王来西[1]2003年在《民间法：法律还是其他》文中提出对民间法的研究是在法学界响起的另一种声音，在这种思潮之下，国家法不再是关注焦点和研究重心，相反倒是内生于社会生活之中的习惯等民间法落入了研究的视野。随着这些研究的展开，“民间法”开始受到越来越多的关注。当它在理论研究中的地位得以提升的同时，在实践中的价值也受到一些学者的关注。他们将在“民间法”研究中获得的结论结合当前中国法治建设进行探讨，民间法在其中所具有的作用受到一定程度的肯定，甚至于还获得了持“法治本土论”主张的学者的极大推崇，认为其作为本土资源最重要的代表，应当是中国法治建设的主要资源。民间法的存在及其意义是不应被忽视的，但并不应就此对其过分推崇。有鉴于此，本文将民间法作为研究的主题，试图通过对民间法相关内容的剖析，能有助于更清楚的认识民间法和对其进行恰当的定位，并为中国法治建设特别是农村的法治化中存在的问题及其解决提供有益的思考和启示。本文共分为叁个部分。 第一部分。这部分主要是对“民间法”概念及其相关内容的探讨。首先剖析了民间法研究的基础和动力所在。理论方面主要来自于“法律多元”和“历史主义法治论”，前者为民间法的存在提供了学理上的依据，后者为民间法的重要性提供了论证。实践方面则是对国家法实效问题的思考推动了对民间法的研究。其次，基于“民间法”这一概念使用的不同语境问题，对其使用层面进行了基本的考察，认为其主要在叁个层面使用：作为“习惯法”的代名词；作为与“国家法”相对应的分类概念；作为与“国家法”相对应的分析性概念。同时，指出本文打算在第叁个层面上使用“民间法”这一概念，且主要以农村社会作为对民间法问题进行探讨的背景。最后为了能获得对“民间法”概念本身更为清楚的认识，对其的含义、内容和特征等相关内容进行了剖析。 第二部分。本部分内容主要是对在民间法认识中存在的误区进行辨识和解析。首先试图澄清对民间法性质的误解，针对“民间法亦法”的这一认识误区，通过对使此命题得以安身立命的“法律多元”主张的反思，指出了其在理论层面和实践层面所具有的重大缺陷从而摈弃了这一主张，言明了民间法的性质只是社会规范而非法律。其次针对忽视民间法的这一认识误区，分析了其成因，并指出民间法的存在具有一定的社会文化基础和现实意义，应该受到一定的重视。最后针对夸大民问法地位.和作用的这一认识误区，剖析了其成因，指出应审慎的对待民间法，不应对其过分推崇。 第叁部分。本部分将“民间法”投入到法治这一现实背景下予以关注。首先从民间法的历史发展状况和现实状况两个方面概述了其发展历程。其次通过对中国的社会结构及其发展状况和民间法自身局限性的分析，指出民间法与法治之间的兼容性是有限的，它并非最适合于中国法治建设的制度资源，其在法治中的地位和作用是有限的.最后通过分析指出，民间法虽然不能在法治中担当重任，但它不会被国家法完全取代，它仍拥有一定的存续空间，作为国家法在社会秩序缔造方面的重要补充机制和内容方面不可忽视的源泉而存在。
张晓萍[2]2010年在《论民间法的司法运用》文中进行了进一步梳理“民间法”术语的产生乃是基于“法律多元主义”的立场,即在法律体系中,不仅包括国家法,还包括与国家法并存且一起起作用的其他法律,民间法即在其中。既然民间法活生生地存在着,那么它势必要走向司法,在司法实践中争取它的话语权,因此有关民间法司法运用问题就摆在了我们面前,成为我们不得不予以回答的问题。基于此种关怀,本文进行了相应的研究,分设六章,前两章着重分析民间法司法运用的价值及其理论基础,接下来的叁章分别从实体、程序、方法角度研究民间法司法运用的具体问题,最后一章探讨应当加强的制度建设。第一章：挖掘民间法司法运用的价值。将民间法引入司法审判,首先面临的一个前提性的问题是对民间法司法运用的价值进行论证。司法的场域运行表明民间法在司法中强有力的存在,与此同时,由于和谐社会命题的提出以及对司法解决纠纷功能的重视,民间法司法运用的价值不是被夸大了,而是还没有得到充分的挖掘。具体而言,民间法司法运用的价值体现在：第一,它有利于规范法官的自由裁量权。