民国元年的司法论争及其启示——以审理姚荣泽案件为个案，本文主要内容关键词为：元年论文,个案论文,民国论文,案件论文,启示论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
辛亥革命在推翻了清政府的腐朽统治之后，以孙中山为首的革命党人以一个全新的政治姿态走上中国政治舞台。倡言民主共和已经成为当时社会一个主流话语，建立资产阶级民主共和国似乎成为拯救中国于水火之中的必由之路。所以，孙中山提出的中华民国建立以后“首重法律”政治建国方针正是顺应了民主共和国的基本原则。也就是说，新生的民国必须通过法律手段来重新整合晚清统治者留下来的破败的社会局面，即通过法律的手段来进行社会秩序构建。这既牵涉到革命党人对以三权分立为基础的民国建设框架的尊重，又关系到能否收回领事裁判权的现实需要。民国元年围绕审判姚荣泽一案所发生司法论争及其社会影响典型地反映了这一特定时代背景下建立近代型的司法体制和实现中国法律的近代转型的艰难与无奈。(注：关于民国元年伍廷芳、陈其美围绕审理姚荣泽案件所展开的司法论争，学界从不同的角度多有阐述。除了众多的法律史教科书中叙述以外，较为全面的叙述有：华友根、倪正茂《中国近代法律思想史》(上册，上海社会科学院出版社1982年版，第342—343页)；丁贤俊《孙中山与民元法制问题论争》(《法学研究》1986年第六期)和《论孙中山与伍廷芳》(《孙中山和他的时代—孙中山研究国际学术讨论会论文集》，中国孙中山研究学会编，中华书局1989年版，第2034—2061页)；欧阳正《民国初年的法制改革与司法独立理念的实践》(“20世纪中国法制回顾与前瞻”国际学术研讨会论文，2000年4月)；李学智：《民国初年的法治思潮》(《近代史研究》2001年第四期，第230—260页)等。但上述阐述大都未能详及两个问题，一是对整个论争过程的详细叙述，尤其是对代表法理派的伍廷芳的观点全面叙述；一是对双方论争所反映的问题的实质给予充分的认识和理解。本文在全面叙述伍廷芳、陈其美关于姚案论争的基础上，以民国元年对司法独立的价值追求为线索，为求解读双方论争的实质及其对近代中国司法独立改革的标本意义。)本文在分析民国元年时代背景的基础上，详述伍廷芳、陈其美司法论争的过程和主题，以探讨其对近代司法改革的历史启示。
一
辛亥革命的历史价值就在其开创性，即中国社会自此以后按照一条完全不同于清末君主立宪派或者共和立宪派政治主张的发展之路。具体而言，这种开创性表现在将西方社会的法治思想转变成为改造传统中国社会的现实制度。在民国建立以后，对于当时受过西方政治学说和法律思想洗礼的革命党人来说，按照西方最先进的政体模式来进行民国的的国家建设是理所当然之举。西方政体模式的理论基础是权力分立，强调要通过制定宪法和法律来保障国家的政治统治。于是，实行三权分立和废除人治、推行法治的建国思想在民国初建者们的知识视野中也是必然的选择。以至于在民国元年的设政、施政的过程中，对于法律建设的重视成为新生的民国的头等大事。不仅革命党人对于民国初建后的法制十分重视，在民初的社会思潮中，对于法治的期望和对专制的厌弃，成为当时社会的一个主要思想趋势。(注：关于民国初年的法治思潮的详细论述，前引李学智《民国初年的法治思潮》。)倡言“依法治国”成为一种时尚，并将此视为巩固中华民国民主共和制度的重要保障。
首先，民国元年对法治的追求体现在民国初建者们对于法制的极端重视和格外关注。孙中山在就任南京临时政府大总统以后，首先就表明中华民国是依法立国、依法治国，“中华民国建设伊始，宜首重法律”(注：孙中山：《在南京答大陆报记者问》(1912年1月6日)，中国社会科学院近代史研究所中华民国史研究室编《孙中山全集》(第2卷)，中华书局1982年版，第14页。)。这是以孙中山为代表的革命党人，在建设新国家过程中，所坚持的一个基本方向：即制定宪法，实行三权分立，建立独立的司法体制。因此，立法建制就成了民国初建的当务之急。而要进行立法建制就是按照资产阶级民主共和国的法治模式，并不自觉地按照卢梭所提出的“有法律者为共和，无法律者为专制”的关于民主与共和的分界点，大力进行民国法制的创建工作。正是在这一建国思想的指导下，南京临时政府尽管只存在了短短的三个月的时间，但是却创建了一系列的旨在禁止刑讯体罚、保护人民权利、改革社会习俗、促进经济文化发展的重要的法律法令，充分体现法律面前人人平等、保护私有财产权等资产阶级的民主思想和法律价值观。这对宣传资产阶级的民主思想和法治原则，推动整个社会反对封建专制和解放人民群众思想方面，都起到了十分关键的作用。
其次，围绕民国宪法的制定和颁布实施体现了社会各界对于法治追求的坚定信念和不同态度。在“中国之当为法治国，已为全国上下所共认”的情况下，制定颁布一部好的宪法似乎成了巩固中华民国政体、使国家摆脱贫弱走向强盛的唯一途径。正如当时《申报》的一篇评论所说“有良宪法而后有良政治，而后可以巩固国家之丕基”(注：《杂评一：宪法研究问题》，《申报》1913年2月1日。转引自李学智《民国初年的法治思潮》。)。在这一形势下，革命派和北洋派的权力谈判也在紧张地进行着。虽然谈判双方争论较大，但对于权力的分配和安排，至少在盐式上在民国的根本法之中作了明确的规定。这也是日后历届的执政者都没有公然违背共和与法制这一民国两面大旗的一个理论基点。
