论多边投资担保制度的客体，本文主要内容关键词为：客体论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《建立多边投资担保机构公约》（以下称MIGA公约）的生效和多边投资担保机构（下称MIGA）的建立，是外国投资国际保护的重大发展。我国于1988年4月30日批准了MIGA公约，成为MIGA的创始会员国。 我国也是MIGA第二类会员国中认缴资本最多的国家，研究多边投资担保制度的客体——MIGA所担保的合格投资，无论在理论上，还是在实践中都十分必要。〔1〕
MIGA衡量合格投资的标准很重要。MIGA的业务是为外国投资提供有效的保护，以达成促进外国资本流入发展中国家的宗旨。为此，一方面，它必须与东道国政府合作，确保它所担保的投资有利于东道国，符合东道国的经济发展目标，否则，东道国就有可能采取对外国投资不利的行动，使MIGA对外国投资者进行赔偿，因而自己蒙受损失，甚至会恶化MIGA和东道国之间的关系。另一方面，MIGA必须确保它所担保的投资在有关东道国享有公平的待遇和适当的法律保护，否则，也会导致MIGA对外国投资者的赔偿而蒙受损失，甚至会出现找不到投保者的尴尬局面。MIGA公约和MIGA的一些文件权衡了东道国与外国投资者的关系，对MIGA拟担保的投资规定了一系列合格条件。〔2〕它们包括合格投资的内容、类型、时间及其东道国。
一、合格投资的内容
各资本输出国国内投资担保机构所担保的投资，除极少数（挪威、瑞典等）例外，都负有促进本国经济利益的使命，主要是促进本国的对外贸易，只是程度不同，一些国家还兼顾东道国的经济发展，一些国家则完全为了促进本国的经济利益，例如：日本、法国、韩国、以色列等。〔3〕而MIGA是一个发展性质的国际组织， 不象资本输出国国内投资担保机构那样，有本身特别的经济利益可以促进，它作为一个发展性质的国际组织，其利益在很大程度上取决于它所选择担保的投资是否真正有利于东道国的经济发展。另一方面，MIGA资金有限，保险业务量有限，为了达到服务于MIGA的宗旨，而又不损害MIGA经济上的平衡，也有加以选择的必要。MIGA有关合格投资内容标准有四：经济上的合理性；有助于东道国的发展；符合东道国的法律；与东道国宣布的开发目标和重点一致。
（一）经济上的合理性
MIGA拟担保的投资必须是一项经济上的合理的投资。MIGA在判断一个投资项目在经济上是否合理时，应评估的是投资项目在拟投保期限内技术上的可行性以及经济上、金融上的独立性，这种评估应考虑到所有相关的经济和金融因素，包括投资项目合理的利润率，而不应考虑诸如国家补贴等外部因素。这样，才能在评估一个投资项目是否经济合理时消除由税收减让、补贴、限额和法规措施带来的价格失真，并且，确定真实的成本效益率。其目的是使投资项目在没有政府补贴、关税壁垒的情况下，能依靠投资项目本身的经济受益率生存，也能依靠投资项目本身的经济受益率有益于东道国。
（二）投资的发展性
MIGA拟担保的投资必须具有发展性质，对东道国的发展有所贡献。这一条件要求MIGA确定每一项投资的经济和社会效果，拒绝担保对东道国发展没有贡献的投资。在这方面，MIGA具有一切国内投资担保机构所无法比拟的优势。因为国内投资担保机构作为一国执行对外经济政策的工具，受制约于本国的经济利益，无法将东道国的发展作为自己担保投资的唯一目标。
MIGA在确定一个投资项目是否对东道国的发展有所贡献时，要考虑的因素是：投资项目为东道国增加收入的潜在能力；对扩大东道国生产潜力，特别在生产出口产品和增强应付外部经济变化的能力方面的贡献；使经济多样化，扩大就业机会，改善收入分配的范围；向东道国转移知识和技术的程度；对于东道国基础设施和环境的影响。为此，MIGA特别鼓励：第一，在最不发达国家的投资；第二，发展中国家之间的投资；第三，外国投资者与内国投资者之间的合营企业。这三种投资在符合合格投资要求时，优先予以考虑。
对于东道国发展没有贡献的投资，MIGA不予担保。例如，投资于军事活动，高度投机性质的冒险活动，东道国法律所禁止的活动，非法生产和销售毒品。但要防止绝对化，例如，拟投资于纺织厂，不能仅仅因为它的顾客之中有军队而拒绝担保。又如，投资于一家生产医用目的的大麻、卡洛因的医药工厂，仍然合法。高度投机性的项目不包括自然资源的开发和产品的更新。
（三）投资的合法性
