贿赂罪共同犯罪问题研究，本文主要内容关键词为：贿赂罪论文,共同犯罪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.392 文献标识码：A
我国修订后的刑法典对贿赂犯罪进行了系统的归纳、梳理，并根据犯罪客体的不同， 将有关的贿赂犯罪分别规定在刑法典分则第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪 一节和第八章贪污贿赂罪一章。这些贿赂犯罪中有的由自然人构成，有的则由单位实施 ；有的是由国家工作人员构成，有的则是非国有公司、企业人员构成；还有的则为一般 主体。由于上述贿赂犯罪主体的复杂多样性，使本来就颇为复杂的贿赂共同犯罪问题更 加扑朔迷离，不仅困扰着司法机关正确适用法律，也为刑法理论界提出了一些富有挑战 性的新型课题。在贿赂共同犯罪中，有些是传统型的，尽管刑法理论界和司法实务部门 仍存在着诸多争议，但大部分问题得到了基本的澄清；有的则是随着刑法典新的贿赂犯 罪罪名的增设而出现的新型共同贿赂犯罪，这种共同犯罪涉及的问题更加复杂，值得刑 法学界深入思考。为此，本文拟对自然人受贿罪的共同犯罪和单位贿赂犯罪中共同犯罪 的若干重点、疑难、复杂问题展开深入的探讨和详细的论证，希冀对司法实务和理论的 完善有所裨益。
一、自然人受贿罪的共同犯罪
近年来我国刑法学界对自然人受贿罪的共同犯罪问题进行了较为广泛而深入的探讨， 有些问题基本上取得了共识，但有些问题仍值得进一步的推敲和论证。在此笔者拟选择 目前争议仍然较多同时又对司法实践有着直接重要影响的三个问题加以研讨。
(一)关于非国家工作人员能否构成受贿罪共犯的研讨
非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，共同收受贿赂，能否构成共同受贿犯罪， 在1997年刑法典之前，由于1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》 (以下简称《补充规定》)在立法上的明确肯定性规定而并未引起刑法理论界很大的争议 。随着1997年刑法典的颁布实施、《补充规定》不再适用，学界再次掀起一场对此问题 肯定与否定的论争。为此，在剖析肯定说与否定说之前，有必要对《补充规定》和1997 年刑法典的相关规定作一简要说明。
《补充规定》第1、4条分别作了与国家工作人员等从事公务人员伙同贪污、受贿以贪 污罪、受贿罪共犯论处的规定。即：“与国家工作人员、集体经济组织人员或者其他经 手管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”“与国家工作人员、集体经 济组织人员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。”1997年刑法典 在继承1979年刑法典的规定并整合单行刑法和附属刑法的基础上，对贪污罪和受贿罪分 别作了规定。其中对于贪污罪而言，1997年刑法典保留了《补充规定》第1条的内容， 刑法典第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”但 其并未在受贿罪条中作同样类似的保留性规定，即1997年刑法典并未明确规定与国家工 作人员勾结，伙同受贿的，以受贿罪共犯论处。
据此，有的论者提出1997年刑法典取消了内外勾结的受贿罪共犯的观点，并认为这一 取消是科学的。其理由主要有三：第一，受贿罪是身份犯，犯罪主体是国家工作人员， 不具有这一特定身份的人不能与国家工作人员构成共犯，除非法律有特别规定。既然刑 法只对贪污共犯作了特别规定，而未对受贿罪共犯问题作规定，所以非国家工作人员与 国家工作人员勾结，伙同受贿的，不能以受贿罪论处。第二，适用刑法总则关于共同犯 罪的规定，其条件是共同犯罪的行为符合构成要件，缺一不可。而非国家工作人员伙同 受贿中，非国家工作人员不具有特定身份，无职务便利加以利用，由于构成要件的缺失 ，因而不能适用共同犯罪的规定。第三，刑法保留贪污共犯的规定而取消受贿共犯的规 定，是因为两罪侵犯的客体有别。贪污罪的客体着重于公共财物所有权，受贿罪客体着 重于国家机关和其他国有单位的正常工作秩序。非国家工作人员虽然无职务便利可以利 用，但在贪污罪中，却能勾结国家工作人员完成贪污行为，侵犯公共财物所有权；在伙 同受贿中，非国家工作人员虽然得到一定财物，但要构成对国有单位正常工作秩序的侵 犯，还得靠国家工作人员的行为来完成，并且收受的财物并不是受贿罪客体。[1]是为 否定说。上述理由在否定说中具有一定的代表性。
肯定说目前仍为刑法学界的通说。有的学说认为，非国家工作人员勾结国家工作人员 伙同受贿构成受贿罪的共犯是适用刑法总则关于共同犯罪的规定和刑法共犯理论的当然 结论。1997年刑法典虽然未作出明确规定，但《补充规定》的精神显然是有效的。[2]
我们认为，否定说提出的三条理由均不能成立。其存在的误解或错误有三：
首先，该观点的第一条理由是对刑法规定的误解。其只看到法律规定的表面现象，而 没有考察作出如此规定的精神实质。我们认为，对1997年刑法典没有对伙同受贿构成共 犯的规定，不仅要看法律规定有没有规定，而且更要考察为什么法律没有规定。对此， 有的论者正确地指出，不能仅从内容删补的表面形式理解其立法精神的变化，而应透过 立法、司法发展变化的轨迹，从本质上把握其体现出的特定立法蕴涵。[3]笔者认为， 即使刑法典对伙同贪污和伙同受贿都没有作出明确规定，也应当分别认定为贪污的共犯 和受贿的共犯，因为这种行为完全符合刑法总则规定的共同犯罪成立条件。而刑法之所 以将贪污共犯作出明确规定，主要是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、诈骗等 罪。事实上，由于贪污与盗窃、诈骗在客观方面具有某种外在的相似性，对内外勾结进 行贪污或盗窃案件是定贪污罪还是定盗窃罪，存在不同的主张。1985年“两高”《关于 办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》采取的是主犯决定说。由 于这种主张不符合共同犯罪理论，并且难以操作，受到刑法学界的广泛批评。《补充规 定》则确立了按照有身份者的职务行为定罪的原则，修正了上述司法解释不科学的规定 。但在受贿共同犯罪中，则基本上不存在上述类似问题，故而刑法典没有独立规定之。 由此看来，刑法典第382条第3款的规定是注意规定，而非如否定论者所言的特别规定。 ①立法者之所以在上述《补充规定》中作出受贿共犯的明确规定，并非创制了新的共犯 适用原则，而只是将刑法总则关于共犯的规定具体化，起到一种强调和宣传的作用。这 种类似的规定在其他单行刑事法律中也有体现。但修订后的统一的刑法典在总则已经对 共同犯罪问题作出明确规定的情况下，由于在内外勾结共同受贿的案件中不存在需要法 律特别提醒司法人员注意的情况，因而不需要再独立规定，以保持刑法总则与分则的协 调一致性。这正是单行刑事法律不同于刑法典的表现之一。
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注释：
①我国刑法学者张明楷教授指出，注意规定是在刑法已有相关规定的前提下，提示司 法人员注意，以免司法人员忽略的规定；注意规定的设置并没有改变相关规定的内容， 只是对相关规定内容的重申或具体化，即使没有注意规定，也存在相应的法律适用根据 。而特别规定则指明了即使某种行为不符合普通规定，但在特殊条件下也必须按基本规 定论处。如果没有特别规定，意味着对该行为不能依照基本规定论处(参见张明楷：《 保险诈骗罪基本问题研究》，载《法学》2001年第1期)。
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其次，否定说的上述第二条理由是对刑法总则关于共同犯罪规定的误解，同时也未能 真正把握共同犯罪的有关基本理论。根据我国的刑法理论，行为人的行为符合犯罪构成 是行为人承担刑事责任的依据，这里的犯罪构成既包括基本犯罪构成，也包括修正的犯 罪构成，而共犯的构成属于修正的犯罪构成。根据修正犯罪构成理论，在共同犯罪中， 组织犯、教唆犯、帮助犯，并非不具备犯罪构成，而是不具备刑法分则所规定具体犯罪 的基本犯罪构成，但它们具备修正的犯罪构成，这就是共犯承担刑事责任的根据。[4]( P47)虽然非国家工作人员不能构成与国家工作人员实施受贿罪的共同实行犯，但却可以 成为后者的组织犯、教唆犯或帮助犯，因而让非国家工作人员承担受贿罪共犯的刑事责 任完全符合我国的犯罪构成理论和共犯理论。否定论者显然将刑法共同犯罪的规定理解 为只有各行为人共同实施实行行为才能成立，其荒谬性自不待言。
再次，否定说的上述第三条理由是对犯罪客体的误解。该条理由的错误之处有二：(1) 贪污罪的客体虽然是复杂客体，但公共财物所有权并非该罪的主要客体，其主要客体是 国家工作人员职务的廉洁性。(2)从该观点的论述逻辑中可知，其显然认为只有犯罪实 行行为才会侵犯客体，而这显然是荒谬的。在上述共同受贿案件中，不仅国家工作人员 的实行行为构成对受贿罪客体的侵犯，非国家工作人员的教唆、帮助行为同样也构成对 该客体的侵犯。在我国刑法中，犯罪客体是犯罪构成要件之一，不存在没有犯罪客体的 犯罪。因而如果依否定论观点，则教唆犯、帮助犯都没有侵犯犯罪客体，那么刑法规定 的教唆犯、帮助犯成立犯罪的根据又何在?