第三，建立公正独立的司法体制与现实社会政治环境的冲突与矛盾。建立公正独立的司法是民国法治国思想的必然内涵，也是民国实现依法治国理想的内在要求。既然新生的中华民国是按照资产阶级法治模式来进行法制建设，那么就司法体制而言，司法独立毫无疑问是权力分立的题中之意，同时也是民国的根本法所要强调的内容。这一点，正是《临时约法》对于与司法独立相关的内容作出明确规定的主要原因。但是，从法律发展的角度来看，与观念的接受一样，制度的建构也不是通过一纸宣言或者一些法律条文就可以完成。要而言之，建立一个充分发挥功能而且能够独立运作的司法制度，需要许多内外结合的条件和机制。诸如：各种实体与程序法律规定的完备、各级法院的普遍设立、足够的法律专业人才、人民对于司法机关的认同程度和信任度等等。很显然，这些条件在当时的社会政治环境下是难以具备的。所以，这其中就出现了一对矛盾：一方面司法独立是权力分立的必然，是宪法精神的体现，是文明国家之需要。另一方面政治环境的不确定、不稳定，国民整体素质的差异，传统习俗对于社会秩序的影响，以及国家财政的空虚等现实性的障碍。更为重要的是，司法独立这一制度的肩头，还背负有收回领事裁判权的重担。这种理想与现实之间、理性与实用之间所体现问题在南京临时政府成立之初，就强烈地感受到了。这一感受从民国初年围绕如何审理姚荣泽的问题上，清楚地表现出来。
发生在伍廷芳和陈其美之间的司法论争固然有其所身处的时代以及历史位置密切相关，但是造成他们之间的论争最根本的因素与其说是他们各自所处在的职位，不如说是他们各自的生活背景以及这种背景所决定的各自思想根源和行为方式。伍、陈两人生活在两个截然不同的环境中，各自的人生经历和生活阅历也是迥然有异，而且两人的年龄相差近四十岁，属于真正意义上的两代人。但是在推翻专制、建立民国的过程中，他们两人又成为革命同志，始终站在同一条战壕为民国建设出力。虽然愿望相同，但实现愿望的手段却不相同。另一方面虽然伍廷芳与陈其美的争论成为民国初年一个备受关注的社会话题，但并不能说明伍、陈之间没有任何的交情。他们之间既有朋友之谊，又有革命之志。实际上，上海光复时，当时沪军都督府成立后，陈任都督，伍任外交总长。伍、陈联手并充分发挥上海的地理优势，使得上海成为民国革命的一支重要的力量，尤其在武昌战事失利以后，上海方面的态度成为左右民国形势的决定性因素。伍、陈间的交情严格意义上是出于相同的政治目的和革命的需要。其中就包含了陈其美的军事实力和在上海的固有地位，以及伍廷芳在外交方面的影响。(注：上海光复后，杭州、苏州、镇江也次第宣布独立，但南京仍然被张勋所盘踞。陈其美以沪军都督的身份，联合苏、浙、镇各军的首领共同组成联军会攻南京。1911年12月2日南京克复，并被临时政府定为国都。可以说，以当时陈其美军事势力，绝对是民军方面在江南地区一支十分重要的力量，这正是孙中山在伍、陈争论最为激烈的情况下左右为难的根源之一。伍廷芳以他独有的在外交方面的经验和影响，成为协调列强与国内实力派之间、袁世凯的北军与南方光复各省的民军之间最佳人选。南京临时政府成立以后，因孙中山将伍廷芳任命为司法总长一事，还引起了社会各界的反对，为此孙中山还专门作了解释。正是基于两人上述的影响，伍、陈之间的论争格外受到社会的关注。)就此一点，可以帮助我们更好的理解它们之争论的实质及其对当时社会的影响。
关于伍、陈司法论争的起因在于如何审判姚荣泽的问题上。姚荣泽是前清江苏省山阳县县令。周实、阮式二人，为江苏淮安人，“皆系南社之员、同盟会友，奔走革命事业者多年”。他们在学界的推举下，于1911年农历9月24日宣布淮安脱离清朝而独立，以响应武昌起义。9月27日，二人被光复后任县司法长的姚荣泽令县团练杀害。1912年初，根据周实、阮式家属的告发，沪军都督陈其美以“旧官僚残杀革命志士的严重事件”向孙中山电请把姚荣泽押解来上海按照军法进行审讯。孙中山于1912年2月9日、10日连续三次发电告知有关部门，(注：孙中山：《令庄蕴宽将周、阮冤案移交沪军都督办理文》(1912年2月9日)、《令张察将姚荣泽及全案卷宗解送沪督讯办文》(1912年2月10日)和《令陈其美秉公讯办周阮被杀案文》(1912年2月10日)，均见《孙中山全集》第二卷。)尽快把姚荣泽绳之于法，以顺应革命形势的需要。在革命事业如火如荼地展开的时候，破坏革命、残杀革命志士是一件必须要重惩的案件。在这一点上，无论是专司司法审判的临时政府司法部和伍廷芳，还是沪军都督府和陈其美，以及社会大众都不会对此有什么疑问。但是，如何实现惩罚姚荣泽的目的，双方则是意见相左，产生了激烈的争论。
二
一件普通的刑事案件，因为与“破坏革命事业”联系在一起，就开始变得极为复杂。所以，姚荣泽案件甫一揭发，就陷入了矛盾之中。先是案件的管辖问题。通州分府和通州总司令张察不同意将姚荣泽解押来沪，江苏都督程德全持有孙中山的总统令，声称将“秉公核办”，不会将姚荣泽解押来沪。其次是如何对姚荣泽进行处理。在案件转交由沪军都督审理以后，旅沪淮安绅士六十多人以“息事宁人、勉徇众以起见，以持平评论，作双方之调停”为原则，致信司法总长，建议对姚荣泽科以罚款，为周实、阮式两人建祠出书。(注：参见沈云龙主编：《近代中国史料丛刊》第66辑，台湾文海出版社有限公司。《伍先生(秩庸)公牍》(附：伍廷芳自编《伍廷芳》，以下简称《伍秩庸公牍》)卷上，第54—55页，“旅沪淮安绅士来禀”。本文在引用时，还参考了丁贤俊、喻作风编《伍廷芳集》(中华书局1993年版)一书。)受害人周实、阮式的家属也致信伍廷芳，以“证人在沪多日，谋生艰难，一旦回里，实难召集”为借口，考虑到旅沪绅士的从中调停，同意“自愿和平了结”(注：《伍秩庸公牍》，卷上，第53—54页。“周鸿翥、阮保麒、阮玉麒、阮锦麒来呈”)。既然如此，案件应该很容易解决。但问题远没有想象的那样向前发展。在“破坏民国革命”的大环境下，案件的解决完全超出了人们对于一个普通案件的关注。
