制定旅游基本法之法理求证，本文主要内容关键词为：基本法论文,法理论文,旅游论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
立法需求来自于现实需要，法律存在之根本原由在于能为社会现实和变化着的社会提供秩序支持。这就意味着当社会发展到某个时期，需要法律为其特定领域提供行为规范 时，法律便应呼之即出。我国当今社会现实发展，可以说已经离不开旅游基本法的支撑 。改革开放以来，尤其是经济全球化背景带来的全球经济相互依存关系紧密化程度日益 提高的20世纪90年代以来，我国旅游业获得了迅速发展，国内旅游市场逐步融合，我国 旅游业与世界其它国家旅游业相互交往行为表现日益频繁，而旅游业的行为规范却还停 留在浅层次、低位阶、缺乏统一性之层面，根本满足不了规范旅游市场的现实需要，因 此，要发展我国旅游业，促进我国国际旅游的迅速发展，制定旅游基本法就成为现实之 需求。
一、旅游基本法缺位：我国旅游法律体系的根本缺陷
旅游业作为我国服务业的重要产业部门，其行为涉及到方方面面，需要一个完整的法律体系，才能对其有效规范，使整个旅游业的正常进行和有序发展纳入法制轨道。我国旅游业法制建设起步于20世纪80年代初，到目前已形成了以《旅行社管理条例》为核心 的法律部门，但这个法律部门基本上是由行政法规、地方法规、部门规章构成，缺乏高 位阶的法律作核心，尤其是对法规、规章起协调作用的旅游基本法没有制定，可以说， 旅游基本法的缺位是我国旅游法律体系的根本缺陷。
(一)旅游法律关系的综合性需要旅游基本法调整
旅游法律关系是我国学界尚有争论的一个概念，有的学者认为，“旅游法律关系是指因旅行游览而发生的社会关系。”(注：钟尉华：《旅游业中的若干法律问题》，《贵州大学学报》1994年第1期。)另外一些学者则认为，旅游法律关系是以旅游活动为主线而产生的各种社会关系。(注：姚晓玲：《旅游法规与实务》，旅游教育出版社2002年 版；王健：《旅游法原理与实务》，南开大学出版社2001年版；韩玉灵、黄国良：《旅 游法教程》2001年版。)尽管学者们在旅游法律关系概念上存在分歧，但这种分歧却消 融在旅游法律关系的性质上，他们都认为从性质上来看，旅游法律关系具有综合性，这 种综合性不仅体现在旅游法律关系种类上，而且也反映在旅游法律关系主体、客体和内 容上。从种类上来看，学者们都认为旅游法律关系主要包括旅游者与旅行社之间的关系 、旅游经营者与旅游行政管理部门之间的关系、旅游经营者相互之间的关系、旅游经营 者单位内部关系、我国旅游行政管理部门与外国旅游经营者、外国旅游组织、国际旅游 组织之间的关系、我国旅游经营者与外国旅游者、外国旅游经营者之间的关系。(注： 《旅游业中的若干法律问题》、《旅游法规与实务》、《旅游法规教程》、《旅游法原 理与实务》等论文或著作在论述旅游法律关系后分别采取不同方法对旅游法律关系的种 类进行了这一概括性分析。)可见这种法律关系的综合性程度是比较高的。从主体、客 体和内容上看，旅游法律关系涉及的范围相当广泛，并且具有很强的综合性。过去在我 国旅游业实践活动中，由于旅游法律体系不够健全和完善，综合性旅游法律关系往往通 过民事和经济领域里的基本法律来调整，随着旅游业的发展，这种调整方式显然已滞后 ，不能针对旅游法律关系和其它法律关系的差异作出具体调整。
