知识产权、财产权和物权_法国民法典论文

知识产权、财产权和物权_法国民法典论文

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江泽民同志在党的“大五大”报告第五部分提到“要健全财产法律制度”以及“实施保护知识产权制度”的问题,这就要求我们对财产权、知识产权等权利之间的关系,作更深层次的研究。

一、财产及财产权的概念

自19世纪中叶以来,即使不赞成马克思主义理论的西方法学家,也有相当一部分赞同并转述着马克思主义理论中的这样一个观点:“财产”不过是指人与人之间的一种关系。这种观点,直到20世纪末叶,仍旧被西方学者转述着。例如,在德莱豪斯的《知识产权哲学》一书中的开始,我们就可以读到下面一段在马列著作中屡见不鲜的论述:“Propertyis thought to be a rights relation between one person and ano-ther,or between one person and many others"(注:见Peter Drah-oe"A Philosophy of IP",1996,published by Dartmouth PublishingCompany Ltd.England at p4.)。该作者明确指出:“把财产看作物、而不看作人与人的某种关系,即使不是完全错误的,也至少是毫无意义的。”

但是,财产(无论动产还是不动产)一般会首先表现为某种“物”。因此,在马克思主义出现之前(以及马克思主义出现之后,对于一些只看现象不看本质的人来讲),财产往往被看作是人与物之间的关系,甚至物与物之间的关系。

法学教师都有如下的感觉:刚刚接触财产法的学生,注意力多集中在土地、房屋、汽车、电脑等财产法课程借以开始、并作为实例的有形物上。而执业多年的律师(虽然在知识产权领域他们作为新学员一道来听课)则注意力完全不在这些“物”上,而在非指定继承不动产权(thefee simple ofland),股份、股票、货物提单等等。从事多年财产法教学的民法及普通法国家的教师从不贬低初学学生们对“物”应有的重视。告诉他们这是进入财产法的门坎。同时告诉他们不能停留在门坎上,而应当进一步“登堂入奥”。另一方面,西方法学院已经有可称堂奥之作奉献读者的财产法学者中,较少有走向另一个极端,即否认财产法中的客体为“物”,要求人们从社会关系出发研究社会关系,从权利研究权利,即根本否认“门坎”之存在。

我国由于大致从改革开放的20世纪70年代末才真正开始对财产法的研究,现有民法中财产权理论几无基础。故两个极端的误解是经常见诸论著的。一方面,一些作为教材的论著把财产法所规范的关系(至少其中一部分关系)归纳为“人与物之间的关系”。他们忘记了:只有自然科学才可能研究人与物的关系。在社会科学中,在法学中,在法学的民法项下的财产法中,当我们讲到某物归某人所有时,我们讲的实质是该人同其他一切人的一种关系,即“专有”关系。这是人与人的关系。法律要规范的正是这种关系,而决不会去规范人与物的关系。当我们讲到某甲欠了一百元债。在财产法中也决不能停留在甲与这一百元的关系上。任何律师都会进一步提出:“欠了谁的?”这仍是人与人之间的关系。所以,把财产法归纳为规范人与物的关系的论述,失误在把现象当成了本质。这种论述本身只停留在了门坎上。

另一方面,又有的论著否认了“物”作为财产法研究的客体;认为“客体”在民法领域只能是人对物的控制行为。就是说,只能是物的所有人对物的支配行为、转让行为、继承行为等等、等等。这种议论错在混淆了“权利”与“客体”,告诉人们在登堂入室之前不必跨过门坎;否认了只有通过现象,方能达到本质。只不过这种议论显得过于空与玄,不象前一种极端毕竟看上去落在实处。所以,后一种影响并不大。前一种极端则有较大影响。

讲到这里,我们已经接触到财产权的“权”。那么,是否一切“权”都是“财产权”?当然不是,人们立即会想到“人身权”也是私法领域中一种重要的权利。反过来,是否一切财产都反映着权利?答案却似乎是肯定的。虽然有人可能觉得完全肯定了这一点,与马克思在《哥达纲领批判》中第一句话会有冲突。但该话仅是从财产来源的意义上讲的,目的是区分山川土地(非劳动产物)作为财产,与房屋、汽车等等(劳动产物)之作为财产构成在来源上的区别,并没有否认财产关系只能是一种权利关系(注:那句话是说:“劳动不是一切财产的源泉。自然界也如劳动一样是使用价值,而物质财富正是由各种使用价值所构成!”。)。否则,马克思将与自己在《政治经济学批判导言》中的论述相悖了。