MIGA拟担保的投资必须是合法的投资。第一，这项投资必须首先符合东道国的法律。判断一项投资是否符合东道国的法律的证据有三：（1）东道国声明某项投资符合其法律；（2）东道国与投资者订立投资合同，或东道国正式接受投资；（3）MIGA本身对东道国法律的判断， 或公正的法律意见。第二，该项投资必须符合投资者本国的法律。如果投资者本国通知MIGA，某项投资是非法转移出该国国境的，那么，MIGA将拒绝担保。
（四）与东道国的开发目标和重点一致
MIGA拟担保的投资必须与东道国所公布的开发目标和重点一致。研究表明：如果一项投资不符合东道国的开发目标和重点，往往会误用东道国的资源，危及东道国的经济。例如，引入资本密集型的投资就会恶化东道国的就业结构。又如，生产不适当的商品，用奢侈品代替必需品。〔4 〕发展中国家的开发目标和重点可见诸其发展计划和其外资法规。判断一项投资是否符合东道国法律的三项标准，同样适用于判断一项投资是否与发展中国家的开发目标和重点一致。
MIGA坚持以上述条件作为承保投资的前提，其目的在于：第一，强调MIGA经营所具备的发展性目的。第二，减少投保者的损失，实际上，也是减少MIGA潜在的损失和麻烦，因为在实践中，东道国对外国投资采取不利行为往往与外国投资不符合东道国的法律或发展目标有关。
二、合格投资的形式
MIGA公约第12条的（a）、（b）两款规定了合格投资的形式。MIGA公约的这些规定是基于两种考虑的平衡。一方面，由于MIGA目前的财力有限，只能将MIGA有限的资金用于促进直接投资流入发展中国家，因此，必须对投资的类型有所限定。产权投资和种种形式的非产权直接投资被规定于MIGA公约之中，予以优先考虑；另一方面，又必须保证MIGA将来具有灵活性，因此，又规定在一定条件下，MIGA“可将合格的投资扩大到任何形式的中、长期投资”。为了确保MIGA担保的灵活性，MIGA公约没有对MIGA担保的投资形式采用列举式的规定，因为随着时间的推移，所列举的投资形式很多都会过时，而许多未被列举的投资形式将会出现。这样规定，使MIGA从一开始对各种不同形式的投资拥有自由承保权。这对于MIGA的成功有十分重要的意义。第一，MIGA所担保的投资形式必须与担保时实际使用、流行的投资形式保持一致。有了自由承保权，就可以使MIGA适应市场投资形式的变化；第二，MIGA的投资担保业务在于补充现存投资担保机构的不足，有了自由承保权，就可以使MIGA担保资本输出国国内投资担保机构没有预见的投资形式，以填补投资担保行业的某些空白。
MIGA拥有自由承保权，但目前财力有限， 必须用有限的财力以优先促进某些形式的投资流入发展中国家。为此，MIGA公约第12条第（a）、（b）两款和MIGA的业务细则的1.02至1.08款对此作出了具体规定。合格的投资形式大致分为：产权投资、MIGA董事会确定的种种形式的直接投资和MIGA董事会经特别多数批准的任何中、长期贷款。
（一）产权投资
其要求是申请担保的外国投资者在投资项目中拥有股份，而不论多少。其形式有：1.在东道国设立的法人或其他具有法人资格的实体中拥有股份；2.在东道国任何合营企业中的参与利润分配和清算程序的权利；3.对于东道国非法人实体的财产或对于该非法人实体其它企业中的资产所拥有的所有权。国内投资担保机构也将其视为产权投资，例如，德国要求参与权与表决权、控制权或共同管理权一致。〔5〕4.证券和直接产权投资，包括在合营企业的少数参股、优先股和由债务票据转换而形成的股份。在证券投资中，应优先考虑与外国直接投资相联系的证券投资；这一点不同于德国的国内投资担保机构，它将合格投资限制于直接投资。英国的国内投资担保机构只有当投资者持有或取得项目公司股份至少10%的情况之下才担保证券投资，美国的海外私人投资公司既担保直接投资和证券投资，又担保优先股。5.项目企业产权持有人对企业发放的贷款，其条件是“平均偿还期”不少于三年，或者，在特别情况之下，MIGA董事会所同意的更短的期限。关于平均偿还期的计算：如果有关融资只有一个偿还日期，那么，平均偿还期应是从该合同生效日期到偿还日期的这段时间；如果有关融资将于一个以上的日期偿还，那么，平均偿还期应是以下两段时间之间的平均时间：这一融资合同的生效日期和这一融资各次的偿还日期。这些日期应在各次偿还日期之末，以偿还额计算。6.项目企业产权持有人对于项目企业贷款的担保。其条件同样是，平均偿还期不少于三年，或者，在特别情况之下，MIGA董事会所同意的更短期限。这里的担保包括产权持有者所提供的任何担保品和保证金。美国、英国、德国、加拿大和法国也担保产权持有者所提供和担保的贷款。英国的国内投资担保最近放宽了这一要求，德国的国内投资担保机构则要求贷款的“目的和规模具有参与的性质”。〔6〕
