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中图分类号：F271 文献标识码：A 文章编号：1002－9753（2002）05－0058－04
商标、专利，作为工业产权是企业无形资产的重要组成部分，是企业占有市场份额的标志和企业竞争的利器，也是企业最高经营成就的物化与结晶。但实践中不少企业不重视商标、专利的管理和保护，导致企业无形资产流失，甚至危及企业生存与发展。在知识经济时代，无形资产的价值越来越重要，无形资产的价值更重于有形资产的价值。企业应把对工业产权的管理与保护作为经营管理的重要内容之一。本文对企业在商标、专利管理和保护中存在的问题、经验教训及对策进行探讨。
一、商标保护与管理
（一）商标占位——早申请，防抢注，及时续展
我国商标法在同一类产品申请相同或近似商标，授予先申请人，同一天申请，授予先使用人，但先使用人须举证，同一天使用，商标管理部门则采取协商或裁决的方式决定授予何人商标权。企业应有品牌和商标意识，为今后占领市场应尽早申请商标，尽早使自己的商标获得法律的保护，使自己的注册商标具有专属权、垄断性和排他性。有的企业产品很好，但未注册商标，从该企业离职出走的职工又经营与原厂同样的产品，并注册了商标，原厂不能再用原来知名度和客户忠诚度很高的商标，导致原厂业务萎缩，最后倒闭，可见，一个商标事关企业生死存亡这并非危言耸听。由于商标确权制度主要是以先申请为原则，所以导致市场上对先使用、未注册、有潜力的商标的抢注十分盛行。国际上我国许多驰名商标和著名商标被外商所抢注，如青岛啤酒、红塔山香烟、竹叶青酒、标准牌缝纫机、珍珠牌芭蕾霜、三角牌轮胎、大发牌汽车等等。这些商标被抢注，有些可以通过驰名商标的特殊保护将抢注商标撤销。不能撤销的，我国企业在这些国家和地区不能再用这些商标，或改换门庭，启用新商标；或向对方支付商标许可使用费，以换取使用权；或花巨资赎回来，这都给企业带来损失和痛失市场［1］。过去是竞争对手抢注商标，而今合作伙伴也对有潜力的著名商标抢注，如卓越集团的西班牙代理商便在西班牙抢注了索华空调的商标。商标是一个企业未来的市场空间，所以必须抢先占位，捷足先登，尽快注册商标。
商标的保护有时间性，每一次注册保护十年，十年之后应续展，如不续展，就有可能从此痛失。
（二）商标与装璜——商标应显著
商标与装璜都是产品的识别标志，商标一旦确定不能常变，装璜却可以随着销售地区、产品档次、文化习俗、客户群体不同而有所变化。商标设计应显著，不应为装璜所冲淡。椰风集团的椰风牌芒果汁，因毛笔行书“椰风”两个大字占据了产品外包装的显著位置，使印刷体的椰风二字过小而缺乏显著性，使福建一家乡镇企业有机可乘，以“爱思味”作商标，以“椰凤”作装璜，一个笔划之差，假冒“椰风”，以红糖水兑香精之伪劣产品行销全国，几乎给椰风带来灭顶之灾。福建这家乡镇企业就是利用了“椰风”二字及外包装当时并未申请外观设计专利，毛笔行书“椰风”二字又不是商标，无法律专属权的保护。商标设计应显著并注册，同时还应将装璜等外包装图案申请为外观设计专利。