无论是法国民法中以财产权开头还是德国民法以物权开头,接下去都会立即涉及“所有权”然后方是“用益权”等等。又无论从财产权理论出发还是从物权理论出发,相关法条及学者的专著,又都把财产的分类或物的分类,首先划分为动产与不动产。马克思认为:这种划分法,目的在于掩盖“剩余劳动”中隐藏的阶级剥削关系。但从另一方面看,这种划分有助于分别不同客体去研究各种法律关系,即较有条理地去“入门”。所以无论在马克思之前还是之后,至今这种划分一直继续着。只是德、日法理体系的“物”的概念,这样一划分,又回到财产概念了。动产(Movable Property)与不动产(Inmovable property)概念,暂时放弃了“物”(Real Thing)的概念。只是在未能仔细考虑将外来文字转述恰当的我国著述中,才出现过在“物”的大项下,“动产”、“不动产”随之又与这二者并肩存在的“财产”这种同语反复的划分法。在中文里,的确有人看不出这种同语的重复和逻辑上的冲突。

由于“财产”几无例外地必然联系到“权”,所以,在不少国家的法律条文中,在不少法学著述中,“财产”与“财产权”往往交替使用着,却指的是同样的对象。甚至在同一个题目下,对有的财产直称“财产”,对有的财产则称“财产权”(注:参见史尚宽著《物权法论》,台湾荣泰印书馆1957年版第353-354页。)。在后文中我们还将看到:各国法乃至国际公约,更是时而称知识产权为IP(知识财产),时而称IPR(知识财产权)。甚至在同一公约中,同一条中,针对同一事物,也这样交替使用。最明显的例子是几乎缔结最迟、法律用语上本应是炉火纯青了的Trips(即《与贸易有关的知识产权协议》)(注:参看该协议英文原文文本第4条与第5条。)。这些都说明:在民法及其分支财产法的研究中,在人们通常可以理解其本义的情况下,没有必要去咬文嚼字。

二、罗马法、英美法及法国法中的有形财产与知识产权

有的出版物,在介绍西方财产法对财产的分类时说:财产分为不动产、动产与知识产三类。这是不够确切的。实际上,按照财产的形态,西方国家很久以来就把财产分为不动产、动产与无形产三类。最后一类在有的国家也称为“无形准动产”。在无形产中,除了知识产权之外,还有债权、股票及其他商业票据、合同权等等。这些无形产,尤其是股票,在工、商业活动中的重要性,过去一直是远在知识产权之上的;至今它们的重要性在一些场合仍旧高于知识产权。不过,从发展趋势来看,知识产权肯定会在无形产中占头等重要的地位,也有可能在一切财产中占头等重要的地位。

起源于奴隶社会的罗马法,对财产有许许多多不同的分类方式。例如,《十二铜表法》中,已经开始把财产分为“不动产”与“动产”。在当时,不动产所有权与动产所有权之间的主要区别在于:合法占有动产一年,即可以成为该动产的所有人;而必须合法占有不动产两年以上,才可以成为该不动产的所有人。在《查士丁尼民法大全》中,则把财产分为“奴隶”与“非奴隶”两种。恩格斯曾指出,罗马法虽然是简单商品生产时期的完善法律,却“包含了资本主义时期的大多数法律权利的关系”。