民间法以其相对客观的存在,为法官在行使自由裁量权时提供了一种外在的标准,一定程度地构成了对法官自由裁量权的限制；第二,它有利于实现案结事了,推进和谐司法,促进社会和谐；第叁,它有利于司法活动顺应主体社会生活的权利要求,维护法律的权威；第四,它有利于实现有效的社会治理,达致善治。第二章：阐明民间法司法运用的理论基础。文章指出,政治国家与市民社会的良性架构、大传统与小传统的理性沟通、形式正义与实质正义的动态平衡、法律教义学有效性与社会学有效性的适度兼容,为民间法的司法运用提供了理论支持。市民社会是法治运行、发展的社会根基,我们必须努力促进多元利益主体、公共领域、民间社会组织和社会自治的良性发展,与之相应,应当给予在民间社会组织内所形成的“成文化的自主性规则”以特别的重视与关注,这些规则有相当一部分是民间法的重要组成部分,在司法实践中构成了法律的主要来源之一。与此同时,也应看到,由于乡土社会处于蜕变、市民社会尚处于培育中,所以中国法文化中的传统“本土资源”还可有条件地加以利用,那些散落在民间的传统资源因其自身的实用性质以及对特殊利益的灵活保护而仍然具有价值；在中国法治建设与发展的过程中,大、小传统的断裂使得国家在社会中陷入了合法性危机,因此需要建立某种机制以有效地沟通大、小传统,化解精英话语与大众话语之间的紧张态势,这就要求在法律的制定与适用时注重利用民间的智识资源,注重大众话语所具有的合理机能,与严格地局限于国家制定法的藩篱相对应,承载着民间智识与大众话语的民间法理应是法律适用者所要考虑的因素之一；在法治的建设与发展过程中,还需要在形式正义与实质正义之间建立动态平衡机制,一方面避免因形式正义的过分统治致使法治成为压制,另一方面避免因实质正义的过分统治致使法治消解在自身的无序之中。因此,法官在对类似情况进行类似处理的过程中,需要对不同情况加以不同对待,需要考虑个案所处的具体环境,需要在关注法律逻辑的同时对生活逻辑给予应有的理解与同情,一定程度地允许用特殊的衡平手段来纠正国家法律,如此一来,民间法进入司法便成为可能；此外,在法的实际运作过程中,还需要兼容法律教义学有效性与社会学有效性,适度地援引民间法,从而避免因过分偏执于国家法而造成法的有效性之不足。第叁章：揭示民间法的法源地位。从司法立场而言,以历史眼光观之,虽然在理性强音的推动下,西方法典编纂运动兴起,但是在司法实践中并非完全否定了民间法的法源地位。在中国传统司法中,民间法作为法源更多地是与其他法源混合适用,并且很难以正式渊源或非正式渊源来予以界定。在当今之中国,民间法的法源地位发生了内部分化：在刑法、行政法等领域,如果关涉到对公民权利的限制或剥夺的,则应排除民间法的法源地位,而为了消解制定法的僵硬性,能够建立新的合法化事由的民间法则是允许的；在民法、商法等领域,民间法至少具有次位法源地位,在某些特殊情况下,民间法的法源地位也可以优先于国家制定法。从法治发展及其宪制化过程来看,成文化的民间法是法律的正式渊源,而习惯法和准成文的民间法是法律的非正式渊源。尽管基于司法立场的法律渊源理论为法官法源提供了大致的方向,也一般性地规定了民间法的法源地位,然而,民间法在司法实践中具体境遇时有差异,一定程度地说明了法律渊源理论只能以静态的方式为民间法司法运用提供实体上的支持。第四章：探讨民间法进入司法的途径与识别。在我国司法实践中,民间法进入司法主要通过以下几种途径,即立法认可、司法解释、最高法院发布的意见、地方法院制定的指导意见、典型案例指导、法官自由裁量权的运用等。尽管民间法进入司法的途径有多种,但是民间法的运用并非一路坦途。在法律渊源理论中,民间法的存在是一个确定性的概念,然而在司法实践中民间法是否存在就不是一个十分确定的事情,其自身所具有的局限性使得民间法的识别成为必要。民间法的识别是当事人对民间法的证明以及法官对民间法的确认,其包括识别的标准即民间法应当具有实效、合法、良法之品质,识别的程序即启动、举证与确认。民间法的识别体现了民间法司法运用的动态特征,它为民间法司法运用提供了程序上的支持。需要指出的是,法律渊源理论为民间法司法运用提供了一种实体意义上的可能,民间法的识别为民间法司法运用提供了具有可操作性的程序保障,而两者皆为民间法与法律方法的勾连提供了必要的支持。