(一)论争的缘起：法庭组织和审判方式
单单从革命性的角度来说，陈其美及其所代表的革命党人所坚持的立场，无疑是正义的象征。因此，对于姚荣泽案件的双方要求和解的愿望，革命党人当然是不会允许的。即使是出于“杀鸡敬猴”的革命需要，也不会放过姚荣泽之流的“民贼汉奸”。所以陈其美于2月4日(旧历)致电大总统和司法总长，坚决要求将姚荣泽严厉惩罚。(注：《伍秩庸公牍》，卷上，第50—52页。)认为“民国方新，岂容此民贼汉奸，戴反正之假面具，以报其私仇，杀我同志。其美不能不为同仁昭雪。粉身碎骨，有所不辞”。并且声称“其美如诬姚贼，甘愿伏法”，对通州分府没有将姚荣泽解押来沪、“大总统及法部保护人道，尊重人权”的做法表示不满。认为自己参加革命的目的就是要铲除人间的不平，“当知我辈之所以革命者，无非平其不平”。
以陈其美当时的地位，尤其是对于民国革命的重要性来看，案件最终按照陈其美的意见而移交给沪军都督府，也的确是在所难免。但问题的关键显然不是案件由谁来审判的问题，相反则是一个按照什么程序来审判的问题。实际上，在案件移交沪军都督府审理以后，时任司法总长伍廷芳于很快就于2月18日向临时大总统孙中山就陈其美来电以及审理姚荣泽案件，提出自己的处理意见，并对审理姚荣泽的具体程序性问题提出了质疑，即由谁来组织法庭和按照什么程序来审理，由此揭开了双方争论的序幕：
呈南京孙总统文：前准沪都督陈豪，电请将山阳县令姚荣泽提解来沪审讯。兹据解到，亟应迅速审结，以分曲直。廷以为，民国方新，对于一切诉讼，应采用文明办法。况此案情节重大，尤须审慎周详，以示尊重法律之意。拟由廷派精通中外法律之员承审，另选通达事理、公正和平、名望素著者三人为陪审员，并准两造聘请辩护士到堂辩护。审讯时，任人旁听。如此，则大公无私，庶无失出失入之弊。如以为可行，请即电复照办。(注：《伍秩庸公牍》，卷上，第53页。)
显然，对于曾在英国受过专门法律教育和司法实践训练的伍廷芳而言，在中华民国政府肇始之际，似乎可以借姚荣泽案件，表现出民国政府有能力采取文明国的审判办法以及先进的审理程序来处理各种诉讼案件。1912年3月2日，伍廷芳针对陈其美2月29日的来电谎称“姚荣泽一案已由阁下委任丁榕为陪审官”(注：《伍秩庸公牍》，卷上，第55页。“沪军都督来书(二月二十九日)”)，并私自委任军法司总长蔡寅为临时庭长、日本法律学士金泯澜等二人为民国代表等情况，表示了自己的不满。由此提出了第一份回复：(注：《伍秩庸公牍》，卷上，第55—57页。)
姚荣泽一案，既按照文明办法审理，则须组织临时正当之裁判所，所有裁判所之支配，应由敝部直接主任。应派某人为裁判官、某人为陪审官，其权原属于敝部。前承见商拟，以贵府某君列裁判官一席。当时，廷虽以为可行，然未当允任庭长之名。敝部前无派丁君榕为陪审官之事。来书云云，未免稍有误会。廷今拟审理姚荣泽一案办法，须组成一合议裁判所。派陈君贻范为所长，丁君榕、蔡君寅副之，应设陪审员三人或五人，临时酌定。凡裁判所制度，先由辩护士将全案理由提起，再由裁判官动问原告，及各人证。两造辩护，各将案由复述结束，全案之大要，最后由裁判官将两造曲直要点宣读。至判决之权，则全属于陪审员。惟陪审员只能为有罪无罪之判决，不能加入他词。如于裁判官及辩护士审问时，有可疑之点，得以简括之词询问原被告及各人证，此裁判所普遍之大略情形也。将来办理姚荣泽一案，当采此法。盖民国初立，吾国人一举一动，皆为万国人士所注视，况办理此等重大案件，稍不合文明规则，则必起外人讥评。故不得不格外注意，免蹈前时滥用法权之覆辙，致失友邦，信重新国之感情。凡此非姚荣泽一人计，为民国之前途计也。
在接到伍廷芳上述回信后，陈其美于3月4日又致信伍廷芳。在信中陈其美称对任命陈贻范为所长原无反对之意，只是都督府早已把由蔡寅担任临时庭长的事情告知外界，并登报告之社会各界。而且，蔡寅的学问、水平是“近时法界中人类能言者”，并担任沪军都督府的司法裁判事宜“数月以来亦无损越”，如果更换，对外界不好交代。因此陈其美提出由蔡寅担任为正长，“审理此案，以昭大信”，由陈、丁二人副之。关于派出民国代表一事，陈其美称，由于姚荣泽是“抵抗民军，非寻常挟嫌故杀可比”，故派律师代表民国，“以昭慎重”。在这封回信中，陈其美根本没有认识到自己私自委任司法审判官的行为是有违司法独立原则，相反却以“事先将委任审判官一事公诸报段”为借口，继续坚持自己错误的决定。
(二)论争的展开：外国律师是否出庭
既然司法权要独立行使，那么在伍廷芳看来，对于陈其美私自委派审判官的行为就被视为是严重侵犯司法权的行为。对于陈其美以上述理由而作的辩驳，更是有违司法审判之常理。对此，伍廷芳在“再复沪军都督书”中(注：《伍秩庸公牍》，卷上，第58—60页。)，提出了自己一整套以西方文明国司法审判办法为张本的司法规则和审判程序，其中是否允许聘请外国律师一事将双方的争论引向了深入。