在罗马法的条文中,还找不到关于无形产或知识产权的规定。不过,在奠定了当时成文法的立法基础的一部著作里,则已经出现了“无形财产权”这一概念。这就是公元二世纪罗马法学家盖尤斯(Gaius)所著的《盖尤斯法学原理》(Institutes of Gaius)。这部著作第一次把民法分为“人法”、“财产法”、“债法”三个部门。在“财产法”中,该著作又明确地把财产分为“有形财产”与“无形财产”两类,并举例说明前者包括“实在物”如房屋、家具等等,后者包括“抽象物”如通行权等等。盖尤斯认为,无形财产权的取得方式与有形的不动产及动产都不同,既不能凭借时效取得,也不能通过传统的买卖方式取得(注:参看B·尼古拉斯(Nicholas)著《罗马法导论》(An Introduction to Ro-man Law),1967年,牛津英文版,第105页至123页。据A·特儒勒(Tro-ller)在《无形产权》(1983年德文版)一书中的考证,“知识产权”这一术语,一直到18世纪30年代才开始被使用。参看F·德塞蒙特著《瑞士版权法》1996年,美国Matthew and Bender出版公司。)。

古罗马法本身已经成为一种不复存在的古代法律制度,我们从其中还只能看到无形财产权的雏形。

起源于封建社会、发展于资本主义社会的英美法对财产的分类,与罗马法相比就进了一步。这首先表现为,它的分类更细,其中无形财产的地位也被摆得更重要;其次表现为知识产权已作为无形产的一项内容出现了。

英国的《财产法》(Law of Property)教科书,把财产分为五大类:

第一,土地(Land)。这里的“土地”是广义的,包括一切不动产(如土地上的非折叠移动式房屋等)。

第二,货物(Goods),也可以译为“商品”。虽然土地、房屋也是商品,但英美“货物买卖法”(Sale of Goods Act)所定义的商品,均仅仅指动产。

第三,无形动产(Intangible Movables)。

第四,货币(Money)。

第五,基金(Funds)。

英美法一般把无形产权称为“诉讼中的动产”(Choses in Action)。就是说,这种动产的存在,只有通过诉讼才能充分体现出来。以专利权为例,专利法授予专利权人的独占权,包含许可或禁止其他人实施其专利技术的权利。如果有人违反法律而擅自利用了有关专利技术,专利权人就有权到法院起诉。如果专利权人在诉讼中取胜,则对方一是要被法院(或专利管理机关)禁止继续从事有关活动,二是要赔偿损失。这样,专利权人所享有的财产权的范围及该权利的作用,就通过诉讼表现出来了。

在无形动产中,又进一步分为以下几类:

(1)知识产权;

(2)商誉;

(3)债权;

(4)不属于债权的合同权;

(5)商业票据(包括汇票、提单等等);

(6)股票、股份。

只有在这里,“知识产权”才作为财产的一项明白无误地出现了。

英美的社会学家(未必是法学家)们认为:无形动产,都是一些抽象的财产,这与不动产及动产都不同。它们可能只是某种财产的象征。例如,股票或任何商业票据,作为那张纸本身即使能构成“财产”,也并不值多少钱。但它代表的则可能是比土地、房屋值钱得多的财产。与它们相比,知识产权更为抽象,它成了“象征的象征”。股票无论怎么抽象,它的价值总能体现在那张相应的纸上。持有那张纸,就象征着持有人享有了某种财产权。而知识产权则与代表着它们的相应的“纸”也往往是分离的。持有文字作品手稿的人,未必享有复制权。从另一个角度看,甲许可乙使用甲的房屋,必须明白无误地把房屋这个物连同出租、出借之类的凭证一并交给乙。否则乙不可能去使用。甲要把自己的股票权转让给乙,也至少必须把象征财产权的股票从甲手中转移乙手中。但甲如果许可乙复制或翻译其作品,甲完全可以不必向乙提供作品原稿,作品印成的图书等等。他可以要乙自己去购买一本有关图书。甚至连这些都不必要,可以要求乙自己从计算机网络中“下载”该作品。专利权也是如此。专利权人固然一般均应向被许可人提供专利说明书。但即使他根本不提供,被许可人也完全可以从中国专利局或世界知识产权组织的PCT文献中得到。那些看上去似乎代表了版权或专利权的东西,并不在或不完全在权利人的控制之下。它们是可以通过其他途径合法得到的。而要使用他人所有的土地、计算机之类,不从他人手中就不可能合法得到,如果他人只给你“使用权”而不连同实物给你,你得到的“权”就完全是空的。