如果没有法律渊源理论,那么民间法进入司法进而成为个别规范的来源即失去基础；如果没有民间法的识别,即经过当事人的举证与法官的确认,那么民间法司法运用也就难以实现从可能到现实的转化。只有在实体上可能、程序上支持的情况下,才使得民间法与法律方法的勾连问题得以拓展开来。第五章：着重于民间法与法律方法的可能勾连。在司法裁判过程中存在着复杂的建构性活动,即法官建构了大小前提,正是在法官对大小前提的构建过程中,民间法与法律方法的勾连成为一种可能,从而为民间法司法运用提供了方法上的支持。民间法司法运用的方法具体体现在：第一,法律发现在一定程度上体现了法官需要适当地发挥主观能动性,在法律渊源中找到适合本案的恰当规则,因此作为法律渊源之一的民间法成为法律发现的场所之一,并通过法律发现进入司法；第二,在法律适用的过程中,法律解释是不可避免的,然而它也不是机械地囿于制定法,在适度开放的解释策略之下,民间法作为法律的解释源得以进入司法；第叁,法律自制定以来即以其自身存在漏洞为特征,所以需要相应的补救方法,利益衡量即在其中。通常来讲,“结论的可接受程度之大小”构成了评价利益衡量的正当与否的基础。由于在对冲突利益的评判方面,民间法往往体现了民众的立场与价值取向,反映了民众的心理,所以在利益衡量中注重运用民间法,案件结果容易得到民众的认可,裁判的可接受程度也会大大地增加,民间法通过利益衡量补充法律漏洞从而进入司法；第四,案件事实的确认首先需要理解生活事实的法律意义,然后再就生活事实是否存在展开证明,一般而言,证明方法有两种,即通过证据证明案件事实的存在和根据经验法则或逻辑思维推断出案件事实的存在。由于民间法自身蕴含着经验法则之内容,因此民间法有可能成为案件事实的确认依据从而进入司法；第五,对于法官来说,对裁判结果进行论证并说服当事人予以接受,是其职责所在。当事人之所以能够接受,不在于外在的强力,而是在于内心的认同,在于裁判理由与人情事理相通。因此,如果法官适度地援引民间法作为论证的理由,无疑会增加论证的可接受性,促使当事人对判决更加心服口服,也正如此,民间法作为法律论证的理由进入司法。第六章：阐明民间法司法运用所需要加强的制度建设。在我国司法实践中有关民间法运用存在着一些问题,针对这些问题需要加强相关的制度建设,主要包括立法应进一步明确民间法的法源地位并加强民间法司法运用的程序建设,建立健全案例指导制度,建立健全多元化纠纷解决机制,加强民间法的规范化整理并建立健全司法审查机制。
侯瑞雪[3]2007年在《论“国家—社会”框架下的中国法学研究》文中研究说明本论文的主旨是通过反思“国家—社会”框架在中国法学研究中的确当性和有效性,检视“国家—社会”框架的限度及其理论预设,进而探讨在此框架下展开的中国法学研究存在的问题。中国法学论者在运用“国家—社会”框架对中国的现实进行分析和解释的过程中,并未对框架的限度和预设保持足够的警醒,反而有神化该框架的倾向并导致一种集体不反思的状态。“国家—社会”框架在中国法学研究中的确当性是西方现代性图式所赋予的,由于该框架在分析和解释转型中国的国家与社会关系方面的简单性,致使其解释效力的有限性。而且,“国家—社会”框架下的中国法学研究受到西方现代性理念的支配,所以无法切实把握中国的国家与社会关系的变化,并且也不能提供一种评价和指引中国的法制建设方向的理论模式。因此,对“国家—社会”框架以及该框架下的中国法学研究进行反思性研究是必要的,通过这一反思进路和视角的转换,我们才能洞见到“国家—社会”框架下的中国法学研究的问题所在,并为其走出困境提供一种可能的出路。
伍德志[4]2014年在《论民间法研究的犬儒主义色彩》文中研究表明改革开放之后,政治权力尽管对学术的控制全面放松了,但其仍然时刻保持着侵入学术的可能。法学学术面对这种政治情势形成了一种既试图回避政治禁忌又试图迎合学术体制的犬儒主义生存策略,而民间法研究正好满足了这样一种生存策略,民间法研究者无疑对当下中国的政治现实有着一种清醒的意识,但其仍然回避了关键的政治性法律实践问题,而在比较安全的去政治化的法律实践领域大力挖掘学术资源。民间法研究者还在既中立客观而又具有现实意义的绝佳外表下不恰当地将这种片面化的学术研究放大到法治建设的全局性地位,为其进行精致的正当化辩护。民间法研究者最终通过各种似是而非的理论策略能够达到一种犬儒主义效果:对学术无能的不自知、对逃避政治现实的自我说服、对学术繁荣的自我陶醉。