商标显著性的另一层含义是指，商标文字含义不能沦为产品通用名称。即不能用“大米牌”作大米商标，“PC”不能作电脑商标，实践中有的企业用“杞牌”作杞酒商标，后因“杞”直接表示产品的原料，等于是用产品通用名称作商标，丧失显著性，不再具有独占性，导致该商标被撤消［2］。1996年河南某企业在先用“PDA ”（Personal Data Assistant），注册掌上电脑、连笔王商标（小秘书）。2000 年北京一家企业在后也用“PDA”（Personal Digital Assistant）作掌上电脑、连笔王的商标（快译通）。河南企业提起诉讼，主张北京企业未经许可在同类产品上擅自使用自己在先注册商标标志“PDA”是侵权行为。 但法院认定，事隔5年“PDA”已泛指掌上电脑、连笔王、寻呼机、手机等能够处理个人信息的电子产品，已演化为产品的通用名称，作为商标已丧失显著性，某一企业不能再独占产品通用名称作为产品商标，其他企业用“PDA”销售电子信息产品并不侵权［3］。上述两例中企业商标不再具有独占性，或商标被撤消，企业前期为营造商标所花费的巨额广告费将付诸东流，为他人作嫁衣，使同业竞争者搭便车者坐收渔人之利。
（三）以商标合资入股——应约定使用商标
过去我们有些企业在与外商合资中把国有名牌商标折资入股，合资企业又不使用原来的商标，使一些颇有知名度的商标从此在市场上消失，改用对方商标，这些国有名牌的丧失使中方利益受损。如美加净被露美庄臣取代，洁花被潘婷、海飞丝取代。合资中有些历史悠久的商标应视情况与外方约定，合资企业应使用这些商标，不可因折资入股、单纯卖掉而被打入冷宫。此外，外商以商标作出资必须审查该外商是否为商标的所有权人，该商标是否已在中国注册，如外商不是商标权人或该商标未在我国注册，今后要么遭到第三人抗辩，要么无专属权。
（四）国际贸易——论证商标合法性
实践中一些企业经常面临着这样两种困境，一种是中方进口商弄不清楚进口货物所用商标的合法性，如我方从泰国进口贴着金象牌商标的大米，在销售中第三方香港某公司诉泰国出口方和中方进口方均无权使用金象商标，中方因此而在诉讼中受牵连，甚至停止销售，向港方支付商标许可使用费。另一种情况是，我方生产商接受外方委托商的订牌加工承揽业务，当我方自行销售时又会遭到第三方另一外商指控我方生产商无权使用订牌商标，如我方使用法国A 公司订牌商标路易威登制作皮货，法国B公司作原告指控法国A公司和我方生产商均无权使用该商标。我方的生产经营也会因涉诉而受牵连。当我方进口商从国外进口货物，或生产商接受外商订单必须弄清货物商标和定作物商标的合法性，即弄清外方出口商和委托商是否是该商标权人或是否得到真正商标权人的授权许可，需查看外商是否有商标权证或授权许可合同，切不可贪图货价便宜而对其货源来路及商标合法性不予怀疑和论证。
（五）商标管理——商标保护的基础
许多法律上的漏洞与麻烦，许多法律上的纠纷与争议其原因在于制度不健全，管理不严格。
1.建立机构，健全制度 在知识经济时代企业应重视工业产权的管理。这方面我国企业与发达国家企业之间的差距是明显的。国外企业有专人专门机构管理商标、专利、专有技术等工业产权。我国中小企业在这方面的工作相当薄弱。首先，应有专人监督商标的两次公告（初步审定公告和核准注册公告），及时行使异议权、撤销权。其次应有专人专门机构，追踪同行对手，监控市场，一旦发现了商标假冒侵权，应马上采取法律对策，遏止侵权，减少损失，不能允许假商标泛滥、侵占市场，毁坏本企业商标的商誉。
2.商标转让与许可使用不可私下擅自交易 商标转让应公告，商标许可应备案。通过登记和备案产生的档案产生社会公示力，可供一切交易相对人查阅，这有利于减少交易相对人的交易风险，防止重复买卖、重复发生独占独家许可，防止转让许可已作废商标（如未续展或闲置三年未用）。