（二）MIGA董事会所确定的种种形式的直接投资
MIGA董事会在判断一项投资是否为直接投资时，参照的是国际货币基金组织关于外国直接投资的定义：“直接投资是指为了获得一家企业中持久利益，并且，获得该企业管理中的有效发言权而进行的投资。”〔7〕
MIGA董事会确定非产权直接投资所使用的标准是：1.投资期限不少于三年；2.投资者的报酬实质上依靠投资项目的产品、收益和利润。在这方面，应特别优先考虑投资期限长、发展潜力大的投资项目。MIGA具体担保下列形式的非产权直接投资。
1.产品分成合同。根据这种合同，外国投资者向投资项目投资，而其报酬实质上依赖于分成该投资项目的产品，包括按已确定的价格或以协议方式确定的价格，购买部分产品的权利。这一投资形式也为美国、德国和加拿大的国内投资担保机构所担保。
2.利润分成合同。按这种合同，外国投资者向投资项目投资，而其报酬实质上依赖该投资项目的收入或利润。美国、德国和加拿大的国内投资担保机构也担保这一投资形式。
3.管理合同。按这种合同，外国投资者承担管理投资项目和投资项目经营的重要责任，而其报酬实质上依赖该投资项目的产品，收益或利润。美国的海外私人投资公司担保这一投资形式。如果这一管理合同与产权投资相联系，那么，加拿大的国内投资担保机构也担保这一投资形式。
4.特许协议。根据这种协议，特许者（一般为外国投资者）为被特许者（一般是位于东道国境内的投资项目）提供诸如商标、诀窍和管理协助之类的一揽子资源，而其报酬实质上依赖投资项目的产品，收益或利润。美国和加拿大的国内投资担保机构均担保特许协议。但是，加拿大的国内投资担保机构要求以与产权投资相联系为条件。
5.许可证协议。根据这类协议，许可者（一般是外国投资者）向许可证持有者（一般是位于东道国境内的投资项目）提供技术，而许可者的报酬实质上依赖投资项目的产品、收益或利润，或者，许可证协议与许可者在投资项目中的合格投资有关。美国和加拿大的国内投资担保机构均担保这一形式的投资。
6.交钥匙合同。根据这一合同，外国投资者负责按照合同要求在东道国建立一个生产或服务单位，而其报酬实质上依赖于投资项目的产品，收益或利润。美国海外私人投资公司也担保这种类型的投资。
7.经营性租赁协议。根据这种为期至少三年的协议，出租人（一般是外国投资者）向承租人（一般是位于东道国的投资项目）出租资本货物，而其租金实质上依赖于投资项目的产品、收益或利润。
8.附属公司债券。这种债券的平均偿还期不少于三年。由投资项目企业向该企业内的产权投资者或非产权直接投资者发行。
9.其它形式的非产权直接投资。这是为了扩大MIGA的担保权的规定。根据这一规定，MIGA的担保权可以无限制的扩大。但其条件是：（1）由MIGA总裁推荐，由MIGA董事会批准；（2 ）其报酬实质上依赖投资项目的运行。
10.为贷款提供的担保和其它保证。其条件有二：第一， 其平均偿还期不少于三年或MIGA董事会所确定的更短期限；第二，这种担保和保证是由投资项目之内的上述形式的非产权直接投资者所提供。
（三）其它形式的投资
根据MIGA公约第12条，MIGA董事会经特别多数批准，可以将合格投资的形式扩大到任何形式的中、长期投资。除第12条（a ）款所提及的贷款之外，其他贷款的合格条件要与MIGA已担保或拟担保的投资有关。这一规定的目的是给予MIGA以更大的自由，以便在某些情况之下，将其担保扩大到商业银行所提供的中、长期贷款，因为许多发展中国家感到，如果没有外来的担保，它们难于从商业银行筹借到新的资金。因此，MIGA公约的草拟者曾打算担保贷款，后来由于一些国家的反对，才将其局限于与MIGA已担保或拟担保的投资有关的中、长期贷款。〔8〕
三、合格投资的时间
象一切国内投资担保机构一样，为了促进更多的资本流入发展中国家，MIGA仅仅担保新的外国私人投资。即：要求MIGA担保的申请注册之后，才开始执行的投资。只有当投资被投入投资项目，或者，对投资项目进行投资的决定已不可撤销地作出之后，才被视为投资执行的开始。这是确定一项投资是否为新投资的基本原则。这一基本原则有一些例外，这些例外使MIGA增加了许多灵活性。