王文[5]2013年在《为民间法申辩》文中认为本文是关于民间法批判研究的再批判,也就是说,针对的是现有民间法的批判成果,但最终是回归到民间法本体的研究。具体而言,本文主要指出现有民间法批判的误读及原因,所作的研究是评价性的,主要目的在于从再反思的角度,对现有民间法批判研究作一番学理上的解读,最终目的是对民间法作一个全面、客观的评价。
唐峰[6]2011年在《纠纷和解研究》文中认为纠纷解决是人类永恒的研究课题,而中国社会纠纷解决研究具有现实紧迫性。传统的解纷方式需要反思整合,自决解纷存在失范的风险,诉讼解纷可能导致国家专制,和解纠纷应受重视但需规范。国内对纠纷和解的研究,体现了学科的多样性、方法的多元性,但却存在几个问题：一是将“私了”等同于“和解”,二是将“调解”等根据“合意”解纷的方式排除在和解的范畴之外；叁是将和解/私了等同于民间法,同国家法对立：四是研究者的研究过分局限于某领域内的纠纷和解,很难有关于“和解”的一般性问题的结论。国外学者也关注纠纷和解,却与西方法治主义即诉讼中心主义的反思相关联。中国人仍然存在着法治=诉讼=国家垄断纠纷解决权=国家法律之治的观念,这种观念在西方已经受到了批判。根据纠纷解决取决于何方主体意愿,纠纷解决方式可以分为自决、合决、他决叁种。合决即和解,重新界定和解的含义,包括了传统意义上的和解、调解、西方法律制度中的辩诉交易等,但与自决、他决等并立,又与私了、私力救济、自力救济、ADR、恢复性司法等概念有着区别和联系。意思自治是和解的本质和基本原则。无论是私法纠纷解决还是公法纠纷解决中,都存在着当事人的意思自治,而公法纠纷解决中的意思自治,有着社会契约论的政治基础、经济人假设的人性基础和公私难分界的现实性基础,意思自治的扩张应受到尊重。作为一种纠纷解决方式的和解,可以被视为一种制度。就制度视角而言,和解制度包含正式的制度和非正式的制度,而原则问题则是制度中的最根本问题。除意思自治原则外,推定原则和程序监控原则也应作为和解制度的原则。主体是和解的结构要素之一。和解纠纷,需要纠纷解决的主体承担当事人和第叁人的不同角色。学界在法人的和解当事人资格问题上存在争议。法人可以作为民事主体,自然可以成为民事纠纷和解的当事人主体；法人作为公法纠纷的主体,它可以和解因违反公法行为而引起的民事责任问题,因民事责任的和解进而影响到司法机关对违法犯罪法人公法责任的追究,法人也可以直接同国家司法机关进行辩诉交易来解决刑事责任问题；检察官与犯罪人辩诉交易和解权及公诉、自诉主体权利平等性要求,都可以说明法人具有或应具有公法性纠纷和解的当事人资格。和解中的第叁人,不同于诉讼上的第叁人,也不同于民法上的第叁人。和解中的第叁人具有中介、判断、强制功能。根据“官”与“民”的界分,第叁人可以分为官方第叁人和民间第叁人。在当下中国,公、检、法、司这些机关及其工作人员都可以称为“官方第叁人”。对公安机关来讲,目前在角色定位上存在着角色冲突,权威也是弱化的,这也导致了和解的偏好。民间第叁人分为官方化的第叁人,典型如人民调解委员会,而如混混、痞子等纯粹的民间第叁人也是活跃在纠纷解决舞台上的重要力量。在一定意义上讲,社会是由“官”、“匪”、“民”叁者利用纠纷解决进行共治的社会。规范是和解的结构要素之二。和解纠纷,需要纠纷解决的规范依据。根据“官”与“民”的界分,社会规范可以分为国家规范和民间规范,同时还存在一类软规范——关系规范。这叁种规范在纠纷和解中各有其功能,国家规范可以为和解提供制度性支持,可以成为权利诉求的基点,可以成为和解方案的直接依据,可以作为当事人在和解中攻防策略的工具；民间规范则可以支持当事人的权利诉求,可以成为和解的直接依据,可以支撑国家规范,可以传承多元的文化。而由关系、人情、面子叁要素组成的关系规范,则可以转移争议,模糊事实,可以确认、改变明规则,增加解纷方案可接受性,可以促使自由裁量权向确定性转换。叁种规范是互动的,国家法与民间法的互动呈现不同的具体样态,而关系规范是国家法和民间法互动的变量之一,作为和解主体的纠纷解决者的个性也是规范互动中的一个变量,这两个变量在纠纷自决、裁决中也都发挥着自己的作用。