信息披露与商业秘密保护的冲突与协调，本文主要内容关键词为：商业秘密论文,信息披露论文,冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
信息披露制度是证券市场的核心制度，也是保护投资者利益的最主要制度。坐庄行为 猖獗和内幕交易行为盛行都跟信息披露不完备有密切关系，因此，将信息披露作为一种 完整的制度设计，无论从理论上还是实践中都是一种有意义的尝试和努力。但是，“信 息披露制度也是一把双刃剑，在保证证券市场和投资者获得充分、及时、公开信息的同 时，也给上市公司带来了费用和负担。”①(注：齐文武：《证券市场信息披露法律监 管》，法律出版社，2000，131页。)更严重的是，上市公司遵守信息披露义务而泄露了 商业秘密，使良好的商业机遇受到挫折，并最终危及投资者的利益。这就产生了一个二 难推理。一方面，公司为了维护竞争优势，往往不愿披露信息，特别是对公司不利的信 息；另一方面，证券管理部门和广大投资者则要求公司全面披露信息。因此，如何协调 信息披露与商业秘密保护之间的冲突就是一个在理论及实践上都需要探讨的核心问题。 本文拟在分析信息披露与商业秘密保护的冲突的基础上，从指导思想、立法价值的选择 、具体制度设计等方面来平衡信息披露与商业秘密保护的利益冲突。
二、信息披露的含义与意义
(一)信息披露的含义
信息披露制度是指在证券市场上借助各种金融工具向公众筹集资金的公司及其相关的 个人依照法律规定以完整、及时、准确的方式向所有投资者和整个证券市场公开、公平 、公正披露与该筹资行为及持续性身份相关的信息。
(二)信息披露的意义
1.信息披露制度是保护证券投资投资者权益，确保证券投资者能在公平、公正、公开 的一般性竞争条件和交易条件下获取投资回报的有效手段。在市场经济社会，信息在资 源的流动和配置方面发挥着愈来愈重要的作用。在激烈的市场角逐中，谁占据的有用信 息越多、越早，谁就越能及早定夺，做出正确决策，从而获取更大的利益份额，击败竞 争对手。同理，证券投资者从证券市场中获取的信息的充分性程度、有用性程度、准确 性程度、及时性程度如何，直接关系着证券投资者的获利程度和亏损程度。
2.信息披露制度是维护证券市场中的自由公正秩序，确保证券市场健康发展的重要工 具。强化信息披露制度可以使投资者享有均等的获得信息的机会，有利于对投资者的保 护。
3.信息披露制度是证券管理部门管理证券市场的有效手段，也是市场经济条件下投资 者管理企业、社会公众监督企业的一种重要手段。
三、商业秘密的概念及保护的意义
(一)商业秘密的概念
我国现行的民事诉讼法把商业秘密定义为：“技术秘密、商业情报及信息等，如生产 工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商秘密。”反不正当竞争法、 新刑法以及国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对商业秘密的定义 是一致的：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并 经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
(二)商业秘密保护的意义
1.加强商业秘密保护，有利于维护企业合法的财产权益。商业秘密是权利人一项重要 的无体财产，它是一种非实物形态的社会劳动产品，有特定的价值和使用价值，权利人 不仅通过商业秘密赢得竞争优势，而且可以通过转让或授权他人使用的方式获得巨大收 益。所以加强对商业秘密的保护，不仅是维护企业的竞争优势，更重要是对企业合法财 产权益的保护。
2.加强商业秘密的保护，有利于尊重商业道德和维护竞争秩序。商业秘密的开发与获 得是要付出大量的人力、物力和财力的，根据义务权利相一致的原则，所有人应该享有 独占使用的权利。如不付劳动的人也可以无偿使用或者滥用他人的商业秘密，就会打击 诚实厂商的积极性，出现恶币驱逐良币的恶果，市场经济秩序必将混乱不堪。