英美法系民法中的财产法分支对“财产”所作的分类,囊括了“物”与非物的其他财产。例如“知识产权”与“服务”(服务显然可列在“下属于债权的合同权”中)。

如果进一步研究财产的转移方式,就可以看到:英美法与罗马法相比,还有一个进步。英美法仅仅把知识产权与有形财产权在获得的方式上作了严格区别,但却把二者的转移方式逐渐统一,使知识产权的转让与有形财产的转让之间的差别尽可能缩小,以利于知识商品的流通。在一些英、美国家的现行知识产权法中,可以看到不少力图把两种转让活动统一起来的规定。例如,英国1988年的《版权法》第90条规定:“版权应当如同动产一样,依照遗嘱或依照法律进行转让”。英国1977年《专利法》第30条也规定:“任何专利或专利申请案(除了属于某种诉讼中的物权之外)均属于动产”,“均可以(按有关动产的规定)转让、设质”,等等。

法国大革命后产生了法国民法,即1804年制定、而后经多次修订而延用至今的《法国民法典》。这部民法典本身虽无一语直接涉及“知识产权”,却是法国各种知识产权法产生的依据;此外,该法还使知识产权与有形财产权在转让或以其他形式处置方面,在保障所有权的诉讼程序方面,进一步统一了。

1857年的法国《商标法》,亦即世界上第一部注册商标法,就是依据《法国民法典》第1382条制定的。这一条的原文是:“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致使损害发生之人,对该他人负赔偿责任。”这就表明,保护商标权与保护其他财产权出于同一条原则。1957年的法国《文学艺术产权法》(亦即法国的版权法)则更多地直接援引《法国民法典》的规定来处理知识产权问题。法国版权法第16条规定,《法国民法典》第1382条完全适用于一切侵犯版权的行为。法国版权法第24条规定,在作者留有法定继承人的情况下,对版权的处置应适用《法国民法典》第913条与第915条。该版权法第31条及第49条都规定,在订立及履行表演合同及出版合同的某些情况下,应适用《法国民法典》第1341、第1348及第1787条。该版权法第58条规定,在使用作者、作曲家或艺术家的作品时,应使这些知识成果的创作人享有《法国民法典》第2101条第4款及2104条所赋予的权利,等等。

如果进一步研究法国现行知识产权法,我们还不难看到,法国专门指出了:《法国民法典》中的许多通用条款对于知识产权没有约束力。这反映出知识产权具有某种高于一般有形产权(及其他无形产权)的法律地位。例如,法国专利法第42条(2)款规定,《法国民法典》中规定“财产权共有”关系的第815条、第833条、第1873条之一,以及与之相关的诸条款,均不适用于专利申请与专利权的共同所有的情况。又如,法国版权法第24条规定,在一定期限内,已故作者的未亡配偶(包括虽已离婚、但法院尚未作出最终离婚判决的配偶)应享有作者尚未处置的作品在被使用时产生的收益,“这种权利不依赖于《法国民法典》第767条为遗产保留的用益权”。

1992年,法国又是在民法法系国家中作为突出的一个典型,颁布了《知识产权法典》,使知识产权的规范,平起平坐地与《民法典》相独立而成为另一部法典。

《知识产权法典》与《民法典》不同的是:它随着新技术的发展、随着不断产生的新客体及新权利、新的权利限制等等,进行着更加频繁的修订。在1992-1996年不到4年时间,该法典已经修订过两次。但其中有关知识产权作为继承标的、作为离婚时可分割的财产标的的特殊原则,即与《民法典》中显然不同的原则,仍旧与其1957年版权法相同,没有根本变化。

从知识产权在罗马法、英美法及法国民法中的不同状况,可以看到:虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依附的客体是自古就存在的,但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后,才在法律中作为一种财产权出现;随着社会从简单商品生产向现代市场经济发展,知识产权在法律中的地位也变得越来越重要。

至于知识产权在经济中、贸易中地位的上升,则已经在关贸总协定乌拉圭回合谈判开始的80年代中期,就在国际上十分突出了。仅后来形成的世界贸易组织中的Trips一项,就可以以专著论述。除了这个在国际上已家喻户晓的反映知识产权地位的情况外,还可以通过其他现象来印证这种变化着的地位。