事实是和解的结构要素之叁。和解纠纷,需要纠纷解决的事实根据。纠纷和解中的事实,不同于裁决中的事实,它可以具有事实要素概括性特征,可以缺少一般性的事实要素而具有模糊性,实际上是“类型化”的事实,而不需要象裁决中的事实那样具备基本的事实要素；它可以具有证明要求意会性特征,不需要象裁决中的事实那需要证据证明；它的面向具有未来性,可以解决未来的事实,而不象裁决那样只解决先前的事实；它的事实包含的法律关系可以具有复杂性,而不象裁决那样,以不同的法律关系来确定不同的诉讼；它的事实的规范意义可以具有共生性,而不象裁决那样规范意义上是独断的；它的认知主体是双方当事人,具有二元性特征,而不象裁决那样认知主体是法官,具有一元性特征。类型分析,从另一个角度助于深入把握和解。根据我国现行法律规定和实践中的和解情形,依和解的纠纷的法律性质,和解可以分为非法律性纠纷和解与法律性纠纷和解,而后者则又可分为民事和解、行政和解、刑事和解。这些类别的和解,都有许多问题需要研究。为了更好的把握这些“和解类型”,对于民事和解,以法院调解为着力点,比较了法院调解书与判决书的不同,认为调解书很难说“法理”,因而调解和审判应该分离；而对于刑事和解,则以轻伤害案件和解为着力点,比较了我国现行刑事诉讼中自诉和公诉程序的不同,主张应在公诉程序中重视和解；对于行政和解,则以违反治安管理行为的和解为着力点,比较了《治安管理处罚法》中的调解与和解,质疑了两者效力不同的法律规定的合理性。功能分析,是本文对和解的第叁个分析视角。和解的功能可以分为个别功能和社会功能。前者是指和解方式在个案纠纷解决中的功能,如解决纠纷、形成规则、归属责任、恢复关系等等；而后者则指和解这种纠纷解决方式在社会中的功能,如复合双重正义、效益考量选择、适应社会结构等等。由于和谐社会的构建是中国共产党的政治理想,而依法治国则是治国方略,因此,探讨和解与和谐、法治的关系尤为必要。构建和谐社会,要尽量预防各种纠纷,又需要妥善解决各种纠纷,需要自决、和解、裁决“叁元一体”的纠纷解决机制。尊重和解实际上是尊重人权,和解可以促进人的全面发展。将和解与法治对立的观点,其根源于西方国家主义,具有西方法治主义色彩,要重构法治的和解,中国的问题应中国式解决。
汤唯[7]2005年在《法社会学在中国》文中研究表明法社会学是西方法学流派中独树一帜、独占鳌头的流派,于20世纪初叶传入中国后,对中国法学思潮的形成有重大影响。本文从西方与中国、历史与现实、理论与实证对比的角度,分析了法社会学在中国的传播源流、学术风格、特色原理与发展趋向。 本论文的独特之处在于“立足于中国的法学研究”。在当代,中国虽未形成法学流派,但中国的法学研究应该有我们自己的学术目标、学术范畴、学术内涵与学术特色。而法社会学这种取之于西方的学术原理也应该在中国有传播的历史、扎根的土壤、研究的范畴和创新的思维。本文的目的,就在于梳理自民国以来法社会学“洋为中用”的里程和规律。而且,这种梳理是一种独特的、立体的、比较的、新颖的、填补学术空白的过程。具体的创新有叁:其一,以往的选题偏于论证法制问题而非法学问题,本文则将法学流派的研究作为罕见的视角;其二,以往的选题偏于对传统法律学说的归纳,而本文涉及对当代一些法学家之法律思想的评述;其叁,以往关于法社会学的研究偏于介绍西方法社会学派的观点,而本文则侧重“法社会学在中国”的形成发展与特色研究。 本论文在结构上分为四大部分。第一部分主要介绍西方法社会学的学术大师、学术作品和学术思想,意在为中国法社会学研究提供理论铺垫;第二部分纵向勾划了法社会学在中国传播的历史脉络,旨在揭示法社会学在中国流行的时代背景和时代特征;第叁部分归纳了中国法学家运用法社会学原理和法社会学方法研究“中国问题”的各种观点,对在中国传播和成长的法社会学思潮进行立体分析和宏观透视;第四部分是笔者对法社会学思想的总体评价,分析了法社会学原理的优点与优势、缺陷与不足、趋向与前景。