3.加强商业秘密保护对于鼓励技术创新有重要意义。正如江泽民同志所说：“创新是 一个民族的灵魂，是国家兴旺发达的不竭动力。”对企业来说，更是如此。一个企业没 有创新就没有生命力。企业为了生存发展，就必须要创新，只有创新，才有竞争优势。 但是，企业为了创新技术或者为了获取商业秘密，往往要投入大量人力、物力和财力。 因此，必须从立法上加强对商业秘密的保护，才能够鼓励企业大胆进行技术创新，也才 能有利于企业技术创新。
四、信息披露与商业秘密保护的冲突
(一)信息披露与商业秘密保护的价值冲突
“法的价值是一个多元、多维、多层次的庞大体系。”②(注：卓泽渊：《法的价值论 》，法律出版社，1998，633页。)不同的法体现着不同的价值准则和价值观念。信息披 露和商业秘密保护这两种制度的价值冲突主要表现在公开理念与保密理念的价值冲突上 。在信息充分披露的前提下，公众方能有效地识别并阻却违法行为，受害者才能得到公 平的赔偿。因此，公开理念为信息披露制度的产生和发展提供了理论依据。“阳光是最 有效的防腐剂，灯泡是最有效的警察”，布兰狄西的这句名言在证券法领域已经被证明 是非常正确的。公开理念已经成为证券法的一项核心理念，在保护广大股东、社会投资 者和社会公众的利益方面发挥着越来越重要的作用。例如，美国各州的“蓝天法”和联 邦证券立法中最有价值的核心条款就是公开原则。我国《公司法》第130条第一款也明 确规定，股票的发行实行公开原则。但是，公开理念的导入却与商业秘密的保密理念产 生了冲突。随着经济全球化的加速，随着我国融入世界经济大潮，商战将更加残酷。在 这种情况下，如何保护好商业秘密，不仅关系到一个企业的兴亡和安全，而且一个企业 的商业秘密尤其是重大的商业秘密，如果被窃，在一定意义上也可能影响到国家的经济 安全。③(注：国际间的经济间谍大战就是一个极好的缩影。我国法学界正就我国的经 济安全立法展开讨论，把商业秘密保护上升到国家经济安全的高度。)因此，为了维护 企业的竞争优势，必须树立一种“保密理念”。尤其是加入WTO后，市场竞争进一步加 剧，商业秘密的保护问题就更应受到企业界的高度重视。
企业树立保密理念，是适应日益激烈的经济竞争的需要，符合公司追求效益最大化的 理念。但是，公司为了扩大自身的规模，往往需要向社会筹集资金，而筹集资金的最有 效方法就是发行股票。可一旦发行股票，证券管理部门和投资者就要求公司披露公司信 息，这也是维护广大投资者的利益、保证证券市场公正、高效运转的必然要求。如果说 ，信息披露制度的价值所在就是维护广大投资者利益，提高证券市场效率，维护经济秩 序和社会公共秩序；那么，保护商业秘密的价值则主要在于维护经营者个体利益。因此 ，信息披露和商业秘密保护制度的根本价值冲突，其实质就是社会公共利益与经营者个 人利益之间的冲突。
(一)信息披露与商业秘密保护在立法方面的冲突
1.立法宗旨上的冲突
信息披露制度同整个证券法律规范一样，其制定目的不是一元的，而是多元的，最直 接的目的当然是保护投资者利益，但是深层的立法目的则是维护市场秩序和社会公共利 益。因为，通过信息披露增加了证券发行人内部管理和财务状况的透明度，有利于投资 者对其投资收益和风险做出正确的判断，同时又可以强化证券管理机构和社会公众对发 行人的监督管理，有效地制止违法、违规行为，保证证券市场的公平和公正。商业秘密 保护的立法宗旨则是保护公司、企业的合法权益不受侵害。世上没有免费的午餐，在信 息成为稀缺资源的情况下，获得秘密是要付出代价的，如果没有相应的法律保护，任何 人都可以不付代价地取得他人的信息，那么，将不会有人再去投入大量的时间与金钱去 研究新的技术，开发新的产品，创造新的市场，总结新的管理经验，社会必将处于一种 任何人都不愿意看到的停滞不前的混乱状态。总之，为了维护广大投资者利益即社会公 共利益，人们希望通过立法来强制企业或公司全面、及时地公开信息；而为了维护公司 、企业的个体利益尤其是竞争优势，人们又希望通过立法来加强商业秘密的保护，这就 造成了两者在立法宗旨上的冲突。
2.法律原则之间的冲突