由此可见，否定论者的观点根本不能成立，目前刑法学界的通说——肯定说是科学的 。
(二)国家工作人员与公司、企业人员共同受贿的定性与处理
我国刑法典第163条规定，公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或 者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，构成公司、企业人员受贿罪。而 国家工作人员，尤其是国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国 有公司、企业中从事公务的人员索取财物或非法收受他人财物的，则构成受贿罪。由于 上述两类人员因主体的不同，而分别构成公司、企业人员受贿罪和受贿罪，因而当这两 类主体共同实施受贿行为时，应如何定性处理，颇有探讨的必要。
1.国家工作人员与公司、企业人员共同受贿行为定性观点之研讨
这种共同犯罪中，双方都属于有特定身份的人员，但具体身份的性质又不同，有的论 者将这种情形称为混合特殊主体共同犯罪。其往往发生于职务侵占(贪污)或者受贿案件 中，目前学者们主要围绕职务侵占(贪污)案件进行探讨，主要存在“分别定罪说”、“ 主犯决定说”、“从一重处断说”等几种学说。
“分别定罪说”认为，对于由于身份犯是刑法对具有特定身份的人构成犯罪所作出的 特殊规定，法律对不同的身份所构成的犯罪已经作出明确规定，应当严格依照刑法的规 定定罪处罚。[5](P39)
“主犯决定说”源于司法解释的观点。而该司法解释的理论渊源可追溯到就无特定身 份与有特定身份共同犯罪如何定罪问题刑法学界曾经存在“主犯决定说”。2000年6月2 7日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释 》第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工 作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯 的犯罪性质定罪。”虽然这一司法解释只是就贪污、职务侵占案件作出的，但依照同样 的道理，发生在不具有国家工作人员身份的公司、企业人员与国家工作人员之间，各自 利用职务便利，共同受贿的案件，也要按照主犯的犯罪性质定罪。
“从一重处断说”认为，对于混合特殊身份主体相勾结实施职务犯罪应当坚持从一重 罪处断的原则。因为共同犯罪社会危害性决定了从一重处断原则的合理性，符合刑法对 混合主体勾结职务犯罪从重处罚的立法价值取向，可以保证刑法的平衡要求，并且操作 简便易行。[6]还有的学者基于“部分犯罪共同说”的立场提出，在考虑实行犯的犯罪 性质外，还要考虑各行为人的行为所触犯的罪名，考察共同犯罪人的核心角色从而确定 共同犯罪的性质，再比较法定刑的轻重，进而决定是否分别定罪。[7]
还有一种观点认为，对于这种情形的混合身份犯共犯的定性，不能绝对地就按“主犯 罪决定说”或者就按“分别定罪说”，而应具体问题具体分析。对于有特定职务者和无 特定职务者一起利用各自的职务之便共同实施犯罪的定性，应该按照行为的社会危害性 来确定。“社会危害性”是一个综合指标，对上述情形不要单纯去考虑谁是主要行为实 施者或谁是有特定职务者，而是既要考虑行为者行为时本身的主客观因素，又要考虑行 为者的行为对整个社会的客观影响以及人们对这种行为的评判。[8]
我们认为，“主犯决定说”虽然具有一定的合理性，但存在许多重大缺陷：首先，行 为人在共同犯罪中所起作用的大小是确定共同犯罪人种类的依据，而不是定罪的依据。 共同犯罪的基本特征是由实行犯决定的，应以实行行为的性质来定性。主从犯是在确定 了共同犯罪性质的前提下认定的，而不是相反。其次，以主犯的犯罪性质定性，在只有 一个主犯的情况下尚且可行，如果主犯为二人以上，且主犯的身份不同，如何定罪就会 发生困难。再次，为犯罪分子避重就轻提供了条件。在共同受贿的案件中，由于受贿罪 和公司、企业人员受贿罪法定刑悬殊较大，国家工作人员与公司、企业人员共同受贿时 ，就会有意地让公司、企业人员担当主犯，这样一旦被司法机关发觉，也只能被追究刑 罚较轻的公司、企业人员受贿罪的刑事责任。因而“主犯决定说”并不可取。
由于在混合特殊主体共同受贿情形中需要具体考察各特殊身份主体是仅仅各自利用职 务便利还是在此基础上存在进一步的协作，因而“分别定罪说”和“从一重处断说”各 具合理性。但又不同于上述观点中的“社会危害性”，虽然该说也强调具体情况具体分 析，有时应采“分别定罪说”，有时应采“主犯决定说”，但“社会危害性”与其说是 一个综合性指标，莫如说是笼统的、含混的指标。到底何种情况下应采“分别定罪说” ，何种情况下应采“主犯决定说”，未能给予进一步的理论上的说明。
2.国家工作人员与公司、企业人员共同受贿案件的具体处理
下面对国家工作人员与公司、企业人员相勾结共同受贿犯罪区分不同情况加以剖析：
第一种情况是：国家工作人员和公司、企业人员共同收受贿赂，其中一方没有利用本 人职务上的便利的，虽然行为人具有特定的身份，但对于共同犯罪的性质并无影响，此 时应以上述人员中利用职务便利实施的犯罪的性质定罪，即以受贿罪或者公司、企业人 员受贿罪定罪。
第二种情况是：尽管国家工作人员和公司、企业人员共同收受贿赂，但如果只是各自 利用其职务上的便利，为他人谋取利益的，这种情况下分别定罪为宜。因为这种各自利 用自己职务便利实施的共同犯罪实际上与有身份者与无身份者同为实行犯但没有利用有 身份者的身份或职务便利的犯罪情形并无本质的不同。而对于后者分别定罪是妥当的。 [9](P302-303)但应在各自的法定刑幅度内结合刑法关于共同犯罪处罚原则的规定，予 以适当处理。如果公司、企业人员在共同受贿中起主要作用，构成主犯的，则应根据刑 法第26条的规定，在其构成的罪名之法定刑幅度内处罚；如果是从犯，则应在其构成的 罪名之法定刑幅度内“从轻、减轻处罚或者免除处罚。”国家工作人员亦然。
我们认为，作上述处理，是有法律根据的。众所周知，1997年刑法典与1979年刑法典 在关于共犯人处罚原则的规定上具有很大的不同，除了关于主犯处罚原则的规定有重大 改变之外，对于从犯、胁从犯的处罚原则也作了明显的修改，即1979年刑法是规定“对 于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”“对于胁从犯，应当比照从犯 减轻处罚或者免除处罚。”而1997年刑法典则删除了“比照”二字，即并不要求对主犯 、从犯适用同一法定刑，而是可以根据各自的法定刑进行从轻、减轻或者免除处罚，而 根据1979年刑法典的规定，显然是无法做到这一点的。基于上述考虑，我们认为分别定 罪的主张实质上是贯彻了刑法学界以实行行为的犯罪性质确定共同犯罪的性质的通说。 因为这种情况下两种不同身份的人的行为都具有实行行为的性质，在双方只是各自利用 本人职务便利而不存在职务上的协作的情况下，分别定罪可以体现罪责刑相适应的要求 。
另外从司法实践来看，有很多案件只有分别定罪，才能使整个案件得到恰当、合理地 处理。例如，被告人苟某(四川通江县百货公司经理，非国家工作人员)伙同被告人毕某 (四川通江县百货公司副经理，属于国家工作人员)、苟某某(四川通江县百货公司党支 部副书记，国家工作人员)、刘某(四川通江县百货公司副经理，国家工作人员)一起利 用各自的职务便利先后多次索取、收受他人贿赂和侵占本单位财物。其中，苟某伙同他 人或单独受贿14次，个人分得赃款68000元、伙同他人或者单独侵吞公款6次，个人分得 赃款19000元；苟某某伙同他人受贿8次，个人分得赃款49000元、伙同他人贪污6次，个 人分得赃款13000元；毕某伙同他人受贿5次，个人分得赃款26900元、伙同他人贪污7次 ，个人分得赃款15500元；刘某伙同他人受贿4次、个人分得赃款17500元、伙同他人贪 污7次，个人分得赃款16000元。[5](P34)此案如果统一定罪，无法做到罪责刑相适应。 苟某虽不是国家工作人员，在本案中却起主要作用，其他三人由于皆属于国家工作人员 ，如果按商业受贿罪(注：按照“两高”刑法新罪名的规定，应是公司、企业人员受贿 罪)和职务侵占罪定性，于情于理皆说不通，显然轻纵了犯罪分子。最后，经四川省高 级人民法院判决，苟某犯商业受贿罪和职务侵占罪，其他三人均构成受贿罪和贪污罪。