众所周知，在调整旅游法律关系中，有两种规范：一种是民事和经济领域里的基本规范，另一种是专门调整旅游关系的法律规范。综合性的旅游法律关系常常通过第一种规范来调整，而特定的旅游法律关系可以通过后一种规范调整。前一种规范具体来说包括《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《环境保护法》等，(注：侯正良：《试论WTO对中国现代化旅游法治之要求》，《北京第二外国语学院学报》2002年版第4期。) 这些法律规范过去在调整综合性旅游法律关系中发挥了极为重要的作用，因为从宏观上 来看，旅游活动就其本质而言带有民事活动性质，旅游经营行为属于经济行为，(注： 侯正良：《试论WTO对中国现代化旅游法治之要求》，《北京第二外国语学院学报》200 2年第4期。)在没有旅游基本法的情况下，遵循基本的民事和经济法律规范对旅游业可 以起到一定的规范性作用，事实上，过去我国民事和经济领域基本法律为旅游业的发展 提供了基本准则和行为导向。当我们的视野从宏观转向微观时，我们可以发现旅游法律 关系与一般民事法律关系存在着诸多差异，如旅游不能简单地等同于普通的民事活动、 旅游经营行为也具有不同于一般经济行为的自身特征等，这就决定综合性的旅游法律关 系需要旅游基本法来调整。
旅游法律关系与一般民事法律关系的差异我们可以从以下几个方面来认识：首先从总体上来看，旅游法律关系不仅包括横向的平等旅游主体之间的专业化协作关系和合同关系，也包括纵向的国家协调旅游经济运行过程中的旅游管理关系，而一般民事法律关系则是平等主体之间的人身关系和财产关系。有关的民事基本法律只能对平等旅游主体之间的关系进行调整，而非平等主体之间和平等主体特定的旅游关系，民事基本法律就对其难以调整了。同时，有关的民事基本法，在内容上也不能反映旅游活动的内在规律， 如旅游法律关系客体的无形性，旅游主体之间内在连接的复杂性等。这就使得民事基本 法律在调整旅游法律关系时缺乏针对性和可操作性，使旅游民事法律关系的调整没有直 接的法律依据。(注：政协农工组.《关于加快制定<旅游法>的建议》，http://www.china.org.cn.)再者，旅游产品具有无形性、综合性，生产与消费同时性、不可储存性 等，(注：王大悟、魏小安：《旅游经济学》，上海人民出版社2000年版。)以及旅游市 场信息不对称使得旅游者权益的保护不同于一般消费者权益保护，旅游者在援用《民法 通则》、《消费者权益保护法》来保护自己的合法权益时，也会发现有许多空白点。最 后，旅游行为和现象从表面上来看，可以从民事和经济基本法律规范中找到对应概念， 但其内容却有很大差异，如果我们以概念作法律适用的话，也会发现许多不妥之处。如 我国旅游业中的旅游合同，对应于经济活动中的合同，但旅游合同与一般的民事及经济 活动有很大差异，仅就条款来说，旅游合同应当包括“(一)旅游行程(包括乘坐交通工 具、游览景点、住宿标准、餐饮标准、娱乐标准、购物次数等)安排；(二)旅游价格；( 三)违约责任”等条款。(注：中华人民共和国《旅行社管理条例实施细则》第43条。) 显然，《经济合同法》所规定的合同一般条款并未将此纳入其范畴。如果我们不注意旅 游合同这一特性，抽象地强调适用合同法，就会产生一些难以解决的问题。
(二)分散的、低位阶的旅游法规需要旅游基本法来统一
我国现在旅游法律体系中，另一个比较突出的问题是旅游法主要由低位阶的法规、规章构成，使得法制统一性大打折扣。基本法理常识告诉我们，法规是国务院及省级人大及人大常委制定的，规章则是国务院各部委及相当于省级的人民政府制定的。而地方性法规和规章如果没有国家综合性法律的约束和引导，就会产生立法者以立法水平和客观现实需要为口实而突出旅游立法中本部门、本地区的利益，从而助长地方保护主义和部门保护主义，造成法制的相互抵触，甚至冲突，这就大大地破坏了法制的统一性，与法治社会的要求拉开距离。法制的统一性不仅表现在各种不同法律、法规、规章之间的协调一致，还表现在内容上的完整，即某一领域里的立法不仅需要对相关行为和现象都加以规范，使立法不出现法律漏洞，而且通过立法所形成的规范对某一领域的行为或现象能够给予准确、适当的规制，不出现多余或重复矛盾的规范，这也需要一些基本准则和原则。就旅游法来说，要对现有旅游法律体系中的旅游法规和规章进行协调统一，逻辑上必然要制定为这种协调统一提供基本准则和原则的旅游基本法。