对于裁判姚荣泽一案……为中外所注视，关系甚大，前书已略陈梗概。尚办理稍不慎重，贻民国羞。故廷不惜往返商量，以求至当之办法也。……目下，我国法学渐明，已有律师公会之设，各省裁判所且确许律师到堂办理案件。上海为华洋杂处之区，租界有律师而内地无之。近虽业已准用，以为将来中国律师得行诸租界张本。且闻姚荣泽有外国人为之到堂指证，如是，则裁判官必须通达欧美言文，且熟悉欧美裁判制度，方足以资应付。……廷所以斤斤以此为言者，非有他意。盖深知外人轻视我国为不法之国以非一日。此次民国已成，所有才智之士，均得自行其志。仍如前清时代行不规则之裁判，岂不令外人仍存轻视我国之心耶?居恒自待如何，一旦得所籍手。尚不略为整顿，恐非改革之本心。且吾人常存收回领事裁判权之希望，若于本国之裁判不能示人以文明气象，将来承办此事者更何恃以为持论之报据乎?执事深明大局，想不以此言为河汉之无极也。凡此皆为大局起见，非仅职权上之关系。
伍廷芳在这份回信中可以说是煞费苦心地说明了自己有关主张的原因。其中，通过允许外国律师在中国法庭出庭办案的方式，来为中国律师参与租界法庭办案提供先例，这是伍廷芳的深谋远虑之举。同时，主张必须选一名精通西方法律和裁判制度的主审官，以体现新兴的民国是一个文明的国家。把这两者相结合，就可以看出伍廷芳在当时已经把这个案件的审理上升到事关收回领事裁判权和民国司法主权的高度。因此，他一再申明，这不是职权上之争，而是从大局着眼的大事。
陈其美接信后，先是对伍廷芳大为赞赏一番，对于裁判姚案“蒙许通融办理，并谆谆以各个相嘱，为收回领事裁判权之根据，足见顾全大局，昭示文明气象，增民国光”。但对伍廷芳信中所提出允许姚荣泽聘请外国律师参加诉讼一事，陈其美却是坚持不同意见。其理由：一是双方当事人均是华人，而不是华洋交涉案件；同时，裁判的地点又不在租界之中，即案件与外国人决不相干。二是“禁止外国人为本国的律师”为一切文明国的通行做法，这样做主要是为了限制外国人的“公权”，但民国会采取何种方式，必须由参议会来决定。三是允许外国律师出庭，恐怕日后成为外国干涉民国司法的借口，因此必须加以限制。按照伍廷芳的本意，允许外国律师出庭辩护完全是出于向西方诸国昭示民国初建后的依法办事的新气象。却没有想到陈其美会从另外一个角度对此作片面的理解，似乎允许外国律师出庭辩护反倒成了破坏民国司法主权之举。为此，在3月11日的“三复沪军都督书”(注：《伍秩庸公牍》，卷上，第63—64页。)中又作了一番解释。
裁判姚荣泽案，前拟通融办法，辱蒙俯允，感佩至深。此案两方均系华人，且裁判地点，又在华界，不得准其聘用外国律师，洵属深谋远虑。郑重法权，本与弟意相符，毫无异致。但此案与他案有别，已经中外皆知，并闻有外国人到堂作证。至地点，虽在华界，适与租界毗连，尤其为外国人所注意属目。当此民国建设之初，此案尤为首次照裁判所文明办法，不得不再三审慎，俾可昭录大同，使彼知我国法律亦有经验，以故格外 示以宽容从权，准其聘用，兼可为他日中国律师得以行诸租界地步。本不得援为成例，以后遇有华人讼案，确在内地裁判者，则弟亦不欲轻率许可，以失主权。……惟派陪审员一节，按照文明国通例，须举地方公正绅士二、三十人，将其邀请到堂，即将其人姓名置一筒内，作拈阄办法，拈出七人或五人，随同秉公裁判。如数人中有与原被告夙有嫌怨，或与此案抱有成见者，原被告可不承认，再由筒中拈出他人补充，亦须原被告承认方可。如是，则两方公允，各无异言。否则，将反为之籍口。至尊处所派二人，与敝处所派数人，均当照此办法。
伍廷芳在上述的回信中把陪审制度作了详细的介绍。与此同时，伍廷芳想当然地继续做好审理前的各项准备工作。伍廷芳特派林行规持自己“致江北都督书(3月12日)”的亲笔信，赶赴案发地点进行调查取证，并训令林行规要收集完备，以备裁判官采用。同时，告知地方上的人民，凡是了解案件情况的，都可以到堂作证。并请知情者尽快来沪，以备审理时出庭。对于3月16日开庭审理，沪军都督府军法司司长蔡寅3月12日来电，(注：《伍秩庸公牍》，卷下，第67—68页。)认为：由于此案关系重大，故此时间不能太紧张，因为在裁判之前，应当通知原被告双方到案，并且要登报告知证人到庭，搜集案件证据等，建议暂缓一周的时间。至于是否聘用外国律师一事，因关系重大，并借口陈其美到南京公干而未予以答复。
陈其美3月15日回到上海以后，对伍廷芳关于准许姚荣泽聘请外国律师一事再次致函伍廷芳，(注：《伍秩庸公牍》，卷下，第68—69页。)称“姚荣泽一案，聘用外国律师，敝意绝对的以为不可”，因为“文明各国法律，有采用相互主义者。试思吾国律师，居留外国时，遇有外人涉讼，或外人与华人涉讼案件，设一方面欲聘中国律师，外国法院能允许吾国律师有莅庭辩护之权乎。即此一端，吾国法庭不能允许外国律师到堂，无言而自明矣。且华人素有崇拜外国人之习惯性，依赖一生，则情夺势绌，莫敢争衡，是以易并外人之指证而却之。近闻外国律师，有要求至内地审判厅办事之说。极端争持，犹恐外人难泯觊觎之心。若一经让步，异日援例要求者势必接踵而起，主权丧失、口实贻人，仆与我公将为众矢之的，后悔何及。”同时，陈其美告知伍廷芳，审理的一切事宜除了还有四个证人未到沪以外，都已经准备就绪，定于3月23日下午开庭，这实际上又完全由否定了伍廷芳方案。
