转换性使用与版权侵权边界研究
——基于市场主义与功能主义分析视角*
冯晓青，刁佳星
(中国政法大学 民商经济法学院,北京 100088)
[摘 要] 转换性使用理论在美国司法实践中的扩大适用模糊了版权这一专有权利的边界。从版权法功能主义与市场主义视角对“转换性使用理论”进行法律分析，可以刺破这一概念的朦胧面纱，更为清晰和客观地划定转换性使用行为与版权的边界。即在不存在市场失灵的情况下，由版权人与使用人进行私人缔约可以较好地解决知识产品的供给与需求问题。在存在市场失灵的情形下，有必要对其从市场(使用是竞争性抑或补充性的)与功能(使用是创造性抑或复制性的)两个视角考量，并以此探讨我国借鉴“转换性使用理论”的体系效应与制度收益。
[关键词] 转换性使用；市场失灵；版权目标；合理使用
美国版权法采用了“开放式”的路径判断作品使用行为的合理性，其“开放式”路径也因“模糊与不可预测性”而被指为“整个版权法中最模糊的学说”[1]。为应对“合理使用”标准的模糊性与不可预测性，美国司法与理论界形成了不同观点。前者，如发端于Sony案的“商业性使用说”(1) See Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984). 、Campbell案的“转换性使用说”(2) See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994). 以及Harper & Row案的“市场侵蚀说” (3) See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985). 。后者，如以Wendy Gordon为代表的“市场失灵说”[1]，以Joseph P. Liu为代表的“二因素测试法” [2]等。导源于1994年Campbell案的“转换性使用”理论在涉及滑稽模仿、挪用艺术、搜索引擎等案件中得到了广泛应用并深刻影响当前美国联邦法院合理使用的司法判定。我国司法实践亦借鉴美国的“转换性使用理论”进行司法裁判，学理研究中也出现了“转换性使用理论”研究文章，如“用户创造内容”“重混创作”“同人小说”“游戏直播”等。然而，美国新近理论与司法则呈现出了对“转换性使用”理论的反思态势。(4) See Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F.3d 756(7th Cir. 2014).
我国《著作权法》封闭式+列举式的合理使用立法模式有待修改，但是否直接引入“转换性使用理论”则需要对其内涵外延、保护本质及其是否能够明确厘定合理使用与版权权利边界加以研究。本文拟从市场自由与功能主义的视角对转换性使用理论及其与版权侵权的法律边界加以研究，以考察我国在《著作权法》第三次修改中移植“转换性使用理论”的体系效应与制度效益。
作品《踏歌起舞庆丰年》描绘广西壮族男女青年踏着山歌旋律、跳着竹竿舞，庆祝丰收年的情景，体现广西少数民族热闹的欢庆场面以及勤劳致富的积极心态。画面构图错落有致，人物动态符合竹竿舞的动感，艳丽的色彩表现了欢快喜悦的场景。
一 “转换性使用理论”发端
“转换性使用”一词，由Leval法官在其《合理使用标准》一文中首次提出。Leval法官指出，“使用的目的与性质”这一因素提出了正当性的问题——二次使用是否实现了版权法促进创新的目标。[3]“这种正当性主要在于二次使用是否以及在何种程度上是转换性的(transformative)。使用必须是富有成效的，并且必须以不同的方式或者与原作不同的目的使用引用的部分……另一方面，如果二次使用增加了原作的价值——即被引用的部分被用作原材料，被转化为新信息、新美学、新见解和理解的创造……这种使用恰是合理使用为增进社会福祉旨在保护的。”[3]Souter法官首次将这一概念引入美国司法判例。在Campbell案中，Souter认为，在判断被告行为是否构成合理使用时，“使用的性质与目的”分析的关键在于“新作品是否以不同的目的或性质增加了新的东西,以新的表达、意义或者信息改变了原作品”(5) See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 579 (1994). 。Leval法官和Souter法官对“转换性使用”采用了一种非常宽泛的界定方式——以“不同的目的”或“不同的性质”增加了新的东西，即两者择一而非两者同时具备即有可能构成“转换性使用”，这一宽泛的界定标准使得“转换性使用”理论自Campbell案起便支配着美国联邦法院合理使用的认定，并在司法实践中发展出戏仿、挪用艺术、搜索引擎与缩略图等不同类型。
(一)戏仿
美国版权法第107条序言部分非排他性列举了“批评、评论、新闻报道、教学、学术、研究”六项合理使用的具体情形，第107条并没有明确列举“戏仿”，但其司法实践普遍认为“戏仿”属于合理使用的一种情形。
1.Campbell案(6) See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).