贾焕银[8]2008年在《漏洞补充与民间规范关联性问题研究》文中认为本文主要运用法社会学——规范实证的复合分析方法,以和谐司法主义为分析背景,以具体的漏洞补充方法为轴心,较为细致地分析了漏洞补充与民间规范关联性问题。漏洞补充与民间规范关联性研究的出路是真正地走向漏洞补充的法社会学分析和民间法实证的规范分析,并使二者密切结合起来。在这种双向互换的分析架构中,规范实证分析居于主导地位,即使就漏洞补充过程及具体方法的法社会学分析而言,也是一种规范分析框架中的法社会学分析。论文的基本结构分为导入——总述——分述叁个部分。这一结构是围绕漏洞补充本质及在其基础上产生的具体补充方法建构形成的。漏洞补充本质上是一个具体规范的建构过程。从功能主义的视角来看,法律漏洞乃是法律的实然的社会功能严重不合于应然的规范功能达到一定程度的状态。民间法是一个诠释性概念,具有社会自规范化和法律社会化的双重属性。本文主要研究了漏洞补充与民间规范关联性的叁个重要方面:一是在分析功能主义视角下法律漏洞概念的认定问题和漏洞补充事实和价值两大路径取向基础上,论证了民间规范作为重要漏洞补充因素的合理性;二是对漏洞补充与民间规范关联性的框架性分析。二者之间的关联性应在一个复合的分析性框架中进行:一个是外部的、社会性的法律性与法律相结合的分析框架,另一个是内部的、规范性的在法律的形式推理和实质推理中形式性依据与实质性依据紧密结合的分析框架。叁是法律方法总是因民族、文化的差异,随社会历史的变迁而流变,各种具体的漏洞补充方法总具有不同向度的民间法性。上述叁个方面,特别是第二、叁个方面共同构成了论文分述具体漏洞补充方法与民间规范关联性的理论基础。论文(从第四章至第六章)详细地分析了类推适用、目的性限缩、目的性扩张和法律拟制等具体漏洞补充方法的基本理论问题、民间法性和在各种具体漏洞补充方法中以各种类型的民间规范填补法律漏洞的法社会学——规范实证的复合分析过程。更为重要的是,以上述复合的分析框架为指导,在判例阅读基础上,本文力图建构出这一过程具体的、真实的面向来。具体漏洞补充方法的民间法性这一观点,特别是在第四章关于类推方法的部分中得到了较为详细地分析。本文之研究是因应和谐司法主义时代发展要求的产物,不仅是对漏洞补充与民间规范关联性,甚至是对法律方法与民间规范关联性问题进行系统、全面和深入研究的初步尝试。这一尝试期能开启规范与方法谐合研究之路并助益于当下和谐社会视域中民间规范司法运用之实践。
厉尽国[9]2007年在《法治视野中的习惯法：理论与实践》文中研究表明在通常情况下，法学研究所关注的对象是国家制定法，而研究者也往往持有某种国家主义法律观。这种以制定法为中心的国家主义法律观自有其合理之处，但它却忽视了一个重要而基本的社会事实，那就是，国家制定法在任何社会中都只是法律生活的一部分，无论其作用多么重要，它们也只能构建部分法律秩序。事实上，无论是在前国家时代的人类社会中，还是在国家产生之后的各个国家及其各个历史时期中，社会系统都需要有各种不同的规范模式，以满足诸如家庭、民族、宗族、社区这样一些社会单元的需要，这些规范模式在不同程度上利用着法律的记号和功效，它们同样是一种“法”或“准法”。可以说，中国社会中的习惯法就是对这样一种非国家形态的“法”，它虽然未经国家制定或认可，但却与国家制定法一起指导、影响和调控着人们的日常生活。然而，由于来源、形态以及背景等诸多存在差异，习惯法与国家制定法之间也经常出现隔膜、矛盾与冲突的情况。从某些迹象来看，习惯法与国家制定法之间的这种关系格局已经成为法治实践中的严重障碍。这种情况迫使法学家们对完全依赖国家制定法的法治道路进行深刻反思，以习惯法为主要对象的各种民间法研究也由此开始成为法学的热点之一。民间法研究以习惯法为主要对象，这在一定程度上体现出对国家主义法律观的突破或超越，并因而具有理论范式的意义。所谓民间法范式，其合理性在于，它一方面能够拓宽并且深化法学理论研究；另一方面则有助于促进法制进步以及法治秩序的建构。毫无疑问，法治的理论与实践不可避免地受到中西方法律传统的双重影响。因此，有两个十分关键的问题就是：如何促进两种法律传统的对话、沟通和融合?以及如何将历史的或异域的经验融入当代法治实践?对此，习惯法研究有其独特的价值，它既能够体现出民间法范式突破与超越狭隘国家主义法律观的理论意义，又能够成为融合中西方法律传统与文化的实践领域。