第三种情况是：如果行贿人请托的事项需要公司、企业人员和国家工作人员不仅要利 用各自的职务便利，而且需要利用对方的职务便利予以协同，而公司、企业人员和国家 工作人员不仅各自利用自己职务上的便利，而且还利用对方职务上的便利。我们认为， 对此问题的恰当处理需要引进“部分犯罪共同说”。
关于什么要素“共同”才可能成立共同犯罪，在刑法理论上存在犯罪共同说和行为共 同说的对立。①由于两种学说在行为主义和行为人主义上的实质性分歧，导致两说在关 于能否就不同的构成要件成立共同犯罪、成立共同犯罪应否要求罪名相同等一系列问 题上存在明显的分歧。根据行为共同说，即使行为人各自意图不同，只要有共同的法 律行为就可以成立共同犯罪，这样就肯定了在不同构成要件之间可以成立共同犯罪；而 按犯罪共同说，则要求数人以同一犯罪意思，对同一犯罪事实协同加工；在共同正犯的 场合，各犯罪人的实行行为必须符合特定的一个犯罪构成要件，不同的几个犯罪构成要 件之间是不可能存在共同正犯的。在我国，在同一犯罪的不同犯罪构成之间能否成立共 同犯罪，也存在肯定与否定两种主张。肯定论者认为，同一犯罪的不同构成之间可以成 立共同犯罪，但这同一犯罪是指同一罪质的犯罪，包括但不等于符合同一个特定的犯罪 构成；否定论者则认为，犯罪构成是刑事责任的唯一根据，这一原理也应适用于共同犯 罪，要成立共同犯罪必须以同一犯罪构成为前提。现在一般认为，西方刑法理论中的行 为共同说和犯罪共同说都存在缺陷。行为共同说不适当地扩大共同犯罪的成立范围，但 若过于限制，就可能忽视数行为人共同实施某种行为的整体危害性，不能将其作为一个 整体来看待，因此，尽管不同的犯罪构成之间不能成立共同犯罪，但这些犯罪如果具有 重合的性质，则在重合的限度内可以成立共同犯罪。此即部分犯罪共同说。我们亦赞同 部分犯罪共同说。
这样在上述情形中，一方面行为人在公司、企业人员受贿罪的范围内成立共犯，其中 公司、企业人员是实行犯，国家工作人员是帮助犯；另一方面，行为人在受贿罪的范围 内也成立共犯，其中国家工作人员是实行犯，公司、企业人员是帮助犯。但最终应如何 处理?我国刑法学者张明楷教授指出，此时需要比较法定刑的轻重，按处罚较重的犯罪 定罪处罚。[7]这种观点有一定道理，但其并未说明为何要比较法定刑之轻重。我们认 为，这种情况符合一行为触犯数个罪名之想象竞合的情形。根据想象竞合的从一重罪处 断的原则，适用刑罚较重的罪名。②
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注释：
①限于本文的论题和篇幅，在此不能就此问题展开详细的分析，具体可参考张明楷教 授撰写的《部分犯罪共同说之提倡》一文(载《清华大学学报》(哲社版)2001年第1期) 。
②类似的情形在保险诈骗行为人与保险公司工作人员相互勾结骗取保险金的案件中经 常遇到(参见赵秉志、许成磊：《金融诈骗罪司法认定中的若干重点疑难问题研讨》， 载姜伟主编：《刑事司法指南》2000年第4辑)。
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(三)国家工作人员和其他非国家工作人员共同受贿的认定
根据上面的分析可知，非国家工作人员可以与国家工作人员一起构成受贿罪的共同犯 罪，此类案件中，前者往往是后者的教唆犯或帮助犯。下面所要探讨的是，国家工作人 员教唆非国家工作人员收受他人财物或者索取他人财物的行为如何处理，以及非国家工 作人员利用国家工作人员的身份收受或索取他人财物的定性问题。
1.国家工作人员教唆非国家工作人员收受或索取财物行为的处理
这种情况属于有身份者教唆无身份者实施没有特定身份者不构成犯罪的情形。对此， 国内外刑法学者大致有以下几种不同的主张[10]：(1)国家工作人员作为教唆犯，非国 家工作人员作为从犯。认为在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，从被教唆 者的立场看，不是犯罪的实行，从教唆者本身的立场看应当解释为犯罪的实行。从而有 身份者构成教唆犯，而无身份者则构成帮助犯。(2)国家工作人员构成间接实行犯，非 国家工作人员构成从犯。认为这种情况下，有身份者利用了“无身份有故意的工具”， 从而构成间接实行犯。间接实行犯也是实行犯之一种，因而可以认为无身份者属于有身 份者的从犯。(3)国家工作人员构成间接正犯，非国家工作人员一般可不按犯罪处理， 而运用行政手段加以解决。某些非国家工作人员行为确需处罚的，可认定为介绍贿赂罪 。(4)非国家工作人员也成立正犯(或实行犯)。倡导该说的草野豹一郎教授认为，非公 务员与公务员，共同实行因公务员的身份而构成的犯罪，由于在意思联络之下成为一体 ，应看作取得了公务员的身份。(5)非国家工作人员作为正犯，而国家工作人员作为教 唆犯。上述五种观点中，持第二种观点的学者不在少数，不过近来也有不少学者赞同第 五种观点。
笔者原则上赞同第五种观点，但有一个前提，即国家工作人员唆使非国家工作人员收 受或索取财物时，非国家工作人员和国家工作人员之间具有意思联络，即非国家工作人 员知道其收受或索取财物的性质，如果非国家工作人员不知道是国家工作人员在利用他 ，不知道收受财物的性质，则非国家工作人员不构成犯罪，而国家工作人员则属于利用 无故意的工具而构成的间接实行犯的情形。同时理由还需要进一步阐明：
(1)上述第一种观点，从逻辑上看，教唆犯与帮助犯都是相对于实行犯而言的，不可想 象在不存在实行犯的情况下，还会同时存在教唆犯与帮助犯。正如有的学者指出的：这 种情况下“教唆犯是对实行犯的教唆呢，还是对帮助犯的教唆?如果是对帮助犯的教唆 ，那么，帮助犯又是对谁的帮助?由于不存在实行犯，当然也就谈不上对实行犯的帮助 。如果是对教唆犯的帮助，那么，就犯了逻辑学上的循环论证的错误。”[4](P364)而 且，刑法理论上一般认为对帮助犯的教唆也只能成立帮助犯，而非教唆犯。
(2)上述第二种观点如果说基于无身份者不能成为有身份者构成的纯正身份犯的实行犯 ，有身份者教唆、帮助他犯罪，就可以看作是其利用了无身份有故意的犯罪工具以遂其 犯罪目的之立场，认为国家工作人员构成间接实行犯，尚可以理解的话，那么，其将非 国家工作人员同时作为间接实行犯的帮助犯的主张是存在逻辑上的矛盾的。因为间接实 行犯之提出本是从反面否定共犯存在的理论，即无论行为人利用的是有故意的工具，还 是无故意的工具，其结果都是利用者和被利用者不成立共同犯罪。故而从理论上讲，在 构成间接实行犯的情况下，无法同时存在间接实行犯的帮助犯情形。因此，第二种观点 并非可以“在理论上说得通”。
(3)第三种观点虽然克服了第二种观点在逻辑上的矛盾之处，但也同时看到某些情况下 如果不处罚被利用者也不合理，进而主张将其按介绍贿赂罪来处理，但结合介绍贿赂罪 的构成来看，其处理方法确有牵强附会之嫌。
(4)第四种观点基于“共同意思主体”的理论，在论证的理由上是难以令人信服的。该 观点认为无身份者因与有身份者因具有了意思联络而结成同心一体，从而取得身份，但 仅因行为人具有犯意联络，而不要求实行行为共同，只要其中一人具体实施了实行行为 就肯定行为人构成共谋共同正犯，则割裂了主客观之间的联系。