伍廷芳针对陈其美信中提出的“绝对不能聘用外国律师”和“华人素有崇拜外国人之习惯性”，在3月19日的“四复沪军都督书”(注：《伍秩庸公牍》，卷下，第69—74页。)中，表示了自己强烈的反对意见。
来书所开审判日期，当照办理。陪审员名单，俟汇同敝部所派各员列送裁判所，于开庭时，查照前书办法选出，在庭听断，以符文明国公例。尊意于此案准其聘用外国律师，及外人指证，终不能释。此诚执事发于爱国之热忱，而为此审慎徘徊之见。惟鄙意则以为不必过虑。吾国法律腐败，审判糊涂，已非一日。故海通之始，外人即将领事裁判权摄而有之。固由当时立约者之不谙外情。然吾国法律及审判方法不满足外人之心。实识其咎。今欲设法收回领事裁判权，必须未收回之先，将法律及审判方法实地改良，示以采用大同主义之铁证，使各国报纸表扬而赞美之。随即编纂完美之法律，昭示中外。然后有所挟持以与谈判。庶于收回领事裁判权一事，始有希望。廷之拟准其聘用外国律师者，尽本此意。故裁判官必须有两造所聘之律师，有同等之学识，且或高出其上，使彼知吾国革新以后，对于裁判事件，非常注意，向非从前满清时代，苟且了事可比。……至谓准用律师即为丧失主权之渐，此未必然。盖法治完全之国，决无一领土之内而有他种法权参与其中。今租界之内，尚有他国法庭，实为吾国之大辱。若不从根本上解决而断断于我国律师之准用与否，愚未见其可也。其即使此案不准聘用外国律师，而在此案之前，已有聘用之者。前日闸北裁判所审讯乔大一案，非有外国律师莅庭辩护乎。如恐援以为例，以足昭人口实，何待身许姚荣泽方指为丧失主权也。……法庭之上，断案之权在陪审员，依据法律为适法之裁判在裁判官，盘诘驳难之权在律师。若恐两人证因崇拜外人而不甘与外国律师争衡乎。岂知律师不能为威吓之言论。无论何国律师，只能按照案情曲折问难。两造人证只有答其所问之权而无反诘驳难之权。
从信中也可以看出，伍廷芳在字里行间所要表达的坚定的要“按照文明国办法”的做法，并对陈其美的保守和不符合法制国家的主张，提出了强烈的批评，显示了伍廷芳为了维护民国法制而义不容辞的正义之气。在信的结尾，伍廷芳特意强调“语多质直，尚希鉴原”。但信中所代表的意见是完全相左的，这也表明双方观念的对立，双方的论争已经从一般案件的审理方式上升到民国司法主权和国家司法独立的高度上来。
(三)论争的升级：案件之外的辩论
在双方争论刚开始时，其论争的话题还是就事论事地围绕案件本身来进行。但随着双方争论的不断升级，争论的语气日见激烈，争论的话题也逐渐偏离了案件本身。对于伍廷芳上述措辞严厉的长篇回信，陈其美同样也是不甘示弱。他在3月21日的来电中，(注：《伍秩庸公牍》，卷下，第74—77页。)对伍廷芳提出的“收回领事裁判权，必先将法律，及审判方法，实地改良”说法进行讥讽。认为“民国成立后，贵部(指司法部——引者注)建设，已及百日，法律亟应编订，即审判方法，亦当实行改良，天下事要在人为，苟能实力进行，何患不有善果。尚仅规模一时，以博虚誉，其结果如何，要难预断。至聘用外国律师，即为收回领事裁判权之希望，是岂外国律师，可为改良之资料耶。抑或有外国律师到庭，方足以示文明规范耶。以阁下之学识从事改良，当能游刃有余，似毋庸斤斤计较于此，以为他日收回领事裁判权”。针对伍廷芳提出的通过外国律师出庭，可以帮助“吾辈律师习练口才、研求真理”，陈其美认为“姚荣泽案情重大，非律师试验之场”，且“今日律师，毫无经验”。如果出庭与外国律师辩护，不能与外国律师旗鼓相当，也不能昭示民国的文明气象。
对于矢志于民国法制建设、一直为构建法治理想而奋斗的伍廷芳而言，大有一种“士可杀不可辱”的感觉。于是，在接到这封信的第二天，即3月22日，就发出了“五复沪军都督书(注：《伍秩庸公牍》，卷下，第77—79页。)。从三权分立、审判独立、罪行法定、无罪推定等西方法制原则出发，对陈其美干涉司法的举措表示了自己的愤懑与无奈之情。同时，也是对自己近百日来以七十之年置身于民国法制创建和维护司法公正而举步为艰的一种情感发泄。
姚荣泽一案，究竟聘用律师与否，及有无外国人证，皆在未知之数。前此往返辩论，皆欲伸明公理而未当尝有一毫畸轻畸重之见参与其中。外国法家有言曰：未经裁判所判决，指为有罪之人，皆不得谓之有罪。且各国刑法对于有罪者之刑罚，皆含有感化主义而绝无报复私义。尚至不得已之时执行刑罚，裁判官必示以矜怜之意，而决不以刑人为大快。盖好生之德、人有同情，无古今中外，一也。此案未解沪以前，执事通电力争，必须索解来沪审讯。查阅原电，含有原告性质，语意之间似坐实姚荣泽为有罪。天下岂有先坐实彼造之人为有罪，而对于此造不生危险之理。执三权分立之说，凡关裁判之事，本不敢烦执事过虑。日前承认执事派人审讯、派人陪审，原系通融办法。尚必事事干涉，司法一部不几同虚设耶。……廷前书只谓如聘用外国律师，拟准其聘用，而未尝言采用外国法律及语言也。虽前书谓裁判官，必须通达欧美言文，且熟悉欧美裁判制度，方足以资应付。此不过虑其于辩论之际，关于法律名词有须引用原文、再加译述者，裁判官必须晓然明白，方能折驳一切，而不能以此相诟病也。总之，此案外国律师之聘用与否，随当事人之意思，如有外国律师受当事人之聘请到庭辩护，无庸坚拒。……廷只知公平执法，不时其他。……来书谓敝部建设已及百日，法律亟应编订，即审判方法，亦应实行等语，此诚廷之过。但此百日中，廷曾有一刻之间从事于编纂否?即此百日中究能将法律编订妥协、审判方法颁布实行否?即使编订如此，此案所定审判方法，执事逐以为不然，又何能实行乎?