二、入世承诺：制定旅游基本法的客观要求
“入世”首先就是法律的“入世”，是中国国内法与WTO规则及国际惯例的接轨。旅游业属于服务贸易行业，已纳入WTO规则规制范畴，因此，要使我国旅游业与国际接轨就 必然要求进行相应立法，如果遵循WTO规则的话，这种相应立法的逻辑起点就是制定旅 游基本法。
(一)制定旅游基本法是WTO的基本法律原则对我国旅游立法的要求
WTO的法律原则有非歧视、公平贸易、关税减让等原则，这些原则可以说是对一国法律、法规、政策与程序的内容要求、而WTO法律原则对一国立法本身要求来说，主要是统一性原则和透明度原则。统一性原则过去我国法学界对其论述不够，其实WTO无论从总协定还是具体的货物贸易和服务协定中都有反映。《关税与贸易总协定》第七条第三款 A项就规定：“每一缔约方应当以统一、公正和合理的方式管理本条第一款所述的所有 法律、法规、判决和裁定。”《服务贸易总协定》第六条国内法规的规定也指出：“在 已作出具体承诺的部门中，每一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理 、客观和公正的方式实施。”上述条款就是WTO统一性原则的规范体现，可见立法统一 性也是WTO的核心原则。至于透明度原则过去理论界已作了详细论述。
统一性原则作为WTO法律原则对一国立法要求，首先反映在立法权限上，即要求立法体制的统一，这种统一的具体要求是在规范某一社会关系时，既要有高位阶的法律对其作出原则和统一规定，又要有低位阶的法规对这种原则和统一规定进行可操作性和符合低位阶法规适用地域范围内具体情况的具体化。从我国当前旅游立法来看，旅游立法是不符合法制统一性原则的。
我国现行的旅游立法，基本上停留在低层次的地方立法和部门立法上。在我国旅游法律体系中，除了有国务院制定的《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》外，其余基本上是部门立法和地方立法。在地方立法方面，不少省市出台了旅游管理条例。(注：魏小安：《旅游热点问题实说》，中国旅游出版社2003年版。)各地出台的旅游管理方面的法律法规虽然对地方旅游事业和旅游市场的有序发展起过不少作用，但是地方性法规一方面由于客观上立法者的立法水平及对旅游事业发展客观规律认识的局限，另一方面由于主观上对局部利益的偏重考虑，使得一些地方性法规明显带有地方保护主义色彩，旅游地方性法规也不例外，这种地方保护主义必然破坏法制的统一性，依其进行实践，一旦地方政府遵循地方法规作出一些错误性举动，中央有责任提供赔偿，因为依照 WTO协定的原则规定，各成员方应当对领域内的不符合WTO规则的行为承担相应责任。因 此，如果不抓紧制定旅游基本法，以基本法为核心整合地方性旅游法规，中央政府涉讼 的风险就会大增加。在部门立法上，国家旅游局制定了《旅行社投保旅行社责任保险规 定》、《导游人员管理实施办法》等部门法规。这些部门法规也是基于旅游行政管理部 门从旅游管理角度对旅游立法认识的结果，这就使很多旅游法规从草拟、提交审议、发 布执行、解释、修改均由一个部门进行。(注：侯正良：《试论WTO对中国现代化旅游法 治之要求》，《北京第二外国语学院学报》2002年第4期。)因此，已存在很大的片面性 。同时，当旅游管理部门基于自身利益考虑问题时，就难免造成部门为自己设置权利、 规避义务的嫌疑。
统一性原则不仅要求我国旅游立法体制统一，而且要求立法内容统 一，也就是说有关旅游方面法律、法规、部门规章及地方规章必须在内容上和谐统一， 这种和谐统一我们可以从旅游者的权利和义务、旅游资源的开发与利用、旅行社的经营 与管理等方面去审视。可以说在这个视野下，我国旅游立法的内容并未达到统一。