因此，本文将以当代中国法治建设为主题，以法治视野中的习惯法为研究对象，对习惯法的理论与实践进行全面深入地探讨。由于本文是在特定主题下对习惯法进行综合研究，因而具有方法多元的特点。毫无疑问，在各种法学研究方法中，规范分析方法始终是核心方法。但也应该看到，在规范分析方法之外存在其他一些非常重要的法学研究方法，例如法哲学思辨方法、法文化学分析方法、比较法分析方法、法社会学方法以及法律经济分析方法等，这些方法是对规范分析方法的重要补充。如果规范分析方法完全脱离其他方法的辅助就会演变为纯粹规范分析方法，而纯粹规范分析方法往往脱离社会生活所赋予的实践性内涵，并在抽象的意义上讨论法律现象与法学问题，它并不能独立地承担起促进法学发展与指导法律实践的重任。反之，如果其他法学研究方法脱离了规范分析方法就会失去其所服务的中心，法学也会因此而失去独立性。因此，本文将综合运用多种方法对法治视野中的习惯法进行研究。本文所关注的对象是习惯法，更确切地说，是法治视野中的习惯法。法治视野中的习惯法研究可以分别从理论与实践这两个层面展开。因此，本文的基本框架大体可以分为四个部分：导论；习惯法的理论(第一章至第叁章)；习惯法的实践(第四至六章)；结语。首先是导论部分。在导论部分主要是对习惯法研究的缘起、论题、现状、概念、方法以及框架等内容进行说明。第二部分是习惯法的理论部分。首先讨论习惯法研究的理论基础。关于法律现象及其本质的思考向来是法学理论建构的基础，本文之所以将习惯法与法治联系起来考察，正是基于对法治与法律的某种法哲学思考。第一章是从现象学立场出发分析以规范为中心的法律现象。通过分析发现，法律具有由感知规范、抽象规范以及裁判规则叁者所构成的本质结构。法律的本质结构决定了任何法律现象都内在地具有普遍性与特殊性的矛盾。然而，由于各种自然条件与社会条件的制约以及人们的自由选择，法律现象从整体上表现为具有秩序-意义结构，符合自然历史发展规律，并且满足人们对规范生活的期待与需要的法律文化。在此意义上，法治可以理解为经历长期社会历史发展过程而形成的，凝聚着特定价值观念、制度文化及其实践经验的法律文化。由于习惯法出自人们日常生产生活，它在相当程度上契合人们对规范生活的要求，并且获得人们的自觉遵从。因而，习惯法对于在特定时代背景下建构法治具有重要价值。与习惯法理论相关的讨论，还包括习惯法概念分析以及习惯法的历史考察(第二章和第叁章)。这两部分可合称为习惯法的本体论。目前的习惯法概念有叁种，即国家法意义上的习惯法、非国家法意义上的习惯法以及准法意义上的习惯法。这些概念各有利弊，从准法的角度确定习惯法较为合理，但需要作更为细致地界定。通过对习惯法与风谷习惯、惯例、道德、制定法等现象的比较，我们大体界定习惯法为特定社会群体中具有权利义务内容并通过经验性方式获得其正当性的行为规范。习惯法可以依据多重标准划分为不同类别的习惯法。除了以概念方式把握习惯法现象之外，还可以从历史角度把握习惯法现象。从历史起源来看，习惯法起源的两种学说(惯例说或图腾禁忌说)表现出从秩序或意义角度来解释习惯法起源的不同倾向，这从侧面反映出习惯法所具有的秩序与意义二维结构。从西方历史的角度来看，习惯法的西方实践及其经验对于我们的法制发展与法治建设具有重要启示和参考价值。从中国历史的角度来看，民间习惯法与国家制定法在构建秩序方面的默契及其在社会行动中的协调与配合为我们提供了重要经验。习惯法的本体论讨论，不仅是对习惯法现象的把握更为具体与明晰，而且从不同的侧面验证了前述关于法律现象本质的理论判断。第叁部分是习惯法的实践部分。本文所指习惯法的实践是以中国法治为背景而展开的。在中国法治的背景下，习惯法的实践主要存在于两个相互联系的领域，即国家法治与民间治理。习惯法在中国法治具有十分重要的价值，这种价值首先体现于国家法治的典型领域——司法领域。狭义的习惯法是国家立法认可或司法确认的习惯法。由于社会生活中大量存在的习惯法相当程度上地表现出“地方性知识”的特征，因而司法确认是习惯法作用于国家法治首要领域。习惯法可以通过司法过程中的各种法律方法获得应用以实现其价值。其中最为重要的是习惯法确认与习惯法效力两方面的实践问题。