但是，陈其美似乎并没有理解这位曾经是革命战友的法学老前辈的苦衷。继续坚持自己是主张，并为审理此案进一步进行辩护。在3月23日的回电中，(注：《伍秩庸公牍》，卷下，第79—80页。)陈其美认为：“以地位论，贵部乃张力司法行政之机关，于审判案件，似亦未便干涉。惟现在民国初建，司法机关，尚未完全成立。一切事宜，只得通融办理，至有临时裁判所之组织。敝处与尊处会同派人审讯、派人陪审，均所以被其不足。且此案，迹仅反抗民军，有关军法，与寻常刑事案件不同。敝处军阀，既设专司以此办理此案，似亦在权限之内。况原告一方面以留沪故，本在敝处诉冤，美素抱积极主义，未得谓之干涉高明”。其言外之意，仍然是坚持对案件的对等审判权。因此，在信的结尾，陈其美提出，鉴于司法行政部派出的陪审员人数较多，沪军都督府方面也必须派出相应的陪审员人数。
争论到这个份上，就具体案件的审判而论，似乎已经不那么重要，双方关注和争论的重点已经转移到案件之外。显然，案件之外的法制问题，并不是双方能够经过一番理论争执就可以解决的。所以，争论的最后，最终在孙中山的直接干预下，案件按照双方“融通”办法进行了审理。于是，“中华民国第一案”在3月23日、30日、31日公开开庭审理。(注：《伍秩庸公牍》，卷下，第80—81页。“温宗尧代呈袁总统文”(4月21日)。该文简单叙述了案件的审理情况，对罪犯的处理结果，以及伍廷芳对案件最后处理的态度。此时伍廷芳已经被解除司法总长职务，不能再发印电，所以只能由时任上海通商交涉使的温代为呈述。)陈贻范任临时裁判所所长，丁榕、蔡寅为承审官。姚荣泽的律师所主张的因“受绅团逼迫而杀害周实丹、阮式”的证据不足，经承审员丁榕发问，陪审团依据事实推求，最后依法判决被告人死刑。自3月31日起，在三个星期内执行。判决后，法庭给姚荣泽五分钟做最后陈述。姚荣泽一再强调自己是在受绅团的逼迫情况下而杀人，并非出自本意，请求减刑。陪审团“体察本案发生在光复未定，秩序扰乱之际，与平静之时不同”的情况，拟决定“如果大总统恩准免死，当科以五千元罚款”结案。此时，袁世凯正沉浸在当上大总统后的喜悦之中，其旧官僚的政治立场和“新政当仁”施政原则，很快便恩准免除姚荣泽死刑，做了一回实实在在的“好人”。对于这样的处理结果，对于伍廷芳而言是带有极大的悲剧性的结果。而对于陈其美而言，则更是一个无法容忍的结局。
三
当革命者满怀着希望将自己矢志奋斗的法治理想蓝图精心描绘的时候，他们显然没有过新生的中华民国所赖以存在的社会政治基础给予充分的考量。于是，在法治理想向现实社会迈进的过程中，种种的艰险和阻碍层出不穷。而且这种种问题，已经远远超出了司法制度本身的范围，进入了一个更加宽泛的社会领域。这样，即使是在辛亥革命成功以后，虽然其法制建设在本质上与以往截然不同，但法律所赖以发生作用的社会环境和文化背景在相当大的程度上仍然保持着它的原貌。于是，在传统的法律文化观念和现有的社会政治结构、权力需要的双重挤压下，建立风格迥异的公正、独立的司法制度的追求的确不会有多少存在的空间。民元司法论争正是近代司法制度创新过程中点点浪花而已。
伍、陈之间的论争实际上是一种无疾而终的结果，这在某种意义上说也可能是民国已降纯粹西方化的司法模式在近代中国的一般命运。从实质上来看，伍廷芳与陈其美之间就姚荣泽案件进行的争论，的确不仅仅是双方为了自己的私利或者各自的职权之争，而更像一个关于西方化的“程序正义”和“实质正义”之争，或者是“无罪推定”和“有罪推定”之争。(注：参见李学智：《民国初年的法治思潮》，《近代史研究》2001年第四期。)它体现了“不为一人争是非，实为司法树保障”(注：《伍秩庸公牍》，卷下，第118页。“附中国银行商股联合会来函”(1912年5月5日)。)伍廷芳与革命党人、军方代表的陈其美之间，就实行文明国法制，还是传统的人治或者革命的专制的争论。体现了以伍廷芳为代表的法制派与以陈其美为代表的军方革命派在“道路与方法”上的矛盾与冲突，反映了民国初年法制建设，尤其是实现司法近代化过程中的艰难。
