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中图分类号：D996文献标识码：A文章编号：1671－6132（2009）02－0025－04
WTO成员方之间常常签订有不属于WTO法律体系的非WTO条约，专家组和上诉机构的报告也经常引用这些条约。但WTO协定对非WTO条约在争端解决机制中的地位和作用并没有明确的规定，学者们对DSB是否可以适用非WTO条约的意见也不尽一致。笔者认为，可以将非WTO条约分为并入条约和非并入条约，在此基础上进一步分析二者在争端解决机制中的地位和作用。
一、争端解决机构可以适用并入条约
WTO法律体系中的并入条约，是指那些经过WTO协定的援引，条约内容成为WTO协定文本的组成部分，条约所规定的权利义务对WTO成员方产生拘束力的非WTO条约。判断一项非WTO条约是不是并入条约，关键要看WTO协定在引用时是否有将该条约所规定的权利义务适用于WTO成员方的意思，如果有这样的意思就是并入条约，如果没有这样的意思就不是并入条约。
将非WTO条约并入WTO法律体系的方式可以是明示的，也可以是默示的。如TRIPS协定第2条第1款规定：“就本协定的第二部分、第三部分和第四部分而言，各成员应遵守《巴黎公约》（1967）第1条至第12条和第19条。”该条款的规定将《巴黎公约》第1条至第12条和第19条的权利义务适用于成员方，从这几条的意义上讲，《巴黎公约》成为并入条约。TRIPS协定中这样的例子还有《关于集成电路的知识产权公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》等。TRIPS协定中对上述知识产权条约的援引是关于非WTO条约明示并入的典型例子。
在欧共体香蕉案（DS27）中涉及欧共体与非加太国家签订的第四个《洛美协定》是不是属于DSB可以适用的法律问题？《洛美协定》要求的优惠待遇是什么？要回答该问题，专家组必须援引非WTO条约的《洛美协定》。欧共体与非加太国家提出：专家小组无权审理该问题；只有欧共体和非加太国家才有权决定《洛美协定》要求的优惠待遇范围，因为它们是《洛美协定》的缔约方；专家组应遵循欧共体和非加太国家作为《洛美协定》缔约方的解释。专家组不同意这种观点，认为欧共体与非加太国家签订的《洛美协定》的优惠待遇起先得到了GATT1994缔约方的全体豁免，该豁免随后被WTO所采纳，很明显，该豁免本身是GATT1994的组成部分，当然属于DSB可以适用的法律。上诉机构支持了专家组的裁决。这样《洛美协定》通过豁免决定并入了WTO协定之中，成为并入条约[1](页41－42)。这是关于非WTO条约默示并入的典型例子。
有些非WTO条约虽然被WTO协定多次引用，但该条约并不属于并入条约。如GATT1994第21条（c）项、GATS第14条第1款（c）项、TRIPS第13条（c）项都提到了《联合国宪章》，且其规定大同小异：“协定的规定不得解释为阻止任何缔约方履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。”也就是说，成员方在宪章下维护国际和平与安全的义务优先①，这样的规定并没有将宪章条文所规定的义务加之于成员方的意思，所以《联合国宪章》不是并入条约。因此，如果有成员方不是联合国会员国，虽然有该条款的规定，宪章义务仍然不适用于它。
并入条约被WTO法律体系援引过来确定当事方的权利义务，其性质与WTO协定并无区别，其地位相当于WTO协定，其适用应视为WTO协定的适用，而不再是非WTO条约的适用。以TRIPS协定第2条第1款并入的《巴黎公约》为例，在欧共体商标和地理标志案（DS174，DS290）中，澳大利亚以《巴黎公约》第2条第2款和第4条提出了诉讼请求，专家小组适用第2条第2款和第4条进行了审理[2](页728－743)。
二、争端解决机构不能适用非并入条约
对于DSB是否可以适用未被并入WTO法律体系的非WTO条约即非并入条约的争议由来已久，有的学者认为可以适用，有的学者认为不能适用。② 从WTO成立以来DSB解决争端的实践来看，鲜有适用非并入条约来解决争端的专家组报告或上诉机构报告。实质上，DSB适用非并入条约存在法理上的障碍：
第一，根据DSU第1条第1款和第7条第1款的规定，DSB只能管辖当事方之间因“适用WTO协定”所发生的争端，不能管辖因其他条约或协定所发生的争端。当申诉方援引非并入条约作为起诉依据时，DSB将会因为不具有管辖权而无法进行实体审理。