首先从旅游者权利和义务来看，我国常常将旅游消费简单地视为一种服务消费，主张适用《消费者权益保护法》和《民法通则》有关内容。而旅游商品明显不同于一般商品 ，多数旅游产品只能感受而没有具体的外形，如：阳光、自然景观、服务等。(注：曹 杨：《浅谈我国旅游立法滞后对旅游业的影响》，《旅游科学》2000年第2期。)其权利 享受形态和损害形态明显不同于一般消费，旅游服务中消费者权益受损时，不像商品购 买一样，可以凭发票主张权利。同时，其权益损害也不像一般商品那样具有明显的外观 特征，而更多的是消费者的心情感受及情绪好坏。这样，旅游消费适用《消费者权益保 护法》或《民法通则》的话，就很难操作，如果适用一些部门法规和地方法规，则又很 难做到与《消费者权益保护法》等法的一致，这就使得法律内容要么冲突，要么空白。 上述仅是从旅游消费者权利本身来看，实际上旅游消费者的权利是在旅游消费者与旅游 经营者、旅游管理者的关系中实现的，而目前规范上述关系的法律法规除了前面讲到的 《消费者权益保护法》外，还有《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》、《旅游 投诉暂行规定》，而这些法律、法规在规定旅游者与经营者的相互关系时又没有形成和 谐一致的内容体系，如《民法通则》规定，公民的隐私权受法律保护，而旅游方面的法 律法规并未对这一规定进行具体化，这就使得当旅客的隐私权受到侵害时，很难得到有 效的保护，如饭店不尊重旅客的隐私权，未经得旅客同意随意进入房间，旅客很难进行 有效投诉，其权益也难以得到保障，这只是上述法律关系中旅游消费者权益得不到保障 的一个方面。这些问题的解决也有待于旅游基本法的制定。
从旅游经营者来看，我国现在规范旅游经营者的法规主要有《旅行社管理条例》、《旅行社质量保证金暂行规定》、《旅游基本建设管理暂行办法》、《旅馆业治安管理办法》等。这些法律法规的内容之间也不尽一致，使得旅游经营者的权益保护也形成法律冲突，这种冲突也只能消融在旅游基本法的制定中。
可以说，以WTO统一性原则来审视我国旅游法律体系，缺乏一致性是其首要缺陷。因此 ，要使我国旅游法律体系反映WTO统一性原则要求，就必须制定旅游基本法。“中国不 同地区、省、市有不同的法律，所以中国需要法律的统一、法律的一致性”。(注：引 自WTO总干事素帕猜2001年10月在广州发表的演讲。)用旅游基本法来统一整个旅游法律 体系，使该体系形成一个内容完整统一、和谐一致的法律体系。
透明度原则也要求旅游基本法的出台，因为透明度原则不仅要求制定后的法律要向社会公布，而且要求法律制定过程也要体现透明，这种透明的要求反映在旅游法律法规的出台，应事先向该法律法规所涉及的当事人进行披露，同时要有一个方便并为公众知晓的渠道，征求公众对所立之法内容的了解和意见。如果想要旅游消费者、旅游经营者等主体来关注旅游立法的话，他们首先必然关注的是基本法，以使整个中国领域内都能够实行统一的旅游法律法规，进而能平等地享有权利和履行义务。然后，这些主体才会关注地方立法和部门立法，同时，有一定法律知识和水平的主体还会以旅游基本法精神和要求来审视地方立法和部门立法。
(二)履行中国入世时旅游服务业承诺也呼唤旅游基本法
制定旅游基本法不仅是WTO法律原则对我国旅游立法的客观要求，而且也是履行我国入世时承诺的需要。
中国在加入世贸组织时作了一系列的承诺，在旅游业方面依照GATS的原则，同诸成员 方就旅游业和旅游贸易进行了谈判，并作出了具体承诺，履行这些承诺离不开旅游基本 法的支撑。中国关于旅游业的承诺，虽然是从旅馆与餐饮、旅游代理商与旅游经营服务 两个方面分部门承诺的，但从这些承诺所反映的原则精神和基本理念来看，要求旅游立 法对与之回应的不是简单的部门立法而是旅游基本法。