从争论的内容上来看，这一争论反映了西方资本主义法制与审判制度和中国传统的封建法制与断案程序，在观念上的差异和相互冲突。视“国家之强弱全视乎法制之精神”(注：伍廷芳：《法国宪政通诠序》，参见丁贤俊、喻作风编：《伍廷芳集》下册，第529页。)的伍廷芳以三权分立、维护个人权利为基础，主张依据《临时约法》的规定，分清立法、行政司法的权力界限，切实保障公民的基本权利。与伍廷芳相反，陈其美则是沿袭权力至上、以刑示威、有罪推定的传统观念，用吏治代替法制，执法重在固邦国、警愚顽，而忽视维护个人的权利。所以，伍廷芳指责他滥用职权，实行专制，损坏中华民国的法制和民权。但是，陈其美却是以惩罚民国之敌人，为民作主的面貌的出现。(注：参见丁贤俊：《孙中山与民元法制问题论争》，《法学研究》1986年第六期。)在姚荣泽案件审理的过程中，又发生了因陈其美公然违法逮捕金融家宋汉章而引发的“第二场伍陈争论”(注：宋汉章，曾任大清银行经理，在清末金融、工商界有一定的影响。上海光复以后，宋汉章转向革命。大清银行改名为中国银行，宋任中国银行上海分行经理。1912年初，陈其美因为军饷不足，向宋索取白银五十万两，宋以手续不全为借口而拒付。陈其美就捏造事实于3月24日将宋逮捕。中国银行监事会、理事会立即致电南北政府要求陈其美放人，伍廷芳将银行的函件转陈其美，批评他不该擅自抓人，是藐视司法之举，理应批示原告向司法厅起诉。陈其美则以“对抗民权、破坏革命乃是人民公敌”相威胁，与伍廷芳展开争辩。)，继续沿着第一场争论的主题和话语进行直接而且更加激烈辩论。
从姚荣泽一案的审理过程中，我们可以看到这样一对矛盾，一方面革命党人在建立民国以后强调对法律的尊重，并决定以实现法治为自己政党的政治依归，通过各种渠道宣传西方化的法制对于民国将来建设与发展的重要性。另一方面迫于革命形势的需要，不惜以破坏法制和牺牲法治理想为代价。这种矛盾实际上也是以近代西方政治法律制度为张本而建立起来民国政治制度和法律体制，在当时的社会政治环境下，始终没有得到独立而完整的运作的一种必然反应。作为实行三权分立基本理念之一的司法独立，对于岌岌可危的社会局面，显然缺乏一些能够实施并且达到有力的社会控制和形成良好的社会秩序的基础条件。换言之，作为权力分立政治体制最高理念的西方化的司法独立，在民国初年那样一个特定的社会政治环境中，退化为一种实用的推行革命的工具和维护国权的手段。这是一个从价值理念向工具理念退化的过程。从此以后，历经整个民国时期的种种有关司法独立的思想和制度架构，是按照这样一个逻辑顺序缓慢地变化，并最终演化为“民国式的司法独立”。(注：对于“民国式的司法独立”，论者以为其核心是把作为宪政基本理念和三权分立基本制度的司法独立，物化为现实性的工具，既是争取国家司法主权的工具，也是借以树立所谓民国新气象的政治标榜。对于当政者来说，民国建立以后，司法独立“号角价值”似乎已经是偃旗息鼓，而它的真正价值始终没有能够成为他们思想所体认的对象。)
通过这场司法论争，可以看出辛亥革命的成功只是在政治框架上摧毁了清政府的统治，打破了传统的政治权力结构。但是新的政治秩序并不是建立一种稳定而既成的社会秩序之上，也就是说新秩序的构建既不可能是在一片空白的社会基础上新建，也不可能完全遵照一种外来的模式来创建。对传统的依赖和就靠理应是一种必然选择，尤其是对于民国初建时的政治秩序而言。按照这样的理路，在传统的法律秩序被废除以后，构建中华民国新型的法律秩序，既要有理论上的标榜，又要有现实中的思量，这可以说是民国初年法律秩序构建过程中的辩证统一规律的具体表现。在这一争论中，可以得到以下几点启示：
首先是政治革命与法律变革的关系。在这场“秀才与兵”的争论中，一方是手握重兵的军事实力派人物，一方是心系西方法治理念的代表者。在当时历史语境中，这场争论的胜负似乎已经注定。作为中华民国临时大总统的孙中山，其西方化的知识背景和政治经历，尤其是民国新建后的政治标榜，使得他在法理上是支持伍廷芳的，坚决主张实行三权分立的政策，用法治代替人治，坚决要求新生民国的官吏都能够按照法律的规定进行工作。所以，在审理姚荣泽案件一开始，他盛赞伍廷芳设立的临时裁判所，对姚荣泽实行公开审判的做法，力图“把革命党人的义愤纳入法制的轨道”，(注：前引丁贤俊《孙中山与民元司法问题论争》一文。)以符合自己所主张的“首重法律”的政治信念。但是，在实际的政治斗争中，他又必须要保护当时对民国安危至关重要的沪军都督及其所代表的民军实力派人物，同时他还要顺应社会大众传统的“泄愤方式”和革命群众朴素的政治倾向，所以即便是在伍、陈争论最为激烈的时候，也没有看到孙中山对坚持法理的伍廷芳一些支持。这只能是助长了陈其美以及与陈其美有相类似情形的革命党人的有违法律之举的畅行。显然，孙中山这种隐晦不提的做法自然有他的一番道理，毕竟民国的创建大业才刚刚启动，政体制度尚未完成。在美好的法治思想和现实的政治需求之间，作为近代杰出政治家孙中山当然不能脱离其所凭籍革命力量和政治势力。因此在争论的关键时刻和姚荣泽被赦免时所引发的社会震动，都未能改变孙中山的政治取向，这实际上也就决定了民国初年法治构想的模糊和建立法律秩序的艰难。