例外之一，在投资开始执行之前，用于评估、计划开发的费用，也与以后投入的投资一起，被认为是合格的投资。这主要是鉴于能源、采矿等行业开发时间较长而规定的。
例外之二，如果一项投资被用来使现存投资项目现代化，提高其财政生机或其它发展，那么，MIGA应视现存项目中的这项投资为新投资。此外，MIGA还可以将旨在取得现存企业的全部或部分的投资视为新投资，如果这项投资：第一，伴随着项目企业的扩大、现代化或其它改善；或者，第二，为项目企业的财务重新调整服务，主要是改善其债务产权率；或者，第三，协助东道国重新调整其公共部门。
例外之三，现存投资中所产生的收益的再投资。但是，不同于国内投资担保机构的是，MIGA不要求现存投资项目所产生的收益再投资于同一投资项目，而可以从一个投资项目中取得利益之后，再投资于东道国的另一个投资项目。
例外之四，外国投资者要申请MIGA担保，一般要提交“初步性申请”和“确定性申请”。一般情况下，只有当“确定性申请”登记之后所进行的投资，才算新投资。为了避免初步性申请和确定性申请之间的时间过长而对投资有不利影响，为此规定，初步性申请登记之后所进行的投资，就可以看作是新投资。但是，条件是三个月之内提出确定性申请。
四、合格投资的东道国
从MIGA公约的各项规定来看，合格投资的东道国要符合三个条件：第一，必须是一个发展中国家会员国；第二，必须是一个同意MIGA担保特定投资的特定风险的国家；第三，必须是一个经MIGA查明，其所担保的投资在那里可以得到公正、平等待遇以及适当法律保护的国家。现将这三个条件分析如下。
第一，MIGA拟担保的投资的东道国必须是一个发展中国家会员国。MIGA只担保在发展中国家会员国境内的投资的非商业风险。草拟MIGA公约时，一些中东产油国家考虑到它们在发达国家投资较多，建议将担保扩大到发达国家境内的投资。但为MIGA公约的草拟者所拒绝，因为担保非商业风险是MIGA的一项鼓励和促进措施。MIGA把发展中国家作为工作的重点，主要鼓励资本流入发展中国家，特别是鼓励资本流入最不发达国家。〔9〕
合格的东道国均被列入MIGA公约附表一的第二类会员国。发达国家会员国对于其国际关系负有责任的附属领土，也可以被视为发展中国家会员国。在这类领土上的投资，MIGA也可以担保其非商业风险。但该会员国对其附属领土上的投资被排除在担保之外。
如果会员国的类别需要变动，由第一类会员国变为第二类会员国，或者，反之，均需经MIGA理事会特别多数决定。如果有世界银行会员国和瑞士以外的国家要加入MIGA，该国家的类别归属，应由MIGA理事会确定。
第二，MIGA拟担保的投资的东道国必须是一个同意MIGA担保特定投资的特定风险的国家。MIGA担保的投资必须是东道国同意投资。在吸引外国投资进入东道国和给予外国投资待遇两个方面，MIGA承认东道国的主权控制。MIGA公约第15条规定，MIGA在东道国同意MIGA就指定的承保风险予以担保之前，不得签订任何担保合同。东道国可以自由决定是否同意或在什么范围内同意，这些条件都应该打入MIGA与外国投资者之间的担保合同之中，为了避免东道国行政的可能拖延，MIGA公约第38条规定了不反对即同意的程序。
第三，MIGA拟担保的投资的东道国必须是一个经MIGA查明，其所担保的投资在那里可以得到公正、 平等待遇和适当法律保护的国家。 在MIGA公约的序言中，缔约国表达了“促进以生产为目的的资金和技术流向发展中国家”的愿望。但是，前面附有两个条件，以协调发展中国家会员国或发达国家会员国的利益。一方面，规定了以“与发展中国家的发展需要、政策和目标相一致”为条件，以满足发展中国家会员国的利益。另一方面，又规定了以“公正和稳定的标准对待外国投资”为基础，以满足发达国家会员国的要求。二者互为前提，互为对价。
MIGA公约第12条（d）款规定， “东道国的投资条件包括该投资可否得到公正、平等的待遇和法律保护”。投资条件可以有许多方面，既有国际的方面，包括东道国吸收外国资本的努力所受到的世界经济形势的影响。发展中国家高速的、持久的增长在很大程度上取决于发达国家的政策和行动，特别是其增长率、利息率和汇率；又有国内方面，包括基础设施、政策和法律等因素。而在法律因素中，由两组规则组成。一是调整外国投资的实体规则，一是解决外国投资者与东道国争议的程序规则。〔10〕