首先，逐步提高市场开放水平是入世时旅游业承诺的核心要素。依据《服务贸易总协定》，旅游服务业的服务方式包括跨境交付、跨境消费、商业存在、自然人存在。在旅游业服务承诺中，我国除对商业存在和自然人存在在市场准入和国民待遇方面作了一些 限制性规定以外，(注：《中国加入WTO服务贸易具体承诺减让表(旅游部分)》：根据我 国入世承诺，在旅馆和餐馆业方面，外国服务提供者可以通过合资企业形式在中国建设 、改造和经营饭店和餐馆设施，允许外资拥用多数股权；在入世后4年内取消限制，将 允许设立外资独资子公司。与中国合资饭店及旅馆签订合同的外国经理、专家(包括厨 师和高级管理人员)可在中国提供服务。在旅行社和旅游经营者方面，只有满足一定条 件的外国服务提供者可自中国入世时起以合资旅行社和旅游经营者的形式在中国政府指 定的度假村及北京、上海、广州、西安等地提供服务；与中国合资旅行社签订合同的外 国经理、专家、高级管理人员可在中国提供服务，但合资旅行社不得聘用外籍领队、导 游人员。)对跨境交付和跨境消费无论是饭店与餐馆业、还是旅行社和旅游经营者在市 场准入和国民待遇方面均没有限制。这意味着我国旅游业将逐步开放市场，进而达到GATS自由化的宗旨。旅游业的开放必然促生统一的旅游市场，过去那种单方面依旅游行 为和旅游部门立法的分散立法模式在调整统一旅游市场时，必然显得苍白无力，呼唤能 驾驭整个旅游市场并为之提供调控的旅游基本法出台。另一方面，旅游业的开放意味着 外国自然人与法人在符合条件的情况下都能依据国民待遇原则在中国提供旅游服务，而 我国过去在这方面缺乏相应的法律规定，现在来看，也不能够靠出台单行的专门针对外 国主体在中国提供旅游服务的旅游法规来解决这一问题，这就需要能为我国旅游业提供 基本原则和统摄现行旅游法律法规的旅游基本法来规范和解决现实问题。
其次，中国入世时在旅游方面的承诺所规范的内容也极为广泛，从主体来看，既包括 国内外自然人和法人，也包括我国旅游行政管理部门和行业协会；从行为内容来看，既 涉及到旅游消费行为、旅游经营行为，也涉及到旅游管理行为。而过去有关旅游法律法 规的内容多是涉及到“调整纵向旅游法律关系，既政府主管机构与旅游业之间的关系， 而调整横向旅游法律关系的内容，即调整旅游服务提供者与消费者的法律规范则明显不 足”。(注：孙维佳：《论“入世”与中国旅游业的法律环境建设》，《北京行政学院 学报》2001年第2期。)这种法制现状显然难以达到承诺要求，因此，要使旅游法制不妨 碍旅游承诺的实现，制定不同于规范旅游服务贸易某些问题的专门法律的旅游基本法就 尤为必要。因为只有旅游基本法，才能跳出旅游部门法只规范某方面的具体问题的缺陷 ，而将国家发展旅游的根本宗旨、根本政策原则以及旅游服务中各主体根本性权利和义 务纳入法律体系中。
三、制定旅游基本法：旅游立法内在规律的必然要求
任何法律的制定不仅是现实的需要，更是立法内在规律的逻辑必然，旅游基本立法也必然遵循这一规律。
(一)制定旅游基本法是立法内在规律的客观要求
“法律是调整人们行为的规范体系，它通过将人们行为纳入法定的轨道而促使社会发展和进步。”(注：肖北庚：《完善外商投资企业法的法理思考》，《湖南师范大学学报》1996年第3期。)这启示人们任何立法都是对相应行为的规范，只有某种行为成为了 社会现实，并在社会现实中得以充分展开，相应的立法才会得以衍生。从行为学的规律 来看，一种社会行为在社会的展开是遵循从简单行为到复杂行为的演变过程。一般来说 ，简单行为只涉及相关生活的某一方面或几个方面，要对简单行为进行规范往往可以通 过分散的立法予以规制。而简单行为总是向复杂行为转变，复杂行为它与社会生活各个 方面发生关系和关联，牵涉到社会生活的方方面面，如果对这种行为进行立法规制，则 必须对其进行全面抽象和掌握行为的关联规律，进而运用概括性的语言进行立法。