其次是法律变革的形式与内容的辩证统一关系。对于饱受西方民主思想和法制理论熏陶的伍廷芳而言，民元司法论争大体上有一种“秀才遇到兵，有理说不清”的尴尬与无奈。因为，在伍廷芳的政治理想和法治观念中，他所提出的诸种主张既符合西方现代的民主法制原则，也顺应了民国初建以后革命党人对于新国家建设的基本要求。而正是这些理所当然之举，他却要与一位在他看来毫无现代法律素养的武人进行着毫无意义的争论，这其中的不肖之情常溢于言表。但从另一个角度来讲，深深专注于西方代议民主制之下的法治思想的伍廷芳，把在清末修律中所无法施展的法治理想国的创建大业，一厢情愿地赋予到民国身上，而没有对当时的社会结构、政治权威和价值观念给予一定的思量，其结果不可避免地走进了片面追求法治的形式而忽视其内在实质的误区。从严格按照文明国办法组织模范法庭、实行对当时中国社会来说还是完全陌生的陪审制度、和在深受领事裁判权之苦的社会环境下允许外国律师的出庭辩护，到案件审理后对陪审团的具体审理意见的以不再担任司法职务为由而拒绝表态等，(注：在案件按照法定的程序审理完毕以后，对于法庭提出的“报请大总统恩准免死，并科以罚款”的处理意见，承审官陈贻范、丁榕均表示同意，但由于七人的陪审团中有三人反对，另外四人向伍廷芳询问意见，此时伍廷芳已经被解除司法总长职务，便以自己已经不再担任司法职务为由故，没有作明确的表态，以体现自己对司法的尊重。)以此来表明自己对于司法独立的坚定信念和对司法审判的充分尊重。但是，对于西方化的法制形式和司法程序的刻意追求，也就意味着对当时社会的价值取向和内在需要的安全背离，出现了所谓的形式与内容的剥离，其结果只能是，虽然在形式上取得了进步，但实质上却大大地退步了。正因为此，姚荣泽案件的最后处理结果，没有唤起社会民众对于现代法治思想的追求，反倒成了社会大众攻击民主政治和法制原则的口实。
再次，司法之争与司法之外的争论。伍、陈之间原本是有一定革命友情的，在姚荣泽案件一开始的时候，双方可能都没有意识到争论会出现的后来的那种结局，而且还从司法问题逐渐旁及司法之外的问题，并随之将论争公开化、扩大化，并引发整个社会的极大关注。在陈其美看来，作为革命党人和沪军都督，对于杀害革命志士的行为绝没有置之不理的理由，这是一种职责。在伍廷芳看来，作为宣扬“首重法律”的中华民国首任司法总长，对于行政权公然干涉司法权和妨碍司法独立的行为也绝没有听之任之的道理，这更是一种职责。所以，在双方争论的初期，其论争的基点都还是出于维护自己的职责的需要，或者说是一种权力分配之中的争执。到了论争的后期，随着双方对各自权限重视，双方的观点和言辞的日益激烈，并最终将司法之争引向了非司法的领域，而司法之外的争论又更加激化了双方观点的对立与不可协调性。例如，对于陈其美指责司法部效率低下、司法建设缓慢、司法部形同虚设等，伍廷芳则抱怨“此百日中，廷曾有一刻之间从事于编纂否?即此百日中究能将法律编订妥协、审判方法颁布实行否?即使编订如此，此案所定审判方法，执事逐以为不然，又何能实行乎?”另一方面，对于杀害民军、破坏革命的姚荣泽被免死，革命党人可谓是气愤难平。但又无可奈何于大总统，只能转而批评伍廷芳以发泄心中的不满。指责伍廷芳在姚荣泽免死一事中，是“一手掩之”，并以问罪的口吻提出“姚荣泽可杀，以可杀者而纵之不杀，其罪可作何等议?”这样无论伍廷芳如何辩解，但是革命党人始终没有放弃对他的攻击。退一步说，即便是孙中山能够命令陈其美服从于伍廷芳合乎文明国法制的做法来进行审判，但他却不能逐一制止其他革命党人和革命群众对伍廷芳的抨击。所以，在坚持共同的革命方向的同时，伍廷芳这个清末司法改革中的先驱人物、协力勾画中国法制近代化蓝图的设计大师、把“躯壳可弃，国法不违”视为立业原则的法学前辈，与真正的革命党人产生了“制度性的鸿沟”。(注：在南京临时政府建立以后，许多人认为伍廷芳应该就任外交总长，而不是司法总长。为此，孙中山专门解释说：“本政府派伍博士为法部总长并非失察。伍君外交见重于外人，惟吾华人以伍君法律胜于外交。……中华民国建设伊始，宜首重法律本政府派伍博士为法部总长，职是故也。”应该说，民国政府对伍廷芳的企盼是真诚的、迫切的。对于伍廷芳而言，建立民主共和国的宏图无疑符合了他的政治追求和法治理想。但是，由于法制观念上的差异，使得他与革命党人走上了相同道路的不同方向。(参见丁贤俊《论孙中山与伍廷芳》)应当看到，论争并没有抹杀伍廷芳的革命意志，反而更加坚定了他实现法治国的追求。此后，反对袁世凯的洪宪帝制、反对段祺瑞的再造共和、为护法而参加广州军政府等都是伍廷芳一心为法的真实写照。后人对他的敬仰之情也正是体现在这里：“护法救国伟绩功深，道德学问中外同饮”。(参见《伍秩庸公牍》一书的封面题语)。)这不仅仅是伍廷芳或者民国法制建设事业的不幸，同时也正是中国法制近代化过程中的最大的不幸。