第二，根据DSU第3条第2款、第3条第5款、第19条第2款的规定，DSB的“建议和裁决不得使任何成员方根据WTO协定所获得的利益丧失或减损”，也“不得妨碍WTO适用协定的任何目标的实现”。如果适用非并入条约来确定成员方的实体权利和义务，就难以保证成员方根据WTO协定所获得的利益不会“丧失或减损”。
第三，根据DSU第2条第1款的规定，争端解决机制是一个具有司法性质的机构。其功能定位在于解决争端。根据DSU第10条的规定，WTO协定的修正必须由部长级会议来进行，如果允许DSB适用非并入条约，在一定程度上就等于允许DSB通过适用其他协定来对WTO协定进行修改③，这显然不符合WTO协定以及DSU对争端解决机制的功能定位。
有学者从“非WTO法不仅可以使专家组中止管辖权，甚至在更多的情况下使专家组拒绝管辖”的角度[3](页89)，或者从被诉方“根据非WTO规则证明被诉违反WTO措施的合法性”的角度[4](页518)，来论证非并入条约在争端解决机制适用的可能。笔者认为这种观点值得商榷。
首先，可以对专家组管辖提出抗辩的非并入条约在实践中可能有不对专家组裁定提起上诉的条约或不启动争端解决程序的条约，这类排除DSB管辖权的条约只对条约当事方有约束力，但不能对DSB产生约束力，DSU中并没有规定DSB可以根据此类条约拒绝行使管辖权的规定。如果签订有此类条约的当事方违背条约提起申诉或上诉，其后果是该国承担违背条约的国家责任，DSB对符合DSU条件的申诉或上诉仍得行使管辖权。
其次，可以用来证明“被诉违反WTO措施的合法性”的非并入条约一般是与WTO协定相冲突的规则，而与WTO协定相冲突的规则在争端解决机制中没有任何可以适用的可能。因为其一，根据DSU第1条第1款关于DSB管辖权条款的规定，DSB对非并入条约所生争端没有管辖权；其二，DSU第3条第2款、第3条第5款、第19条第2款潜在地表明，在WTO协定和任何其他非WTO法（当然，国际强行法例外）相冲突的情况下，WTO协定应该优先适用。这在事实上赋予WTO协定以优先于其他条约或协定的地位，那些可以证明“被诉违反WTO措施的合法性”的非并入条约基本上没有适用的可能。实际上，假如被诉方可以引用非并入条约提出抗辩，那么就意味着与WTO适用协定不一致但符合非并入条约的措施可以不被撤销，这显然与DSU的目标不符；其三，DSU第3条第7款规定：“……争端解决机制的首要目标通常是保证撤销被认为与任何适用协定的规定不一致的有关措施。”第3条第8款进一步规定：“如发生违反适用协定项下所承担义务的情况，则该行为被视为初步构成利益丧失或减损案件。”这两款规定表明，被诉方没有以非并入条约提出抗辩的余地。
在DSB解决争端的实践中，非并入条约并没有被援引为裁决争端双方实体权利义务关系的法律依据。如果将非并入条约引入争端解决机制，则使WTO成员方在签署其他任何条约时面临未来被WTO强制管辖的不确定性，从而可能对WTO争端解决机制抱有戒备甚至怀疑的态度。这不仅不能扩大争端解决机制的管辖范围，反而会削弱争端解决机制的作用。假如WTO争端解决机制可以任意适用非并入条约，则条约中的权利义务势必冲击成员方根据WTO协定所享有的权利和所承担的义务，WTO体制内的权利义务平衡将不复存在。对于发展中国家来说，这种局面尤其不利，发达国家可以通过司法途径将劳工人权等各种非并入条约的内容引入WTO体制内，那些没有在WTO体制内达成的议题可以通过这种司法途径的“职能衍生”来达到将这些议题纳入WTO体制的目的，
三、争端解决机构将非并入条约作为法律解释援引渊源
学者们常援引美国虾案（DS58）用来论证非并入条约可以在争端解决中适用④。在该案中，上诉机构确实引用了《联合国海洋法公约》、《生物多样性公约》、《21世纪议程》与《养护野生动物的游动种群的公约》一道通过的《援助发展中国家决议》、《野生动植物濒危物种的国际贸易公约》等国际公约和国际文件，以证明海龟属于“可用竭的自然资源”[5](页130)，而且其“可用竭性”已无争议[5](页132)。上诉机构还引用了美国与美洲五个国家的《美洲间公约》的第25条⑤，以此证明包括美国在内的各缔约方都确信由达成共识的多边程序来制定养护海龟的方案是可行的。然而，我们应该看到，本案中上诉机构对上述多边环境公约的援引只是为了解释论证海龟属于“可用竭的自然资源”，而并不是用来决定当事方的权利义务。