笔者认为，上述诸观点争议的根源问题在于有身份者与无身份者能否构成共同实行行 为的问题。对此学界亦莫衷一是，争论不休。总体上存在肯定说、否定说和折衷说三种 主张。对此，笔者早在《犯罪主体论》一书中便指出，区分特殊主体的不同情况来解决 无身份者可否构成其共同实行犯的方向应当是正确的。即某些要求特殊主体的犯罪的实 行行为，如果从其性质上看，不可能由其他无特定身份则与有特定身份者一起实施实行 行为，而只能由具备特定身份者实施，这种情况下无特定身份者就不可能与有特定身份 者构成共同实行犯；如果某些犯罪从性质上看，可以由无特定身份者与有特定身份者共 同实施，则应当承认二者可以构成共同实行犯。[9](p297-298)在今天，笔者仍然坚持 这种主张。就受贿罪而言，其属于后一种情形。即受贿罪是复行为犯，由利用职务便利 的行为①和收受财物的行为共同构成该罪的实行行为。虽然无身份的人即非国家工作人 员不能实施利用职务的便利为他人谋取利益的行为(在公司、企业人员受贿罪中，虽然 公司、企业人员也存在利用职务上的便利问题，但其职务与国家工作人员的职务是不同 的)，但在事实上却可以实施受贿罪中的非法收受财物或索取财物的行为，从而与有身 份的国家工作人员共同完成受贿罪的实行行为。在国外，持这种观点的学者也不在少数 ，例如川端博、大谷实、高桥则夫、下村康正等人即认为，非公务员与公务员共同收受 贿赂的情况下，非公务员也负受贿罪共同正犯的罪责。基于上述认识，笔者主张，在国 家工作人员教唆非国家工作人员收受或索取他人财物，二人达成合意的情况下，国家工 作人员构成受贿罪的教唆犯，但同时其利用职务便利为他人谋取利益的行为又是受贿罪 的实行犯，而非国家工作人员则构成受贿罪的实行犯。如果结合他们在犯罪中的作用来 看，一般而言，国家工作人员在其中居于主犯地位，而非国家工作人员则居于从犯或胁 从犯的地位。
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注释：
①关于“为他人谋取利益”是受贿罪的主观要件还是客观要件，学界历来对此认识不 一。对此后文还要涉及。
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2.非国家工作人员利用国家工作人员身份收受或索取财物行为的处理
此类案件多发生于家庭中国家工作人员的亲属利用国家工作人员的身份收受或索取财 物。对此，应视不同情况予以区别对待：(1)如果国家工作人员在其亲属收受他人财物 之后并不知情，从而也没有利用职务便利为他人谋取利益的，则可结合行为人在收受或 索取财物的具体行为方式而以诈骗罪或者敲诈勒索罪定罪。如果非国家工作人员假冒国 家机关工作人员的身份收受或索取财物，则属于刑法第279条冒充国家机关工作人员招 摇撞骗的情形，应定招摇撞骗罪，但冒充除了国家机关工作人员以外其他国家工作人员 的，不能以招摇撞骗罪定罪，而宜定诈骗罪。(2)如果国家工作人员的亲属与国家工作 人员事先有通谋，而国家工作人员并不出面，由其亲属收受或索取财物，之后由国家工 作人员利用职务便利为请托人谋取利益的，这种情况下亲属原则要追究其受贿罪共犯的 刑事责任。如果事先并无通谋，而国家工作人员的亲属明知是贿赂加以收受的，是否构 成犯罪，不能简单地予以肯定。司法机关要充分领会立法设立受贿罪主要是打击那些以 权谋私，收受或索取贿赂的国家工作人员的立法精神，从严掌握国家工作人员亲属成立 受贿共犯的范围。一般情况下，如果家属收受财物后，将收受的财物和请托事项告诉国 家工作人员，并无其他行为(情节)的，或者家属收受财物并告诉国家工作人员后，国家 工作人员表示拒绝，应当予以退还，而家属消极对待致使未能及时退还的，亲属不应以 犯罪论处。因而在家属明知是贿赂而收受的情况下，其是否构成受贿罪的共犯还需要综 合考察其他情节。
通过上述分析可以发现，在非国家工作人员与国家工作人员共同受贿案件中，家庭型 或亲属型的共同受贿比较有代表性。司法实践中，除了要严格把握上述界限之外，还应 注意家属保存、转移、隐藏贿赂款物行为性质的认定。对此，有的论者认为，刑法第31 0条第2款规定了犯窝藏、包庇罪事前通谋的，以共同犯罪论处，因而如果事前通谋，事 后家属为受贿人提供隐藏场所、财物，帮助其逃匿或作假证明包庇的，可以认定为受贿 罪的帮助行为。但由于刑法并未作出对犯窝藏、转移、收购、销售赃物罪事前同谋以共 同犯罪论处的规定，因而对于没有参与受贿犯罪和实施受贿的非实行行为，事后窝藏、 转移受贿款物的，即使事前有通谋，也只能认定为窝藏、转移赃物罪的实行行为。[11] 我们并不赞同这种观点。结合有关共犯理论，刑法第310条第2款的规定应属于注意规定 ，而不是特别规定，由刑法的该条款规定并不能推出否定窝藏、转移、收购、销售赃物 事前通谋应以共同犯罪论处的合理结论。
二、单位贿赂犯罪中的共同犯罪
随着一些国家和地区刑法对法人(单位)犯罪的承认，法人(单位)贿赂犯罪也相应地出 现在某些国家和地区的刑事立法中。我国1997年刑法典于分则贪污贿赂罪一章分别规定 了由单位实施的单位受贿罪、单位行贿罪和对单位行贿罪(该罪自然人和单位均可以实 施)。同时，于分则破坏社会主义市场经济秩序罪一章妨害对公司、企业的管理秩序罪 一节还规定了可以由单位实施的对公司、企业人员行贿罪。由此形成了一组由单位实施 的贿赂犯罪罪群，大大丰富了我国刑法典贿赂犯罪的罪群体系，也为刑法学界研读单位 贿赂犯罪提供了学术空间。根据贿赂行为方式的不同，可以将上述单位贿赂犯罪分为两 大类：单位行贿犯罪和单位受贿犯罪。由于本文主要研究共同贿赂犯罪问题，限于篇幅 ，不能对单位贿赂犯罪构成上一些问题展开深入的探讨，下面仅就单位贿赂的共同犯罪 问题展开论述。
通过前述分析可以看出，目前我国刑法学界对受贿罪的共同犯罪问题探讨得颇为深入 ①，但对单位受贿、单位行贿、对单位行贿犯罪的共同犯罪问题探讨得不多或不够深入 。我们以为，鉴于单位共同犯罪的特殊性以及单位贿赂犯罪各罪构成上的差异性，有必 要对单位贿赂犯罪的共同犯罪问题进行专门的探讨。
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注释：
①如陈兴良：《受贿罪研究》，载陈兴良主编《刑事法判解》(第3卷)，法律出版社20 01年版，第70页以下；张健：《受贿罪中共同犯罪问题研究》，载陈兴良主编《刑事法 判解》(第4卷)，法律出版社2001年版，第134页以下；彭东、侯亚辉：《共同受贿犯罪 若干问题研究》，载最高人民检察院法律政策研究室编：《法律应用研究》2001年第2 期，中国法制出版社2001年版，第72页以下；等等。
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(一)关于单位能否作为共同犯罪主体的研讨
在探讨单位贿赂共同犯罪之前，首先必须澄清单位能否作为共同犯罪的主体问题。对 此，刑法学界有不同观点。多数学者认为，我国刑法中关于“共同犯罪是指二人以上共 同犯罪”的规定中的“人”既包括自然人，也包括单位。有单位参与的共同故意犯罪应 当认定为共同犯罪，从而肯定单位可以作为共同犯罪的主体[12]。也有的论者对此持否 定态度，认为应当负刑事责任的，按照参与单位及个人所犯之罪分别处罚为宜，并指出 ，在许多情况下，单位与个人、单位与单位共同故意犯罪时所触犯的全相同，在操作上 也不便按共同犯罪认定。[13]
我们赞同前一种观点。首先，既然刑法典将单位作为不同于自然人的一种独立犯罪主 体类型，则其必然也可以作为共同犯罪的主体而存在，换句话说，既然立法上承认单位 具有刑事责任能力，则应当认为单位是法律上拟制的人，不仅具有实施犯罪的意识和意 思决定能力，而且也同样具有与自然人或其他单位共同实施犯罪的意识和意思决定能力 。有的论者认为，刑法总则关于共同犯罪的规定中的“人”只能理解为自然人，而不包 括单位，理由是1997年刑法典对共同犯罪的规定除了对主犯、胁从犯等有关问题作了修 改外，其他规定完全承袭1979年的刑法典，而1979年刑法典共同犯罪中的“人”显然仅 指自然人，看不出1997年刑法典和1979年刑法典在此问题上的规定有什么不同。笔者认 为这种解释显然不能成立。在修改刑法过程中，有些内容必须通过修改才能体现立法者 的意图，而有些内容在不作字面改动的情况下如果能够包容和体现新的立法思想则立法 者完全没必要对此加以修改。在这种情况下，不能因为立法者未作字面的改动而仍固守 原来的理解，这时对条文具体的规定的理解应作体系解释和合目的解释，不能断章取义 。就共同犯罪中的“人”而言，应结合考虑刑法的其他相关规定。如果按照否定论者的 见解，刑法中的所有的“人”都应该理解为自然人，那么，刑法典第4条规定的“对任 何人犯罪，在适用法律上一律平等。……”，也即适用刑法人人平等的原则是否就不适 用于单位了呢?同样地，刑法典在关于罚金刑的规定中，明确“对于不能全部缴纳罚金 的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。”这里的“ 被执行人”如果也不包括单位的话，则意味着在犯罪单位不能全部缴纳罚金的情况下， 人民法院是不可以随时发现有可供执行的财产而随时追缴的。这显然不合立法意图。因 此，对刑法中的“人”，在什么情况下仅指自然人，在什么情况下不仅包括自然人而且 也包括单位，不应机械、片面的理解，而应在充分把握立法精神的基础上作体系性解释 。