在众多的因素中，MIGA公约明文强调两个因素：外国投资的公正、平等的待遇和法律保护。但是，什么是公正、平等的待遇，怎样确定法律保护的存在，MIGA公约者没有明文规定，这就使得MIGA对于东道国的投资条件的判断具有广泛的自由裁量权。MIGA判断的主要根据是东道国有效的法律和东道国与外国投资者本国之间的双边投资保护条约。如果一项投资受到双边投资保护条约的保护，那么，该项投资就被认为得到了适当的法律保护和公正平等的待遇。如果没有这类投资保护条约，MIGA将根据东道国的法律和实践与国际法是否一致来判断适当的法律保护和公正平等的待遇是否存在。在没有适当法律保护的情况之下，MIGA在担保外国投资之前，应先与东道国就拟担保的外国投资的待遇，按MIGA公约第23条（b）款的规定，达成协议，以确保MIGA所担保的外国投资在东道国至少享有最优惠待遇。从这些规定我们可以看出，MIGA公约规定的“公正、平等的待遇和法律保护”实质上就是最优惠待遇，因为尽管东道国法律有关外国投资待遇和法律保护恰当与否有赖于MIGA判断，但是，MIGA的最终要价标准是不低于最优惠待遇。
综上所述，MIGA拟担保的合格投资，在内容上，必须是经济上合理，对东道国发展有所贡献，符合东道国法律、与其发展目标和重点相一致的外国私人投资；在形式上，必须是产权投资，投资期限不少于三年，投资者的报酬实质上依赖投资项目的产品、收益或利润的非产权直接投资以及与MIGA已担保或拟担保的投资有关的贷款；在时间上，必须是担保申请注册之后，才开始执行的新投资；在投资所在的东道国方面，必须是一个MIGA第二类会员国，该国同意MIGA担保其境内的特定投资的特定风险，并且，经MIGA查明，MIGA拟担保的投资在那里可以得到公正平等的待遇和适当的法律保护。
注释：
〔1〕参见Ibrahim F.I.Shihata, MIGA and ForeignInvestment（1988）；黎晖：“多边投资担保机构的担保制度”，《中国国际法年刊（1990）》第91—108页。
〔2〕参见MIGA公约第12条和MIGA业务细则第一章第一节。
〔3〕Richard B.Alsop,The World Bank's MIGA, ColumbiaJournal of Transnational Law,vol.25 (1986),p.105.
〔4〕Jurgen Voss,The Protection and Promotion of Forei-gn Direct Investment in Developing Countries:Interests,I-nterdependencies,intricacies,International and
Comparativelaw Quarterly,vol.33 (1982),p.689.
〔5〕黎晖：“德国对外投资担保基本制度研究”， 《中德经济法研究所年刊》（1993）第132页至133页。
〔6〕参见The Preparatory Committee for MIGA:OperationalRegulations of MIGA,Sept.19,1986(draft),p.5.
〔7〕参见The Commentary on the Convention Establishing The MIGA,Oct.11,1985,第19节。
〔8〕参见注〔1〕Shihata前书，第115页。
〔9〕The World Bank Staff Paper:Multilateral InvestmentGuarantee Agency:Questions and Answers (1986)pp.22-25.
〔10〕Ibrahim F.I.Shihata,Factors Influencing the Flowsof Foreign
Investment and the Relevence of Multilater-al Investment Guarantee Scheme,The International Lawyer,vol.21,No.3,pp.678-684.
标签：投资论文; 投资担保论文; 贷款合同论文; 合同形式论文; 直接投资论文; 国家经济论文; 国内经济论文; 法律论文;