虽然目前我国并没有公开地在司法领域中运用习惯法，但是，在司法实践中实际上广泛地存在这种或明或暗地习惯法实践。因而，有必要从国家法治与司法角度来分析习惯法的实践技术及其应用(第四章以及第五章)。习惯法实践的另一个重要领域是民间治理(第六章)。从超越国家主义法治角度来看，法治除了自上而下的国家法治之外，还包括与国家法治相配合的民间治理。习惯法是民间治理的重要资源。在国家法治与正式司法的背景下，习惯法潜在地具有进入司法领域并获得正式法律效力的可能性，因而民间习惯法的实践亦可视为一种广义司法实践。在我国特定的社会历史条件下，制定法规范以及司法资源的有限性，社会中的大量纠纷是由包括习惯法内的各种自发规则来解决的。在此意义上，习惯法对于社会秩序的建构作用可与国家制定法相媲美。不仅如此，由于习惯法自身具有强烈的文化色彩和地方性色彩，因而其在民间治理中的实践对于法治价值观念的塑造具有重要影响和推动作用。因此，有必要对当代习惯法的存在状况、治理实践或应用进行深入研究。最后是结语部分。结语部分对法治理想与习惯法的价值进行重述，简要概括以及回顾本文的主要内容，指出法治图景的理想性以及习惯法以法治建构中的价值。
郑宏雁[10]2007年在《法院调解中的民间法运用》文中指出随着近代由国家制定的成文法日益占据法律实践和法学研究的主导地位，民间法在现今的法律实践中已渐渐偏安一隅，然而在中国这样一个有着深厚文化底蕴的国家，社会中经过人们长期博弈进而自生自发形成的民间法规则不仅调整着历史上中国社会个体的生活，更随文化思想传承的惯性至今对社会影响至深。本文以经济学原理作为分析工具，通过探寻民间法与法院调解这一公力纠纷调处方式结合运用的可能性与必要性，指出民间法在现今社会法院调解过程中的作用和优势，从而提出无需固守国家法而将民间法引入法院调解当中，同时也就法官在民间法与法院调解结合运用的具体实践技巧做以总结，为此种结合在乡土社会司法运作中发挥更大效用提出见解。论文首先在引论中提出选择民间法与法院调解这两个在法理学和诉讼法学中并未引起充分重视的领域作为本文探讨主题的原因，通过对各自特征的描述为寻求二者结合的可能性的提出打下基础。论文第一章提出了全文的分析工具，即经济学分析工具，具体包括成本——收益分析和博弈论，在对两种方法予以介绍的同时，述明经济分析进路与本文命题探讨的契合点所在，指出通过经济学原理的运用能够从本源上明晰民间法与法院调解结合的优势所在。论文第二章核心论述了民间法与法院调解相结合的可能性和必要性，通过对二者对生成过程及需求、具体内容设计、在社会运作中所发挥之效用以及所处的社会大环境四个角度的分析，阐明二者结合不仅有运作的共同基础，更具在乡土社会中顺利排解民商事纠纷的优势，从理论角度指出民间法与法院调解为什么能够并需要结合运用。理论所证成的优势在实践过程里终需一定技巧的辅助才能更好的显现出来，论文第叁章就从现实司法运作出发，具体总结民间法与法院调解结合运用于操作层面的方法与技巧，通过对乡土社会民商事案件的纠纷状况、当事人自身心理与需求的分析，从作为调解人的法官之视角出发，在案件选择适用判断、当事人个性心理把握、环境的创造与选取、与国家法的互动以及调解语言的运用五方面提出建议，从实践角度指出民间法与法院调解如何更好的结合运用。论文的结语在提出民间法运用于法院调解中所可能产生的困境的同时，更加着重强调国家对二者结合应予以态度上的支持和制度上的保障，以达至乡土社会秩序的快速恢复和长期稳定。全文从法社会学立场出发，借助经济学分析工具，对法院调解与民间法结合运用于调处乡土社会民商事纠纷的基础、优势及方法提出了自己的认识和见解。
参考文献：
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[8]. 漏洞补充与民间规范关联性问题研究[D]. 贾焕银. 山东大学. 2008
[9]. 法治视野中的习惯法：理论与实践[D]. 厉尽国. 山东大学. 2007
[10]. 法院调解中的民间法运用[D]. 郑宏雁. 山东大学. 2007
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