其次，承认单位可以成为共同犯罪的主体有明确的法律根据。我国现行刑法典第350条 第2款规定：“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯 论处。”第3款规定：“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管 人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。”这就明确规定了单位与自然人可 以构成制造毒品罪的共犯。虽然该条款是只就制造毒品罪作出的，但应当认为单位与自 然人可以共同实施犯罪具有普遍的意义。
再次，从司法实践来看，实务部门也是认可单位可以成为共犯的。早在1989年3月15日 “两高”作出的《关于当前处理企事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》第 1条即指出，企业事业单位、机关、团体进行投机倒把活动手段恶劣，是指上述单位与 其他单位或个人内外勾结进行投机倒把活动……。该司法解释不仅明确单位可以与自然 人共同犯投机倒把罪，而且单位与单位之间也可以构成。
又次，如上述否定论者所说的不便操作问题，并非为单位与自然人、单位之间共同犯 罪所独有的问题，即使在自然人的共同犯罪中也存在此问题，对这一问题操作起来尽管 比较麻烦，但完全可以结合刑法的规定、运用相关的刑法理论加以妥善解决。对此后文 还有细述。
总之，可以说承认单位共同犯罪的成立，不仅有明确的法律依据，同时也是司法实践 的需要，可以更好地体现罪责刑相适应的要求。[14]这里的单位共同犯罪，据我们的理 解，是指两个或两个以上的单位之间，或者一个或一个以上的单位与自然人之间，共同 故意实施特定的犯罪的行为。其在形式上可以表现为单位之间的共同犯罪和单位与自然 人之间的共同犯罪两大类。当然，应当指出的是，在有单位作为一方的共同犯罪中，单 位可以成立共同犯罪的范围不能任意扩大，必须限定在刑法分则明确规定单位可以构成 的犯罪范围内。例如，刑法典没有规定单位可以成为杀人罪的犯罪主体①，因而谈不上 单位教唆自然人实施杀人犯罪的问题。这是单位共同犯罪不同于自然人之间的共同犯罪 之特殊之处。当然其罪名并不一定要与自然人触犯的罪名相同，只要罪质相同即可。就 单位贿赂犯罪而言，根据刑法的规定，单位和自然人都可以实施罪质相同的受贿犯罪， 但却成立不同的罪名。
(二)单位贿赂共同犯罪的表现形式及其特征
在明确了单位可以成为共同犯罪主体的之后，我们认为，在现行刑法典明确单位可以 成为某些贿赂犯罪的犯罪主体的情况下，在理论上应当存在单位贿赂的共同犯罪样态。 但单位之间尤其是单位与自然人之间共同实施某种贿赂行为(包括受贿和行贿)，对共犯 人有无分别定罪的可能，则还要结合刑法对自然人实施的贿赂犯罪与单位实施的贿赂犯 罪之不同规定而加以具体考察。②
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注释：
①有些国家是认可法人可以作为杀人罪的主体的，例如在美国就曾有法人杀人的判例 ，但主要是有关非预谋杀人罪、过失致死罪及特别类型的杀人罪(参见储槐植著：《美 国刑法》(第2版)，北京大学出版社1996年版，第172页以下)。
②在认定了共同犯罪的性质后，对不同的共犯人仍然存在分别定罪的可能性，这涉及 对共同犯罪理论中“部分犯罪共同说”的认同问题。
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前已指出，我国刑法典分则于贪污贿赂罪一章分别规定了由自然人实施的受贿罪、行 贿罪和对单位行贿罪，与此相对应还规定了由单位实施的单位受贿罪、单位行贿罪和对 单位行贿罪(该罪自然人和单位均可以实施)。同时，我国刑法典分则于破坏社会主义市 场经济秩序罪一章还规定了公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪两种商业 贿赂犯罪。出于论述的方便，本文也将其纳入考察的范围。根据上述罪名，我们可以把 单位贿赂共同犯罪分为以下几种：第一种为单位之间共同实施的贿赂犯罪。包括由两个 以上国有单位共同实施的单位受贿罪，两个以上的单位共同实施的单位行贿罪、对单位 行贿罪、对公司、企业人员行贿罪。第二种为单位和自然人之间共同实施的受贿犯罪和 行贿犯罪。其中又可分为两种情形：其一，单位与自然人共同实施的贿赂犯罪，在他们 单独实施的情况下触犯的是同一罪名。即自然人和单位均可构成的对单位行贿罪和对公 司、企业人员行贿罪。其二，单位与自然人共同实施的贿赂犯罪，在他们单独实施的情 况下，所触犯的罪名不同。在单位和自然人共同实施的受贿、行贿行为中，单位构成单 位受贿罪、单位行贿罪，而自然人则构成受贿罪、行贿罪。
单位贿赂共同犯罪在主客观方面具有以下特征：
(1)参与共同受贿、行贿的主体必须至少有一个是符合法定条件的单位，否则不构成单 位共同贿赂犯罪。(2)无论是自然人还是单位，其都是为了实施行贿、受贿犯罪活动而 结合在一起，各自以独立的主体身份参与贿赂犯罪，彼此不存在犯罪过程中的隶属关系 。(3)在主观方面，其不同于自然人之间的共同贿赂犯罪之处在于，不仅单位的决策者 、实施者要形成本单位实施贿赂犯罪的故意，而且作为单位的主管人员和其他直接责任 人员要与其共同实施贿赂犯罪的自然人或单位形成实施贿赂犯罪的犯意联络。在被动型 受贿犯罪中，一国有单位和其他国有单位或者国家工作人员具有为他人谋取利益的共同 犯罪意图，即具有利用各自的职权为他人谋取利益的意图(目的)，但谋取利益的具体内 容不必一致。同样，在行贿犯罪中，无论是单位还是自然人，均具有谋取不正当利益的 意图(目的)，但并不要求二者具有同一的内容，可以是单位或自然人基于谋取不同不正 当利益的意图，但基于共同实施行贿的犯意联络而共同实施行贿行为。(4)在犯罪客观 方面，要求单位与单位或自然人共同实施了贿赂行为。在此需要注意两点：第一，既然 构成单位共同贿赂犯罪，必然要求该具体的贿赂犯罪法律规定可以由单位构成，否则无 由构成单位共同贿赂犯罪。例如，单位不可能与自然人构成介绍贿赂罪的共同犯罪，因 为根据法律的规定，只有自然人才能构成介绍贿赂罪。第二，在单位之间或单位与自然 人之间共同实施受贿或行贿行为过程中，其共同的受贿所得或因行贿取得的违法所得只 能在单位与单位之间或单位与自然人之间进行分配，作为共同实施犯罪的单位一方，其 主管人员和其他直接责任人员必须将分配后的受贿所得或因行贿取得的违法所得归属于 本单位，如果是主管人员和其他直接责任人员假借本单位名义与其他单位或国家工作人 员共同受贿、行贿，分配后的受贿所得、行贿取得的违法所得归属于其个人所有的，则 不构成单位共同受贿犯罪，而应以自然人之间或自然人与其他国有单位实施的共同受贿 罪论处。
(三)单位贿赂共同犯罪几种特殊情形的处理
1.单位与自然人共同实施受贿、行贿行为的定性与处理
在我国刑法中，关于单位犯罪的规定，一般情况下与自然人犯罪共用一个罪名，在贿 赂犯罪中，对单位行贿罪也是如此，因而当单位与自然人共同实施对国有单位行贿时， 二者可以成立对单位行贿罪的共同犯罪，以对单位行贿罪定性，并结合共同犯罪的处罚 规定进行处理，当无疑问。但对于受贿和对国家工作人员行贿行为而言，单位和自然人 却构成不同的罪名，即单位构成单位受贿罪、单位行贿罪，自然人则构成受贿罪、行贿 罪。这便给共同犯罪的认定带来一定的难题。
此问题已引起学界的注意，并进行了初步探讨。[15]我们认为，上述情形有些类似于 刑法理论经常论及的共同犯罪与身份的有关情形。有观点认为，在上述情形中，单位是 作为具有特殊身份的身份犯而构成单位受贿罪，而在身份犯与非身份犯构成共同犯罪的 场合，应当以身份犯所成立的犯罪追究非身份犯的刑事责任，因此，在单位和个人构成 单位受贿共犯的场合，对个人行为的定性，应当依据单位所从事的行为进行处罚，即对 个人不再另定受贿罪。[16](p451)还有一种观点认为，在上述案件中，主要是看究竟是 单位还是个人利用职务便利的行为对受贿行为起到关键性作用。如果单位起主要作用的 ，则全案以单位受贿罪论；如果自然人起主要作用，全案则以受贿罪论；如果彼此作用 难以区分，则应以单位受贿罪定罪量刑。[16](p421-422)