可以 说人类法制史的变迁充分证明了这一点。法制史上法律由笼统性的综合立法到分散立法 再到基本法统摄下的各部门法组成的有机体系的否定之否定演变规律就是上述规律的充 分展现。众所周知，人类最初的法制是以刑法为核心的综合立法，然后刑法与民法分离 ，出现了分散立法，这时，诸如民法、经济法、刑法和萌芽的国际条约不断得以产生， 当部门法不断发展和完善时，就出现了部门法之间的一些矛盾和冲突，使得法制形式上 不能统一，为了促使法制形式上统一，一些能对法律统一的基本法或根本法得以产生。 从一定意义上来说，作为资产阶级民主产物的宪法既是人权保障的需要，也是法制统一 的需要，从法律宏观产生的规律来看，宪法是民主的需要，而从法律微观产生(立法需 要)来看，宪法是法制统一的需要。其实，后来社会主义国家的宪法同样既是保障公民 权利的需要，也是法制统一的客观要求。
既然从分散和部门立法到统一的基本立法是立法演进的内在规律，那么，旅游基本立法就是适应这一规律的客观需要。因为我国现在旅游立法体系中，部门立法和地方立法已经有了一定发展，它使旅游法基本上形成了一个法律部门。现在这个法律部门的完善 就是通过旅游基本立法来统摄部门法规与规章及地方法规与规章，进而使旅游法律体系 达到和谐一致。如果没有旅游基本法的话，整个旅游法制就只能处于一种分散、零乱、 层次低的状态，旅游法律部门就会像一堆没有树干只有树枝的散乱堆积。因为我们如果 把一个法律体系比作一棵大树的话，在旅游法律体系中旅游基本法就是树干，而其它法 律、法规、规章就是这个树干下的树枝。(注：侯正良：《试论WTO对中国现代化旅游法 治之要求》，《北京第二外国语学院学报》2002年第4期。)
(二)制定旅游基本法也是旅游发达国家旅游立法演进历史的启迪
上面分析了从分散的部门立法、地方立法到基本法的制定是立法演进的规律，其实这种规律在旅游立法方面还得到了旅游发达国家旅游立法演进史的印证，这种印证对我国制定旅游基本法也是一个启示。
旅游发达国家一般来说都是服务业也即第三产业发达国家，这些国家主要有欧美经济发达国家和日本，下面就以日本和美国为例予以说明。
日本的旅游立法可以说起步比较早，在第一次世界大战前后，日本为了保护旅游资源就制定了一系列专门针对旅游资源保护方面的法律，这些法律包括1911年的《历史古迹名胜天然纪念物保护法》、1929年的《国宝保护法》、1931年的《国立公园保护法》、1933年的《重要美术品保护法》、1950年《国际旅游温泉法》等。(注：王健：《旅游法原理与实务》，南开大学出版社2001年版。)这些单行的法律对保护日本旅游资源可以说起到了一定的作用，然旅游业的进一步的发展可以看到旅游不仅仅只涉及到旅游资源的保护，而且还涉及到对旅游经营者的管理和旅游者权利的保护，因为在旅游过程中，有一些品质恶劣的旅游奸商欺诈旅客，损害旅游者的合法权益。这样为了促进旅游事业的发展，制定规范旅游经营者行为和保护旅游者权益的法律就成为必要。于是，日本1952年制定了《旅行联络法》，该法对旅游商人设计了登记制度，对旅游消费者的权利进行了规范，并规定了对违法行为的监督方式和制裁措施，从而促使了旅游管理向法制化发展。同时，日本这一时期还完善和制定了一些单行的旅游法规，如20世纪50年代的《出入国境管理法令》、《进入国内管理法》、《自然公园法》、《保护古都历史风土特别措施法》、《外国旅客招徕法》等。(注：日本总理府编，郑堡垒译：《日本旅游 白皮书》，中国旅游出版社2002年版。)这些单行法律、法规的制定和完善使日本的旅 游法基本上形成了一个法律体系，但是这个法律体系仍处于低层次的分散状态，缺乏有 机统一。为了促使法制统一，发展旅游业，日本于1963年制定了旅游基本法的，用以统 摄整个旅游法律体系。美国的旅游法制建设历程与日本大致相同。