三、物权与财产权;知识产权与服务

“物权”是日本早年从德文"Dingliche Rechte"译过来的。其前一字是事物的意思,相当于英文中的"thing",后一字无疑是“权”。但英文提到“物权”时,意译为"Real Right"。

日本的译法先被国民党时期的“民法”、后被台湾“民法”所沿用,中国大陆的学者,则再从台湾沿用过来。细究德文的原意,应当说这一日、台译法并不十分确切。不过主要问题还不在译法上。

《法国民法典》中并没有提出“物”与“物权”,只提“财产”及“财产权”。这是19世纪初的事。虽然在该民法典出台的千年之前,古罗马民法中已经有了“物”及“财产”的概念。

19世纪后半叶的《德意志民法典》,重新提出“物”与“物权”,其后被日本、台湾地区效法。这是19世纪末到20世纪70年代前的事。

20世纪后期,国外一部分民法的发展,在返回法国民法制度的趋势。其中主要原因之一,即上文所说的无形的知识产权以及无形的服务(Service),其作为社会及私人财产的重要性,越来越与有形的“物”分庭抗礼。

目前,金融服务、邮电服务、计算机网络服务(或“在线服务”)、医疗服务、律师服务、航空等交通服务等等行业快速发展,对社会及私人财产的构成比例越来越大。它们与“物”或“物权”无直接关系;仅以“合同法”的体系容纳或规范,已使许多国家感到“失之偏颇”。在关贸总协定向世界贸易组织过渡的艰难国际谈判中,欧、美、日本均毫无争议地把本应属有形货物进出口(并直接与知识产权相关)的音像“制品”的国际范围自由流通,纳入“服务贸易”的轨道,并且将“服务贸易”与“货物贸易”(即“物”的贸易)、知识产权,列为世界贸易组织的国际条约所规范的三大项内容。一些发达国家在刑法中已经规定:盗用他人应享有的电话通讯服务等等“服务”,属于盗窃他人财产,与侵害他人财产权同样处罚。这种违法行为与“物权”及“物”无关,也与“合同法”无关,但与财产权及财产法密切相关,本应归入其规范范围。

20世纪后期,社会学者们一再提请人们注意:地大“物”博的国家(如土地、木材、石油均居前列的俄罗斯)得其反倒是财产匮乏的穷国;地窄“物”缺的国家(如日本)得其反属首富。就私人而言,世界上的首富也已不再是某房地产开发主、某船王之类,而是发明(或说“创作”)95视窗软件、从而拥有最高价值无形知识产权的盖茨。美国最大的提供通讯服务的电报电话公司,于1994年被政府强令分割,原因也是其拥有的财产额过高,有垄断市场的可能。可口可乐公司的商标权每年均被评估300亿美元以上。而人们普遍认为该公司的有形资产(“物”)价值绝对不会达到其知识产权中商标权这一高额的二分之一。中国的情况也在向近似的方向发展。享有高分辨率汉字发生器专利(知识产权)的北大方正,已经占领了几乎全世界的汉字排版市场。以“联想软件”起家的联想集团,1996年已成为中国计算机产业之首。

在我们研究民法之初,特别是在我们因语言障碍而难以了解中文之外的更多信息时,较多地参考及介绍、引进台湾地区的成例,是必要的。但在进入21世纪之门时,如果我们不顾及国际、国内形势的发展,仍旧仅仅以台湾“法”(其基础及主要内容形成于20世纪20年代)为主要、乃至唯一的参考,抱定“物权”重心论,我们可能会走很大的弯路,可能被世界的发展抛在后面。

民事法律,其总体是“外来”的。在这一领域固然也应强调中国的实际,但“中国的实际”绝不能与台湾的成例划等号。我们固然不可一味“崇洋”,但更不可过于推崇已转了两道弯也是从“洋”引进的台湾法。台湾自20世纪70年代初被逐出联合国之后多年里,与国际上在民事立法领域交流十分有限。应当承认,其民事立法从理论到法条本身,均有相当一部分大大落后于时代了。