我们认为，上述第一种观点在试图解决单位与个人共同受贿的定性问题的基本思路是 可取的，但显然犯了简单化的错误。根据我国的共犯理论，在不具有特定身份之人与具 有特定身份之人共同实施犯罪的场合对各共犯人如何定性，须视不同情形予以分别处理 ：一般情况下，对有身份者与无身份者同为实行犯的案件，要按照有身份者的犯罪性质 定罪，但这是以共同犯罪的实施需要利用有身份者的身份或者职务便利为前提的；如果 无身份者实施犯罪，并没有利用有身份者的身份或职务便利，按各自行为的性质分别定 罪是妥当的。这是因为在后一种情况下，无身份者与有身份者只有共同实行同一起案件 的一般的主客观联系，但却没有利用有身份者的身份和职务便利实施犯罪的特定主客观 内容，若对其依照有身份者的犯罪性质定罪，不符合犯罪构成的要求，而分别定罪则符 合各自行为的犯罪构成特征。[9](p302-303)
据此，在单位与个人共同受贿案件中，如果单位或个人一方没有利用本单位或本人职 务上的便利，而整个案件只是利用了一方的职务便利，则对此只能依照实行犯行为的性 质进行定性，即要么是以单位受贿罪定性，要么是以(自然人)受贿罪定性，对没有自己 利用职务便利的一方则作为该罪的共犯论处。但是，如果作为共同犯罪一方的自然人主 体没有利用单位的身份或职务便利，同样单位也没有利用自然人的职务便利，而是分别 利用各自的职务便利进行索取贿赂或收受贿赂行为，则对单位和自然人分别定罪为宜， 这种情形类似于上述自然人之间的共同犯罪中的后一种情形。即对单位以单位受贿罪、 单位行贿罪论处，对自然人以受贿罪、行贿罪论处；但在量刑时，应在各自的法定刑幅 度内考虑单位与自然人在共同犯罪中所起的具体作用程度，进行合理地量刑。构成主犯 的，则应根据刑法第26条的规定，在其构成的罪名之法定刑幅度内处罚；如果是从犯， 则应在其构成的罪名之法定刑幅度内“从轻、减轻处罚或者免除处罚。”其处理的法律 依据已在本文第一部分作了说明，在此不再赘述。再者，从立法设立单位贿赂犯罪的宗 旨和设定刑罚的种类的角度考虑，对上述情形如果采取从一重处断或者依照主犯定罪的 原则进行处理，则有可能使对单位的处罚落空，而只能处罚其直接责任人员。因为个人 受贿罪的法定刑远较单位受贿罪高得多，无论是采取从一重的原则，还是采取依主犯定 罪原则，如果主犯为个人的情况下(对此后文还有专门论述)，则整个案件定性为受贿罪 ，在受贿罪的量刑幅度内进行处罚，对单位判处罚金刑就失去了前提。而且，如果采取 上述论者依单位受贿罪进行定罪处理的观点，由于单位受贿罪的法定刑比受贿罪的法定 刑低得多，对单位的量刑可以做到罪责刑相适应，但对于个人而言，由于只能在单位受 贿罪的法定刑幅度内进行量刑，这样便会出现自然人共同受贿犯罪反而比单独受贿犯罪 处罚要轻的结果，不仅有违共同犯罪的基本原理，而且造成罪刑的严重失衡。国有单位 与自然人共同行贿的案件也可同等观之。
至于第二种观点，我们认为也不可取。其处理的基本理论根据仍然是“主犯决定论” 。不过这种观点注意到“主犯决定论”存在的缺陷，因而提出“主犯决定论”的补充原 则，即无法确定谁起的作用大，此时主张以其中的轻罪定性。但这种处理方法也没有充 分的法律和法理依据。
总之，我们主张上述案件以分别定性为妥。基于同样道理，对国有单位与公司、企业 人员共同受贿的案件也可以作同样的处理。
另外，需要指出的是，在受贿罪中，由于在索贿的情况下不要求“为他人谋取利益” ，而在单位受贿罪中，无论索贿还是单纯的受贿，都要求单位以“为他人谋取利益”为 要件，因而在单位与自然人共同实施索贿的情况下，如果自然人主观上并无为他人谋取 利益的意图，只要单位具有此意图，则并不妨碍单位与自然人共同受贿罪的成立，但如 果单位和自然人根本不具有为他人谋取利益的意图，而一起进行索取贿赂，对此应如何 处理?此问题涉及对刑法规定的“为他人谋取利益”在受贿犯罪构成中的定位问题。对 此学界有不同观点：一种观点认为，“为他人谋取利益”是受贿犯罪的客观要件。根据 为他人谋取利益具体内容程度的不同，其中又可分为旧客观说和新客观说。旧客观说将 其理解为客观上有为他人谋取利益的具体行为，但另一方面又认为为他人谋取利益是否 实现，不影响受贿罪的成立。新客观说则将其解释为受贿人的一种许诺，而不要求有为 他人谋取利益的实际行为与结果。[17]另一种观点则主张，“为他人谋取利益”是受贿 罪的主观要件。[18]按照新客观说，受贿人的许诺包括虚假许诺在内。根据此种观点， 只要受贿人作出许诺即可，至于是否真的打算为他人谋取利益，客观上是否真的采取为 他人谋取利益的行动，对受贿罪的成立并无影响。同样地，在单位受贿中，也不要求单 位主观上有为他人谋取利益的真实意图。如此，在单位与自然人共同索取贿赂的情形中 ，虽然二者均不打算为他人谋取利益，而二者仍可以构成受贿犯罪的共同犯罪，但应当 考虑二者分别定罪的可能。如果按照主观说，如果单位并不具有为他人谋取利益的真实 打算，则单位不能成立单位受贿罪。如此，在上述情形中，则单位失去构成单位受贿罪 的可能性，由于自然人索贿不要求“为他人谋取利益”，因而自然人仍可构成受贿罪， 这样作为共同实施索贿行为的单位就只能作为自然人受贿罪的共犯来处理，即只能以受 贿罪定性，以该罪的共犯处理，而不再存在对单位和自然人分别定罪的可能。我们倾向 于“主观说”——立法者之所以以此为要件，限定受贿犯罪成立范围的立法意图十分明 显，——但同时吸收“新客观说”的合理成分。当然，这种主观要素，并不是可以由司 法机关任意推定，而是必须有客观事实加以征表，其最低的证据要求就是有客观的证据 表明受贿人有许诺的意思表示。
2.单位内部的自然人可否与单位构成贿赂犯罪的共同犯罪
此问题最终可归结为单位内部的自然人可否与本单位一起构成共犯的一般问题。我们 认为，一般情况下单位内部的自然人尤其是对单位犯罪负有直接责任的主管人员不会与 本单位构成共犯，但并非单位内部的所有成员都不能与本单位构成共同犯罪。这种情形 往往表现为：单位内部的自然人不是以其单位内部成员的身份而是以独立的个人身份与 单位共同实施某种犯罪，但此时的个人与代表单位实施犯罪的直接责任人员不能为同一 人。
现在的问题是，在单位故意犯罪中，单位内部的自然人以单位犯罪的具体执行者的身 份出现，在为单位谋取利益的同时，也为自己谋取利益的情形，如何处理?有的论者认 为，该单位成员一方面作为单位犯罪的直接责任人员，其行为具有单位犯罪的特征，同 时其具有为自己牟利的目的，其主观方面及其行为均超出了单位犯罪的要素，具有相对 的独立性，对此可按单位犯罪的共犯处理。[19]
我们认为，上述结论欠周全。如果其在实施单位犯罪过程中，利用某些方便条件另外 实施其他犯罪或相关犯罪，也是另外独立成罪的问题，但不能作为单位犯罪的共犯来处 理，因为在很多情况下，单位直接负责人员为自己牟利并不为单位所知，即单位与其并 未达成意思联络，从而缺乏构成共同犯罪的主观基础。
具体到单位贿赂犯罪，在单位受贿中，经单位集体决策机构决定或法定代表人的决定 ，收受他人贿赂，利用职务便利为他人谋利，在此过程中，行贿人又另外要求该单位犯 罪的直接责任人员谋取其他不正当利益，该直接责任人员利用自己职务上的便利收受贿 赂的，则该行为人一方面作为单位犯罪的直接责任人员要受到单位受贿罪的追究，另外 其单独构成受贿罪，应进行并罚。但这种情形应注意和以下情况相区别：单位的负责人 在代表单位受贿的过程中，将本属于单位非法所得的受贿利益，从中截取一部分中饱私 囊的行为。这种为自己谋取利益的行为不是并行于行为人代表单位在为单位谋取利益的 行为，而是在犯罪的整体过程中，在为单位谋取利益的范围之下又从单位非法利益中获 取利益，因而如果上述人员在实施受贿行为过程中一直是以单位受贿意志的具体执行者 身份接受或索取贿赂，贿赂也归属于单位所有，但由于其身份上的特殊地位，之后又将 其全部或部分私吞的，则该直接责任人员又另外单独构成了贪污罪(尽管单位受贿所得 是非法的，应予以追缴没收，但这不影响行为人贪污罪的成立)。在这种案件中，单位 构成单位受贿罪，而作为单位的主管人员和其他直接责任人员则不仅因单位构成单位受 贿罪而应受刑罚处罚，而且又构成了贪污罪。