3.适度联营、不可滥施许可 企业将商标许可别人用，收取许可使用费本是正常经营行为。但不可贪图短期行为，短期效益不考虑被许可方的经营实力、资信和工艺水平而滥施许可，过多地通过商标许可与别人联营，最后由于被许可方及联营厂家不负责任、产品质量与原商标的市场信誉不符，可能最终葬送一个好商标，这样的实例和教训在经营实践并不少见。所以企业如将商标许可给别人用应考察对方经营实力，技术工艺水平，重视监督被许可方及联营厂的产品质量，因为从法律上讲，许可方与被许可方在产品质量问题上对消费者是承担连带责任的。
4.商标标识的印刷、使用、销毁，买卖应有统一的管理制度和工作规范 商标标识不可以私下擅自买卖，必须伴着许可使用合同才能许可别人使用。
5.海关备案制度可以有效地防止假冒商标的商品的进出口
二、专利的管理与保护
（一）职务技术成果——防范私下转让
职务技术成果的产权归单位，是企业无形资产的重要组成部分，实践中存在着技术人员将职务发明和非专利技术中的职务成果私下许可和转让给别人用。这严重侵犯了企业的权益，但由于企业内部管理不严格，制度不健全，无形资产流失而不能引起企业重视，据99年国务院知识产权保护办公室对9000多家高新技术企业的调查，发现在这些企业中有知识产权管理机构的不足170家，有专门知识产权管理制度的不足700家，即前者不到2％，后者不到8％，可见我国企业与国外企业的差距。国外企业一般均有专人专门制度管理知识产权。职务技术成果在技术黑市上转让与许可，不仅损害企业利益，最终影响到科技转化为生产力的效果。
（二）确保新颖性——申请日前不可随便公开
新颖性是专利局是否授予申请人专利权的一个重要条件。新颖性是指该项技术在申请日前未公开，在我国即指未书面公开，未在世界范围内发表，未在本国使用公开。除了专利法规定的三种特殊情况不丧失新颖性，一旦具有上述两种形式的公开便丧失新颖性，便不能授予专利，专利法规定的三种不丧失新颖性的特殊情况是指，在申请日前半年，在国际学术会议，在国务院部委举办的展览会上宣读成果、展示成果以及他人恶意泄露准备申请专利的技术，不丧失新颖性，但是企业在申请日前的一般对外交往场合，如合同谈判、产品介绍、产品宣传、广告、经验交流等向客商介绍产品技术性能时，口无遮拦毫无警惕地涉及技术细节，关键数据、关键配方、关键工艺程序等，客商在得知技术细节后，如果客商一旦以某种形式传播使用这项技术，制造销售产品，则可能导致这项技术丧失新颖性，甚至有人伪造申请文件，补充丰富自己的专利申请书，抢在你之前到专利局申请专利。可见，企业应建立制度，对新完成的职务技术成果，如打算申请专利，申请日前应约束自己的技术人员不可随意泄露技术细节，更不能当做自己的成果随意发表于申请日前的学术刊物上，合同谈判中如不可避免要涉及产品技术细节应与对方约定保密协议，严禁对方获知后传播和使用该技术，如对方违约使用扩散该技术，这就属于上述第三种情况，当事人恶意泄露（包括偷窃后传播）不丧失新颖性。但如果双方没有这种保密协议的有约在先，一般情况下，对方无保密义务，那么对方事后“无意”“随意”的使用或公开这项技术是否属于丧失新颖性，还是不丧失新颖性，这就要看具体案情中的具体情况了。所以有约在先的保密协议是认定对方“恶意”泄露最直接最有力的证据。
（三）新产品开发——专利检索要先行
专利制度中有一个先用权原则，即在申请日前自己开发完成的技术成果拥有人仍具有先用权，这个权利与专利权并存。同行之间大家都在研制开发新技术。有人开发完成后并未及时申请专利，如确立了申请人的专利权，就剥夺这些先于申请日已完成的技术拥有者的使用权显然是不公平的，所以专利法中确立了这些人的先用权制度，但这一权利的认定及适用要符合严格的法定条件，如先用权人是自己在申请日前已开发完成并作了必要准备，必要准备是指事先有立项、设计书，样品样机性能稳定，并与设计书相符，有专用的工具并已生产出部分合格的产品。