我国有的论著把“物权”说成是欧洲大陆国家特有的概念,把“财产权”说成是英美法系国家特有的概念。这种说法从历史上看是不确切的。因为它忽视了欧陆法系主要国家法国。从当代的现实看,这种说法是不正确的。因为它不了解“财产权”概念已经渗入一大部分欧陆法系国家的民法及民法理论,以及其他法律领域(如刑法)。

在广义的财产权中,法文中也有诸多与英美法系的英文或拉丁文完全对应的概念。如法文中的droits reel,(对世权)与droits perso-nnels(对人权)即是实例。

在论及我国《民法通则》的缺陷时,不少论著把“未引进物权概念”作为一条主要内容。这当然不失为一家之言。我却感到这不一定是主要缺陷。其主要缺陷是:通则虽承认了财产、私权、财产权等等(诸如第五章第一节等条款),却没有更进一步,顺理成章地走完《法国民法典》第二卷(财产及有关所有权、所有权的变更之类)所走的路,而突然止步了。这样的法很难有效地调整市场经济下的财产关系。

《民法通则》虽然只提到“财产”,却没有象《法国民法典》那样将财产合理地分类,甚至根本不出现“动产”与“不动产”的概念,却在条文中间陡然冒出了“知识产权”这一类。这说明了两方面问题。其一,立法者在80年代中期已隐约意识到知识产权的重要性;其二,立法者在当时并不确切了解知识产权。于是,本应在“动产”(Movable Pr-operty)、“不动产”(Inmovable Property)、“无形产”(IntangibleProperty)末项中占一分项的知识产权,突出地独自出现在法律中了。

我国是在知识产权地位已经上升之后的年代开始制定民法,于是通则中突出了知识产权,但却由于没从根本上解除对财产“所有权”的避讳,现在反而应补充传统中的“动产”与“不动产”两个基本的分类。当然,同时需要补充相应的所有权、用益权等等规范。

如果真的这样走我们的路,就可能比较“顺”了。不仅与国内向市场经济转轨的现实顺了,而且与国际发展趋势也顺了,从而在“与国际接轨”问题上,也会顺了。

使用法国民法中“财产”概念,而不是德国民法中“物”的概念,并不导致否认整个德国民法在体系等诸方面较法国民法更先进。同时也应看到:德国民法体系中,一些概念自己也在变化,以适应着其国内外形势的发展。例如德国曾坚持了多年以“无体所有权”来称呼知识产权,后来也改为世界多数国均接受的“知识产权”。

最后,我们有必要从法源及语源的角度,再看一下德、法及英美不同法律体系中,财产法的异同,以便我们在把“知识产权”与“物权”、“物”、“财产权”、“财产”等等相关联时,明了我们译成中文后的东西(即“引进”的东西),原来究竟是什么。这样方能避免交替使用了本来不能交替的术语;也避免在本可以交替使用之处死抠概念,钻入无意义的文字游戏圈中。

法国法与德国法,就财产法这个分支来讲,都来源于古罗马法。作为古拉丁语,罗马法中的"Res"既有“物”(或“事物”)的含义,又有“财产”的含义。它在德国民法中发展为“物权”、在法国民法中发展为“财产权”,是不足为怪的。