在单位行贿中，如果单位的直接责任人员代表单位为谋取单位的不正当利益而给予国 家工作人员财物，同时其自己又为谋取私利而另外给予国家工作人员财物的，该行为人 自然另外单独成立行贿罪。但如果该行为人为自己谋取私利，并未另外给予他人财物， 即用以行贿的财物全部出自单位，行为人只是“搭便车”，因行贿取得的所有违法所得 ，属于单位所要谋取的不正当利益部分归于单位，自己“搭便车”而取得的违法所得部 分归于自己所有，对此应如何处理?对此，立法上并未有明确规定。至于刑法第393条后 半段所规定的“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚”，我们认 为这里的“归个人所有”应当是全部归个人所有，刑法之所以作出此规定，主要是为了 区分单位行贿与个人行贿的界限。在二者的区分中，违法所得的归属具有关键性意义。 根据单位行贿罪的构成要件，行为的实施必须代表单位的整体意志，同时所获取的利益 也要归属于单位，如果行贿人假借单位名义用单位财物行贿或者开始是出于单位意志进 行行贿，行贿行为实施完毕后，一般情况下行贿人会获得一些违法所得，如果这些违法 所得不是归于单位而归个人所有的，则该行贿人所构成的不是单位行贿罪，而是行贿罪 。我们认为，这是刑法的特别规定，而不是一般的注意性规定。在某种意义上说，该规 定补充了单位行贿罪、行贿罪的某些构成要素。但该规定并不包含因行贿取得的违法所 得部分归单位、部分归自己所有的情形。对此，如果机械地将行为人的行为分为单位行 贿和行贿似乎未尝不可，但考虑到行贿人行贿的整个过程，毕竟又部分地体现了单位行 贿犯罪的意志和利益，因而我们初步考虑，可否作以下处理：如果因行贿取得的违法所 得主要归个人所有的，对整个案件以行贿罪来论处，单位部分作为量刑情节予以考虑； 如果因行贿取得的违法所得主要归单位所有的，对整个案件则以单位行贿罪来定性，个 人谋取的利益部分可以在追究其刑事责任时，作为量刑情节予以考虑。当然，笔者对此 问题的考虑尚不太成熟，需要进一步研究。
3.“部分犯罪共同说”在单位贿赂共同犯罪中之贯彻
在这里主要探讨一下认识错误的情形。我们认为，对于共同犯罪的认识错误，也可根 据“部分犯罪共同说”予以合理解决。具体反映到单位贿赂共同犯罪中，以单位与自然 人共同实施受贿行为为例，主要表现为：作为共同犯罪一方的单位，尽管在性质上是以 单位意志为单位利益进行的犯罪，但毕竟要由具体的执行者——直接责任人员进行实施 ，即在事实上仍需通过实在的自然人来进行，这样，作为与单位共同实施犯罪的自然人 如果不知道对方是代表单位意志实施犯罪的直接责任人员，而误认为是与自己具有同样 身份的国有单位的国家工作人员主体，或者对方隐瞒其代表单位意志进行犯罪的实情， 则该自然人与单位之间不构成自然人与单位共同实施的受贿犯罪，而只能就该自然人单 独所能实施的犯罪(即受贿罪)——在此重合的限度内认定为共同犯罪。但这种情况与只 发生在自然人主体之间一般主体与特殊主体共同犯罪认识错误的情形不同，作为单位的 直接责任人员其实施的犯罪具有对单位的从属性，如果将直接责任人员在所重合的受贿 罪的限度内按共同犯罪进行处罚，而对单位本身以单位受贿罪单独进行处罚，则割裂了 单位犯罪与其直接责任人员的紧密关系，对此究竟如何处理，还涉及单位犯罪主体结构 等的基本理论问题，恕我们在此不能详加探讨。对单位与自然人共同行贿的案件也是相 同的道理。
4.单位贿赂共同犯罪中共同犯罪人种类的认定
(1)单位贿赂共同犯罪中主犯、从犯的认定
结合前文的有关分析，我们认为我国刑法典第26条、27条关于共同犯罪人种类及其处 罚原则的规定同样适用于单位共同贿赂犯罪中。即如果犯罪单位或其中的某一犯罪单位 在共同犯罪中起主要作用，该犯罪单位可构成主犯，自然人起次要作用的，则构成从犯 。同样，如果自然人起主要作用，则自然人构成主犯，单位起次要作用或辅助作用的， 构成从犯。但无论是主犯还是从犯，由于刑法对单位犯罪与自然人犯罪在处罚上的不同 规定，因而在处罚上进行从重或者从轻、减轻、免除处罚时，都只能在在刑法规定的各 自的法定刑幅度内进行。[20]
在此需要指出的是，单位不能成为组织、领导贿赂犯罪集团的主犯①，而只能成为普 通共同贿赂犯罪中起主要作用的主犯。因为单位如果参加犯罪集团，即蜕化为犯罪组织 ，不能再以单位犯罪对待。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有 关问题的解释》，如果公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动，则单位 的性质发生了质变，不应以单位犯罪论处，符合犯罪集团条件，应认定为犯罪集团。因 而如果单位组织、领导贿赂犯罪集团进行贿赂犯罪活动，其性质已不是单位贿赂犯罪， 而是犯罪集团的行为。其与其他自然人主体之间共同实施的贿赂犯罪行为也不是单位与 自然人之间的共同贿赂犯罪，而应认定为犯罪集团的共同犯罪。
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注释：
①尽管这种情形在实践中尚未见诸报导，但在理论上是存在可能的，故有予以探讨的 必要。
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(2)单位贿赂共同犯罪中教唆犯、胁从犯的认定
在单位共同犯罪中是否存在教唆犯、胁从犯，学界有不同意见：一种观点认为，单位 共同犯罪必须有一个或多个单位主体，这些单位属于无生命体，其本身不可能胁迫、诱 骗、教唆他人犯罪[21]；另一种观点则主张，从理论上讲，单位成为教唆犯、胁从犯是 客观存在的。[22]有的论者尽管没有对单位可以成为教唆犯、胁从犯予以理由上的说明 ，但也指出对单位贿赂罪的共同犯罪应根据单位和自然人在共同犯罪中起的作用分别确 定为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。[23]我们认为，从目前来看，尽管司法实务中尚未 见到相关案件的报导，但在理论上讲，犯罪单位作为教唆犯、胁从犯，或者被教唆、胁 从是可能的。如果从单位不属于有生命体的角度来否认单位教唆犯、胁从犯的成立，实 际上无异于否认单位犯罪本身存在的合理性和存在价值。但这与现行立法显然相悖。据 此，我们赞同后一种观点。同时，还要进一步明确指出，并非单位可以成为所有犯罪的 教唆犯、胁从犯，如不能说单位可以成为杀人罪、盗窃罪的教唆犯等等，单位成为教唆 犯、胁从犯的范围必须限定在法律规定单位可以单独实施的犯罪的情形内。对此前文已 作专门说明。
现结合单位贿赂犯罪加以具体分析，由于单位贿赂共同犯罪中以单位与自然人共同受 贿犯罪最为复杂和典型，现仅以此为例进行分析。
第一种情形是：国家工作人员教唆国有单位利用单位职务上的便利，收受他人财物或 索取贿赂的行为。这种案件中，单位是实行犯，构成单位受贿罪，而自然人是教唆犯， 如果自然人单独实施上述行为时，只构成受贿罪。对此，我们认为，对自然人应以单位 受贿罪的教唆犯来定罪处罚。
第二种情形：与第一种情形相反，国有单位教唆国家工作人员利用其职务上的便利实 施受贿行为。对自然人应以受贿罪定罪处罚，对国有单位宜以受贿罪的教唆犯来定性， 而不能以单位受贿罪的教唆犯处之。
第三种情形：国有单位教唆非国家工作人员收受他人的财物或者向他人索取财物，而 国有单位利用职务便利为他人谋利。这种案件类似于有特定身份之人教唆无身份之人实 施由特定身份之人构成的犯罪的情形。对此不妨借鉴后者的处理方法(学界对此的不同 主张已在上文作了说明)。
同样，如果国有单位教唆国家工作人员收受财物，但该国家工作人员并未利用其身份 或职务，尽管该国家工作人员符合受贿罪主体条件，但也应以国有单位构成的单位受贿 罪的定罪为宜。
对单位与自然人共同行贿案件也可结合行贿案件的具体特点按照上述方式予以处理。 当然，上述处理方法只是我们的初步想法，尚不成熟，仅供学界和实务部门参考。