我国证券法在第三条明确指出：“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公 正的原则。”这些原则是保障投资者信心和市场尊严的基本原则。信息披露作为一种贯 穿证券监管全过程的核心制度，其基本原则主要有：(1)真实性原则。即，所披露的信 息必须是客观真实的，不能有虚假。(2)完整性原则。即，必须对该信息的所有方面进 行周密、全面、充分的揭示。(3)准确性原则。即上市公司披露信息时要用精确不含糊 的语言表达其含义，在内容与表达方式上不得使人误解。(4)及时性原则。即上市公司 应以最快的速度公开其信息。(5)易解性原则。公开披露信息，从陈述方式到使用术语 上都应当尽量做到浅显易懂，不要过于专业化，阻碍一般投资者的有效理解。
毫无疑问，如果贯彻信息披露的上述原则，对信息披露能够起到很好的效果，而且作 为上市公司来说，这也是其应尽的义务；问题是如果公司全面、完整地披露信息，那么 商业秘密保护原则又如何贯彻呢?根据商业秘密保护的价值及立法宗旨，任何属于商业 秘密的信息都应加以保护，换言之，商业秘密的保护也应该坚持完整性原则、持久性原 则。作为企业来说，同时贯彻两种原则这似乎是很难做到的。
(二)信息内容与商业秘密内容之间的冲突
就我国法律看，所规定的商业秘密主要包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作 方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底等信息。我国证 券法第六十二条规定，发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响，而投资者尚未 得知的重大事件时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理 机构和证券交易所提交临时报告，并予公告，说明事件的实质。这些重大事件包括：(1 )公司的经营方针和经营范围的重大变化；(2)公司的重大投资行为和重大购置财产的决 定；(3)公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生 重要影响；(4)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；(5)公司发生重 大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失；(6)公司生产经营的外部条件发 生的重大变化；(7)公司的董事长、三分之一以上的董事或者经营发生变动；(8)持有公 司百分之五以上的股份的股东，其持有股份情况发生较大变化；(9)公司减资、合并、 分立、解散及申请破产的决定；(10)涉及公司的重大诉讼，法院依法撤销的股东大会、 董事会决议；(11)法律行政法规规定的其他事项。
从上述规定看，我国商业秘密保护的范围及披露信息的范围之间是存在交叉的。例如 ，公司的产销策略发生了重大变化，按证券法的规定属于应该披露的重大事件之一，但 是产销策略又属于商业秘密，是应该受到保护的。这样两者就产生了冲突。再比如，公 司订立的重要合同，虽然可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响，如 果按证券法的规定应该予以披露，可是公司订立的重要合同一定会涉及到客户、货源等 方面的信息，而客户名单、货源情报又属于商业秘密保护的范围，那到底是披露还是保 护呢?需要进一步指出的是，不仅商业秘密的保护范围不断扩大，而且信息披露的范围 也呈逐渐扩大之势，二者间的交叉与冲突必将更加严重。
(三)实践中的冲突
立法是司法与执法的前提，立法的冲突也必然会带来司法及执法中的冲突，法官及行 政官员的不同的价值判断也可能给当事人带来不同的结果。一项信息是属于商业秘密予 以保护还是属于该披露的信息予以披露，在目前的实践中还很难找到一个明确的标准。 其主要原因在于我国的证券市场起步较晚，整个资本市场还不完善，特别是还没有建立 起健全的信息披露制度。同时，商业秘密保护法律制度的规定不仅比较分散，而且也比 较粗。这种立法上的滞后所带来的实践的冲突也是在所难免的。
五、信息披露与商业秘密保护之协调
(一)以社会本位为指导思想协调信息披露与商业秘密保护的冲突