德国法的用语在再进一步时,也同样有大量这种双重含义的术语。其民法中的“物”再分为动产(bewegliche Sachen)与不动产(unbeweg-liche Sachen)时,其中的"Sache"也兼有“物”与“财产”的含义,决不象法国法中所用"La propri'et'e"只能译为“财产”而很难译成“物”。德文的“知识产权”(gestiges Eigentum)中的"Eigentum"虽然也有双重含义,但它意味着“财产”或“所有权”,即英文中的"Property"或"Ownership"。这里再也找不到“物”。至于现有的“德汉字典”几乎无例外地把它译为“所有物”,这是文字语言工作者的法律知识欠缺导致的失误。实际上,德国法在为“知识产权”选语时,恰恰要避开与“物”相关联。在德英或德法辞典中,我们看不到这种误译。而在知识产权的特例中,确实与“物”有直接关联时,德、法、英美的法律、乃至在不同文字的国际条约正式文本中,往往一致选择了法文术语去表达。例如,版权中的“追续权”。这种与艺术作品及其载体的“原件”相联系的权利,即“原件”之作为物的再次出售,原作者有取得报酬的特殊权利,被称为"droit de suite"。这是借用了法国民法典(注意:法国民法典并不规范知识产权,故言“借用”)中,有关专有财产权的权利人享有的“追索权”或“求偿权”的用语。而能够或不能够追索求偿,正是法国法(以及德国法、日本法)中,专有权人与非专有权人所享有权利的主要区别之一。这里补充一点题外话:仅仅这种“借用”上,我们就可以看到知识产权之“专有”,与德、日物权法中“物”之专有,是可以同日而语的。绝不会因知识产权有法定权利限制就会变成了非专有权。

前文虽然讲过在“物权”还是“财产权”这个问题上,法国不同于德国,而与英美相近。但并不是说法国民法中的财产法分支,与英美法系的财产法分支是完全相同的。

在财产法中把财产分为不动产与动产,这是法国民法与英美民法相似之处。不同的是:法国民法第二部分在财产分为不动产与动产之后,几乎没有对动产再讲什么,整个部分的绝大部分条款都是规范不动产的。可见其对不动产的重视。而且,几乎除知识产权之外的一切财产权,均在一部民法典中加以规范。英美法却没有统一民法典(美国路易斯安那州等少数州除外)。它们用土地法规范不动产的大部分,却用侵权行为法、商法(例如货物买卖法等)、赔偿法(Law of Restitution)及衡平法等零散的多种法律规范动产。在20世纪后半叶,特别是90年代后,包纳了英、法及德国的欧盟,只在知识产权法一体化方面取得了较大进展。而在规范动产的法律一体化方面则收效甚微。在规范不动产方面,“一体化”始终没有提到议事日程上。

大陆法系与英美法系在知识产权保护上的逐步趋同,不仅仅反映在欧盟国家中。

例如,被国内民法领域研究较少、甚至被人误认为只是英美法系才特有的“商品化权”(Merchomdizing Right)实际日本早在20世纪60年代初就已从英美法“引进”了。这种权利之所以绝不可能仅靠人身权中的名称权或肖像权去调整,恰恰因为它是一种不折不扣的财产权,是一大部分只了解“物权”的人所不了解的。在60年代已经很“火”的日本动画形象“铁臂阿童木”其画面虽可依版权法得到保护、画家创作的“阿童木”这一名称本身,则既不能靠日本民法中的姓名权,也不能靠知识产权法的原有的版权去保护。于是,“商品化权”引进了日本。该国的法学家并未把本国原没有的、或自己不了解的,统统拒之门外。而且,今天中国转引的这个日本术语,正是日本从英美法的英文中直译过来的。日本于70年代中期已有了国际著名的商品化权判例,即1976年5月26日,东京地方法院关于“螺江先生案”的判决。该案例的影响并不亚于英国1981年商品化权Exxon一案的影响。日本知识产权法学家土井辉生更对90年代后东京高等法院的商品化权判例有详细介绍与论述(注:参看《中国商标与商品通讯》1995年第2期。)。早在80年代,日本即成立了“商品化权保护协会”等民间组织。该国对这种无形财产权(目前已被发达国家归入知识产权范围)的重视,已超过了其曾从之引进的英美等国。而并不真正了解日本知识产权保护现状的人们,却一直认为大陆法系国家(包括日本)不可能把商品化权当作一种财产权或知识产权,甚至不了解“商品化权”并非中国知识产权学者的杜撰,而正是从日本“转口”引进的。中国近年来在市场经济中逐年上升的一些处于“三不管”地界的无形财产纠纷(例如张乐平夫人诉江苏“三毛集团”擅用“三毛”形象的诉讼纠纷)已说明我们的确需要引进这一概念了。在引时之时,应当看到对它的法律保护,在两大法系的不同国家,也已早就在缩小着不同之点。

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知识产权、财产权和物权_法国民法典论文
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