先用权人只能在现有规模、现有范围内生产，不可扩大生产规模。即先用权独立于专利权而并存，但如果在别人申请日之后开发研制成功样品样机并大批量生产产品则不具有先用权。我们很多企业面临这样的尴尬困境，刚完成的技术成果一投产、产品一上市便成为被告，专利权人诉这些企业侵权，这些企业说技术是自己开发的，但开发成功日和批量生产日是在原告专利申请日之后，无先用权，于是或停止生产，或与原告签订专利许可使用合同，交纳许可使用费［5］。 无先用权的企业面临重复开发，财力浪费的窘境。所以开发新产品一定要作专利调查，看这项技术是否有人已作申请或已被授予专利，如同样技术已被开发，企业直接与这些申请人协商签订技术许可使用合同或专利许可使用合同即可，以避免重复开发，财力浪费。企业在新产品开发时一般都能做到市场调查，经常欠缺的就是对新产品新技术的专利调查。
（四）重复授权——在先优先
实用新型和外观设计专利由于受案数量大，产品周期短，我国专利审查中对这两种专利申请不作实质审查。这样就造成了对同一技术成果专利局先后两次对两个申请人都授予专利。发生这种重复授权，在先优先，在后将被撤掉，在后被撤的企业就可能会造成损失，如已开发技术立项办厂，引进生产线，招聘工人，作广告宣传都要投入巨资，一旦遇到在先专利权人的起诉，将停止使用或向在先专利权人交纳许可使用费，或与在先专利权人分享市场份额都可能达不到预期利润目标，造成资金回收慢，利润薄。这样的例子并不少见，如福建两个企业围绕“高压网状电蚊拍”之争，“英姿带”状告“背背佳”，浙江的“小家伙”与广东今日集团的“乐百氏”围绕“带吸管能旋转”果奶瓶盖的实用新型专利之争都出现了上述在后授权的企业面临的困境［4］。 所以企业开发新产品，特别是实用新型和外观设计专利一定要作专利检索，实用新型的专利审查工作实际上交给了当事人。乐百氏在取得“旋风盖”专利权之前已做过审查，确认此前无人获得这项专利，才最先开发这一产品的。这也体现出工业产权确权和权利保护过程中企业要主动参与的特点。
（五）技术引进——论证专利的法律价值
1.搞清专利所有者及专利保护范围 国际技术转让交易主体频繁更换，搞不清专利的真正所有者，交了高额转让费，一使用就有问题，中方企业曾从瑞士进口电子表生产技术专利，交费后，产品出口遭到日本专利权人起诉，日本人说生产线技术中步进马达技术是他的，如在他已申请专利并被授予专利的国家和地区销售产品仍应向日本专利权人交纳使用费。我方企业从美国进口NAS片材生产工艺专利。 美国人在合同谈判时只字未提他已向20多个国家申请了专利，美方索要高额转让费之后，因我国国内市场饱和，我方企业将产品出口，美方又提出在20多个国家他的专利受到保护，又要索要使用费。上述两个问题就是企业未弄清专利的真正所有者及专利的保护范围，这关系到今后是否会涉诉及我方受让的专利究竟有多大的市场份额，受让的专利究竟值多少钱的问题。企业应在合同中明确约定划分合同风险和受让专利的适用范围，明确约定当涉及第三方权利抗辩由专利供方应诉并赔偿败诉之赔偿。
2.国内企业重复引进专利 几年前国内有企业已在先开发出某项技术，并用这项技术制造销售产品，几年后又有某企业在后从国外花巨资引进同样技术，刚一投产上市，便遭到在先自主开发专利的企业之诉讼，在后引进方企业作为侵权，或停止生产，或向在先技术拥有者交纳专利许可使用费，未对国内是否已有同样技术专利作检索，造成不必要的重复引进，财力浪费，其教训可鉴。
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