5.为国有单位介绍贿赂行为的处理
刑法规定了介绍贿赂罪，但该罪只发生于自然人向国家工作人员介绍贿赂的案件中， 被介绍的行贿人包括个人和单位，即被介绍的人可能构成行贿罪，也可能构成单位行贿 罪。①如果自然人向国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体介绍贿赂，情节 严重的，则不能以介绍贿赂罪处理。但是否就不构成犯罪呢?或者说无法处理呢?我们认 为，对这种情形也应当予以刑罚处罚。
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注释：
①但介绍贿赂罪的成立并不以行贿人或受贿人构成犯罪为前提，既然刑法将其作为独 立罪名加以规定，这说明其犯罪的成立并不依赖于受贿人或行贿人犯罪之构成。根据刑 法的规定，介绍贿赂行为是以“情节严重”作为构成犯罪量的要求，根据最高人民检索 院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》，“情节严重”也 可以表现为三次以上或者为三人以上介绍贿赂。由此推之，在受贿人或行贿人依法不构 成犯罪的情况下，介绍贿赂人仍有成立犯罪的可能。当然，在通常情况下，从国家打击 贿赂犯罪的政策出发，在介绍贿赂人犯罪成立的情况下，行贿人，尤其是受贿人是构成 犯罪的。
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自然人向国有单位介绍贿赂的行为在实践中是客观存在的，从立法设立单位贿赂犯罪 罪群的协调性考虑，既然刑法规定了单位行贿罪和单位受贿罪，则基于立法设立介绍贿 赂罪的同样道理，居间于国有单位和其他单位或自然人之间介绍贿赂，情节严重的行为 ，也同样具有相当的可罚性。对此立法上没有规定不能不说是一种缺憾。当然，就是对 目前刑法规定的介绍贿赂罪而言，其是否有存在的必要，目前学界仍有不同意见，近来 持否定态度的呼声很高。如有的学者指出，所谓介绍贿赂罪，就其作用而言，无非是行 贿或受贿的帮助，或者既教唆又帮助，对此完全可以根据刑法总则关于共同犯罪的规定 对介绍贿赂人以行贿或受贿罪的共犯处罚，根本没有必要单独设立一个介绍贿赂罪。即 使实践中也可能存在在介绍贿赂过程中行为人既代表行贿方又代表受贿方的情况的存在 ，对此也可以得到有效的处理，即上述案件实际上是一个行为触犯行贿罪与受贿罪两个 共犯罪名的想象竞合犯，按照想象竞合犯的定罪处罚原则，以一重罪受贿罪从重处罚完 全可以得到处理。[24]应当说，这种观点很有代表性，具有一定的道理，但也面临着难 题：由于受贿罪与行贿罪法定刑差异巨大，如果一律以受贿罪定罪，恐难保证实现罪刑 的均衡；而且在介绍贿赂人只是受贿人帮助犯的情况下，依罪责刑相适应的原则，以受 贿罪定罪但应从轻处罚是适当的，但是按上述观点，反而以受贿罪定罪并从重处罚，实 有不妥之处。再者，即使通常情况下的介绍贿赂的情形，如果依受贿罪或行贿罪共犯处 理，某些场合下也是存在上述难题的。通常介绍贿赂的案件不外乎两种表现形式：一种 是受行贿人委托，为之沟通关系，为其寻找索贿、受贿对象；再一种是按照索贿者的意 思，为其寻找索贿对象。在前一种情况下，介绍贿赂人构成行贿人的帮助犯，但也可能 同时又是受贿罪的教唆犯；在后一种情况下，介绍贿赂人是受贿人的帮助犯，但同时可 能是行贿罪的教唆犯。这种情况也存在想象竞合。如果按照想象竞合的处罚原则，结合 刑法对受贿罪和行贿罪法定刑的规定，许多情况下往往都要以受贿罪的共犯加以处罚， 这很难说全面反映了贿赂犯罪的客观情况。因而在1997年刑法典承继1979年刑法典的规 定将介绍贿赂独立成罪的情况下，是否有必要取消之，还需要更为有力的论证。基于此 种考虑，我们认为，可否将向国有单位介绍贿赂的行为也一并纳入刑法的规定，当然没 有必要单独另立罪名，而是对现行刑法典中介绍贿赂条款予以适当的技术处理，即将现 在的“向国家工作人员介绍贿赂”之表述修订为“向国家工作人员，或者向国家机关、 国有公司、企业、事业单位、人民团体介绍贿赂”。如此，一方面弥补了上述缺憾，另 一方面也节省了立法资源，实现立法“严而不厉”的优化刑罚配置模式。①但应当指出 ，与向国家工作人员介绍贿赂不同的是，对于实践中有可能较多发生的向国有单位介绍 贿赂，情节严重的行为，可以视不同情况分别以单位受贿罪的共犯或单位行贿罪的共犯 加以处理，即使发生类似上述想象竞合的情形，也不会发生罪刑不均衡的问题，因为刑 法对单位行贿罪和单位受贿罪设置的刑罚幅度完全相同。如果从这个角度分析，刑法似 乎又无必要将向国有单位介绍贿赂的行为加以条文化规定。由此看来，将来立法能否将 向国有单位介绍贿赂的行为纳入刑法条文，完全视现行刑法典规定的介绍贿赂罪的何去 何从。
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注释：
①刑罚圈与刑罚量可能发生的组合和配置模式有四种：不严不厉，厉而不严，又严有 厉，严而不厉。通过比较分析，刑罚结构严而不厉应当成为优化宏观刑罚结构选择的目 标和方向(参见储槐植：《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》，载《北京大学学报 》1989年第6期；梁根林著：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，第61—65页) 。
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(四)单位贿赂共同犯罪之犯罪数额的认定
根据现行刑法典的规定，结合最高人民检察院的有关司法解释，在构成单位贿赂犯罪 的情节中，犯罪数额虽不起决定性作用，也不是构成单位贿赂犯罪的唯一情节，但无疑 有着重要的作用。在单位贿赂共同犯罪中，犯罪数额的正确认定，对于正确区分罪与非 罪的界限、恰当地厘定刑罚具有重要意义。在共同犯罪中，通常涉及的犯罪数额有三种 ：犯罪总额、参与数额和分赃数额。究竟以哪种类型的数额作为确定行为人刑事责任的 基础，围绕上述数额类型以及由此派生出来的数额类型，刑法学界大致存在以下几种学 说，即犯罪总额说、参与数额说、分赃数额说、分担数额说、平均数额说、综合评价说 ，等等。[5]其中，犯罪总额说成为目前刑法学界的通说，我们亦持此种观点。这不仅 适用于自然人的共同受贿犯罪，同样也适用于单位与单位之间以及单位与自然人之间的 共同贿赂犯罪。下面就单位贿赂共同犯罪中共同犯罪数额认定中一些问题再作一简要的 分析。
在此我们区分单位与单位之间的共同贿赂犯罪以及单位与自然人之间的共同贿赂犯罪 两种不同情况来讨论：
1.发生于单位之间的共同贿赂犯罪
在单位之间的共同贿赂犯罪中，犯罪数额应当采取“犯罪总额说”，即对单位参与的 全部犯罪数额进行定罪处罚。因此，在单位之间的共同贿赂犯罪中，每个单位具体实施 的贿赂犯罪的数额可能并未达到法律规定的定罪标准，但数个单位共同实施的犯罪总额 达到标准的，仍应认定为单位共同贿赂犯罪。
2.发生于单位与自然人之间的共同贿赂犯罪
在单位与自然人之间的共同贿赂犯罪中，有的论者认为，应当以单位构成的犯罪数额 作为共同犯罪的起点而不能以自然人数额为标准。因为单位与自然人构成共同犯罪，首 先要求两者都必须是犯罪主体，这就决定了必须根据单位的数额起点来确定。相反，如 果以自然人的数额来作参考，则自然人能构成犯罪，而单位不能成为犯罪主体，从而无 所谓单位共同犯罪问题，更谈不上追究单位的刑事责任。[22]我们认为，该论者注意到 单位犯罪与自然人单独犯罪在犯罪数额的起点要求上不同，一般单位犯罪的数额起点高 ，而自然人单独犯罪的数额起点低，从而不应以自然人的犯罪数额为标准是正确的，但 其完全以单位犯罪的数额为标准也是不妥当的。我们认为，对单位与自然人之间的共同 贿赂犯罪数额问题，仍应坚持“犯罪总额说”。即，在单位共同贿赂犯罪中，作为共犯 的单位，其具体实施犯罪的那部分的犯罪数额虽然未能达到在单位单独实施犯罪时的数 额，但只要加上自然人那部分的犯罪数额，在犯罪总额上达到了单位单独犯罪上的数额 要求，就应当肯定单位与自然人之间共同贿赂犯罪的成立。
收稿日期：2001-11-21