法律从某种意义上说是调整利益关系的工具。法律公平与否，取决于利益平衡与否。 在现代社会，法律不能光考虑国家一方利益，也不能仅仅照顾个体一方利益。法律应当 树立社会公共利益的观念。法律的公平价值能否实现，不能仅仅看个体利益是否得到保 障，还要看社会公共利益是否得到保障。所以，在平衡社会公共利益与个体利益的冲突 时，我们应该树立维护社会公共利益的观念，坚持社会本位的指导思想。就信息披露与 商业秘密保护而言，因为信息披露制度主要是维护社会公共利益，而商业秘密保护主要 是维护经营者个体利益，所以两者发生冲突时，应该坚持社会本位指导思想，信息披露 优于商业秘密的保护。
(二)从立法价值的选择来协调信息披露与商业秘密保护的冲突
“在一个多元化利益的社会中，利益的冲突或者失衡在所难免，而立法者的职责是要 通过立法价值选择把利益的冲突或者失衡控制在公平的范围内，使多元化利益的结构实 现有序化。”④(注：李林：“论立法价值及其选择”，载张文显主编《法理学论丛》( 第一卷)，法律出版社，1999，87页。)为求得利益关系的平衡，有必要通过立法对利益 的分配进行价值选择。具体到信息披露与商业秘密保护，在进行利益分配及价值选择时 应注意以下两个原则：
1.兼顾原则。当不同利益处于一定的矛盾状态的时候，立法者的价值选择应当兼顾利 益分配所涉及的各个方面。尽管其中有轻重、主次、先后之别，但都应当予以合理的兼 顾。就信息披露制度与商业秘密保护之间的利益冲突而言，既要维护社会公共利益，又 要兼顾公司个体利益。例如，《股票发行与交易管理暂行条例》第10条规定：“上市公 司有充分理由认为向社会公布该重大事件会损害上市公司的利益，且不公布也不会导致 股票市场价值重大变动的，经证券交易场所同意，可以不予公布”。这就是一种利益兼 顾的表现。
2.公平原则。立法要在诸种利益之间求得平衡，就应当引入公平原则，用公平来确定 各种利益的归宿，使利益的分配达到各方基本能接受的程度。但是，中国证监会发布的 信息披露第一号准则中规定，“凡对投资者决策有重大影响的信息，不论是否做出规定 ，均应予以披露。”这种规定对赋有披露义务的公司来说是不公平的，应当予以改正。
(三)从具体制度设计方面协调信息披露与商业秘密保护的冲突
1.对于允许不予公开披露的事项必须在立法中以列举方式明确规定，对于涉及商业秘 密的，应当具体指明哪些事项属于商业秘密，并且限制对所列事项的过度解释与增加。 在商业秘密与重大事件交叉的情况下，应该在分析该信息对证券价格、投资者决策和上 市公司利益的基础上，做出取舍。需要指出的是，这种取舍不应由公司或政府监管部门 单方面做出，而要由公司与政府监管部门通过听证等准司法程序进行，以保证社会公共 利益与公司个体利益的兼顾。
2.建立一套有关上市公司申请不予公开信息披露的程序及审查标准，使信息披露在更 具有可操作性的同时，也使商业秘密得到有效保护。⑤(注：齐文武：《证券市场信息 披露法律监管》，法律出版社，2000，115～116页。)
第一，如果公司认为对某项重大事件立即披露会对公司利益造成损害，公司可以以保 密文件形式向证券监管委员会和证券交易所上报《重大变动报告书》，并且在报告书中 说明为什么需保密的理由。这类文件及信息可以暂时不向社会公众公开，但今后是否要 公开由证券监管委员会做出决定。公司在上报《重大报告书》之后，每隔10天必须书面 向证券监管委员会和证券交易所报告该文件是否仍然需要保密及其理由，直至到该信息 公开披露为止。
第二，在信息保密期间，证券交易所应该关注该公司的证券价格波动情况，如果证券 价格出现异常波动，证券交易所必须要求公司做出声明或者暂停交易。
第三，上市公司必须制定公司内部规则，防止在信息保密期间对重大信息的非法使用 。只有在公开披露重大信息并经过一段等待期后方可允许内部人交易行为。
第四，在信息保密期间，上市公司应时刻与证券监管委员会和证券交易所保持联系， 如果有什么问题，应及时报告。
总之，“信息披露制度不是一个绝对化的制度”⑥(注：王保树：“发行公司信息公开 与投资者的保护”，载王保树主编《商事法论集》，第一卷，法律出版社，1997，305 页。)。在维护社会公共利益的同时，不能损害公司的合法利益，公司的商业秘密也应 该予以保护。但商业秘密保护制度同样不是一个绝对化的制度。各种相互利益的冲突结 果必然要求一种妥协与均衡。就信息披露与商业秘密保护制度而言，应以一种正确的指 导思想和立法价值选择来协调利益冲突，并通过具体的制度设计达到利益平衡的完美境 界。