另一个类似的案例是欧共体冷冻无骨鸡肉关税分类案（DS269）。该案中，专家组在其报告的7.11段中认为欧共体是《国际商品协调制度公约》（HS公约）的缔约方，因此，HS公约第3条第1款规定的义务适用于欧共体。这一分析方法实际上等于将HS公约适用于当事方的争端解决。对此，上诉机构的分析方法与专家小组不同：上诉机构首先确认了HS公约与WTO协定的紧密联系，认为GATT缔约方对于使用HS公约作为其WTO关税减让表的基础有广泛的一致意见。接着，上诉机构指出，该一致意见构成了《维也纳条约法公约》第32条第2款第1项规定的解释条约的“上下文”，从解释WTO成员方关税减让表中的关税减让承诺这一目的来看，HS公约是相关的[6](页197－199)。在本案中，上诉机构认为HS公约与欧共体关税减让表之间有着密切联系，但上诉机构没有直接将HS公约的内容适用于欧共体的关税减让表，而是认为HS公约仍然只是对解释欧共体的关税减让表具有相关性。换言之，上诉机构没有采纳专家组将HS公约的规定直接适用于欧共体关税减让表的观点，而只是用HS公约来解释WTO协定。
实际上，DSB在处理案件的过程中十分注意非并入条约在解决争端中的地位，强调援引这些非并入条约是在进行解释而不是在适用，以免被当事方指责其不具有管辖权。在欧共体家禽案（DS69）中，关于LXXX减让表与油籽协议的关系，上诉机构认为LXXX减让表是GATT1994马拉喀什议定书的附录，是GATT1994的有机组成部分。相反，油籽协议是欧共体与巴西据GATT1947第28条谈判达成的双边协议，不是DSU第1条和第2条意义上的“相关协议”，也不是巴西和欧共体据WTO协定接受的多边义务的一部分。尽管根据将GATT1994纳入WTO协定的附件1A的用语，GATT1947生效的一些法律文件中的规定成为GATT1994的一部分，但是油籽协议却不属于这种法律文件。另外，油籽协议也不构成指导WTO的GATT1947缔约方全体遵循的决定、程序和习惯做法，这种决定、程序和习惯做法仅包括缔约方全体联合采取或遵循的决定、程序和做法。上诉机构最后肯定专家小组的结论，认为油籽协议不是GATT1994的组成部分，油籽协议只是用来解释LXXX减让表而不是解决争端的法律基础，解决争端的法律基础即可适用的法律是LXXX减让表[7](页77－85)。而在土耳其纺织品进口限制案（DS34）中，专家组遵循上诉机构在欧共体家禽案中的观点，明确指出：“WTO成员方之间的双边协定不能改变争议措施的性质，也不能改变WTO适用协定有关条款的适用性……即使双边协定要求土耳其采取限制措施，该要求也不能成为土耳其免除其在WTO框架下义务的理由。”[8](页9178)
四、结论
DSB在解决争端时主要适用DSU附件1中所列出的WTO协定即适用协定，一些非WTO协定的国际条约因WTO协定的规定而成为并入条约，成为DSB解决争端的法律渊源，其适用应视同为WTO协定的适用；未被并入WTO协定的非WTO条约在解决争端过程中的援引不是法律适用，而是被援引来进行法律解释。WTO成员方对争端解决机制的权力过分行使非常敏感，DSB在进行法律适用时尤其是适用非WTO条约的法律渊源时会注意克制地行使自己的权力。不能“司法造法”，不能减损成员方根据WTO协定所获得的利益，也不能妨碍WTO协定目标的实现。
收稿日期：2008－09－18
注释：
① 即使没有该项规定，根据《联合国宪章》第103条，宪章下的义务也是优先的。
② 前者如约斯特·鲍威林教授在《国际公法规则之冲突》一书中的观点，后者如左海聪教授在《WTO专家组和上诉机构可适用的法律》一文中的观点。
③ 这里的“一定程度”指的是非WTO协定与WTO协定不一致的情况下。
④ 参见陈立虎，周敏：《非WTO法在WTO争端解决机制中的适用》，《时代法学》2005年第5期，第88页至第89页。在该文中，作者认为“实践中，专家组和上诉机构也并没有把他们自己限制在‘适用协议’的范围中，相反他们越来越倾向于在必要时适用非WTO法”，接下来，该文作者以美国虾案中，上诉机构在解释GATT第20条（g）款“可用竭的自然资源”时，“引用了1982年《联合国海洋法公约》、《濒危野生物种的国际贸易公约》等国际公约”来论证非WTO协定的国际条约在争端解决机制中的适用。作者还认为：“DSU第3条第2款清楚地确认了要按照国际公法解释的习惯规则来澄清WTO适用协议的各项规定。这一规定就把WTO适用协议和国际公法紧密地联系起来了，架起了沟通一般国际法中非WTO法与WTO法之间的桥梁。更重要的是，这一规定如此明确，以致专家组和上诉机构可以有充足的理由适用非WTO法。”
⑤ 该条强调各缔约方应遵守WTO协定，并尤其要遵守TBT协定和GATT1994第11条的规定。
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