当版权利用存在市场失灵的情况时，完全可以对其予以忽视，但版权功能主义需要作品的创作、传播与利用。鲍勃·戈尔曼(Bob Gorman)指出，即使所有创意都可以买卖，你也不会强迫公众在使用它们之前付费。我们有充分的理由不把一切都当作商品。市场分析的方法虽然可以较好地解释版权侵权与合理使用的经济动机以及成本与收益，但其大多着眼于实然性的问题，而没有考虑到应然性问题。笔者认为，仍有必要从版权功能主义的视角对市场主义的分析路径加以补充。
对于合理使用的第一个因素“使用的目的与性质”而言，戏仿作品的转换性价值在于它在创作新作品的同时提供了社会与文学评论。Souter认为， Live Crew的歌曲可以作为对早期原作“天真”的评论，排斥原作表达中对街头生活的残酷的忽视。基于这种提及和嘲讽的联合，其认为2 Live Crew的歌曲构成戏仿并认可其转换性价值所带来的公共利益。第二个因素，即“受版权保护的作品的性质”。Souter认为Roy Orbison的“噢，可爱的女人”具有创造性，落入版权保护目的的核心范畴，但是，这一事实在该案中并没有多大的帮助，因为戏仿几乎总是复制众所周知的、富有表现力的作品。第三个因素，即“被使用作品的量与价值”。根据美国联邦最高法院的观点，取用原作的质与量必须结合戏仿的性质来考虑，不应因为戏仿作品取用原作的量过多或者取用其价值的核心部分就认定其行为的不合理性。第四个因素，即“使用对原作及其演绎作品市场的影响”，Souter认为对原作整体进行复制的商业性使用明显形成对原作的市场替代，从而损害原作市场,但是，当二次使用是转换性的，特别是对于戏仿而言，由于其使用的目的与原作不同，不太可能构成对原作的市场替代。
定理四 若①0≤λ,u≤v，w≥0；②(λ-1)(λ-w)≤0，(u-1)(u-w)≤0(或0≤λ,v≤u，w≥0，(λ-1)(λ-w)≤0，(v-1)(v-w)≤0；或0≤u,v≤λ，w≥0，(u-1)(u-w)≤0，(v-1)(v-w)≤0)；③(λ-1)(λ-w)+(u-1)(u-w)+(v-1)(v-w)≥0；④λ+u+v≥1+2w.则对于n∈N，n≥2，有
2.戏仿类司法判例的启发
第一象限中的补充性的创造性使用，即不会与原作的潜在市场及其价值相冲突，没有损害对创作有价值作品的激励，且由于使用的创造性起到了促进知识增量与社会福祉的作用，其使用具有合理性。戏仿属于非竞争性的创造性使用。
(二)挪用艺术
“挪用”是指艺术家从现有作品中复制元素，如流行文化中的图像，并将这些元素吸收到自己的作品中的过程[5]。
1.Cariou案(8) See Cariou v. Prince, 714 F.3d 694, 706 (2d Cir. 2013).
2000年，卡里奥(Cariou)出版了《是的，拉斯特》(Yes Rasta )一书，书中收录了卡里奥在牙买加与拉斯特法里亚人一同生活六年期间所拍摄的一系列照片。普林斯将经过修改的风景和拉斯塔法里亚人的图像排列在一个大网格中，并将它们钉在一块胶合板上。随后，普林斯又创作了运河区系列的另外30幅作品，除了一幅以外，其他作品都采用了普林斯从《是的，拉斯特》那里借鉴来的照片。
卡里奥对普林斯提起了版权侵权诉讼，普林斯及其他共同被告则主张其行为构成合理使用。纽约州地区法院认为，普林斯的作品只有在评论了卡里奥照片的情形下才具有转换性，否则构成侵权的演绎作品。由于普林斯明确承认其在挪用时不具有批评或评论的意图，地区法院最终认为普林斯的行为不构成合理使用，普林斯为此向美国联邦第二巡回法院提起上诉。第二巡回法院在对“使用的目的与性质”进行分析时指出，只要对原作的使用可以产生“新的表达、意义和信息”，二次使用具有批评、评论、新闻报道、教学、学术、研究之外的其他目的，并不妨害其转换性质，其仍有可能构成合理使用。法院最终得出普林斯作品中的25件构成合理使用。
2.挪用艺术类司法判例的启发
Cariou案中，第二巡回法院将“转换性”标准界定为“新的表达、意义与信息”(9) See Cariou v. Prince, 714 F.3d 694, 706 (2d Cir. 2013). ，并排斥了Campbell案中“将原作作为批评或评论的对象”的要求。虽然第二巡回法院指出“二次作品可能修改原作而不具有转换性”，但是第二巡回法院没有框定“新的表达、意义与信息”的外部边界，即究竟它们达到何种程度才能判断其转换性质。Cariou案实际上将“转换性使用理论”的外延进一步延展了。2014年在Kienitz案中，Easterbrook法官表示了对Cariou案所呈现的扩张态势的质疑，“只考察作品是否是转换性的不仅取代了美国版权法所列举的法定要素，而且有可能侵蚀美国版权法第106条之(2)规定之演绎权利。”(10) See Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F.3d 756, 758 (7th Cir. 2014).
(三)可搜索数据库
相比于美国联邦法院在挪用艺术类案件中所表现的纠结与徘徊，美国联邦法院在面对可搜索数据库类型的案件时，则表现了较为一致和果决的态度。
1.Google案(11) See Authors Guild v. Google, Inc., 804 F.3d 202 (2d Cir. 2015).
自2004年起，谷歌公司对超过2000万册的图书进行了数字扫描，提取机器可读文本，并创建了每本书的机器可读文本索引。这些图书绝大部分是非虚构的已出版的图书。用户通过登录谷歌图书网站并输入自定义的搜索词，该网站将会向用户反馈其数据库中所有包含该搜索词的书单，以及该搜索词在每本书中出现的频率。谷歌图书搜索功能还通过展示至多三个包含关键词的“片段”(12) 该片段是指一页图书水平划分的八分之一，如果一页中包含有24行文字，该片段所呈现的就是其中3行的内容。 允许用户查看文本。相关图书的版权人针对谷歌提起了版权侵权诉讼。
第二巡回法院认为，在第一个因素下，转换性与非转换使用之间的区别是合理使用分析的关键因素。虽然谷歌只是扫描和显示图书而未对其内容进行修改或增加，但通过展示片段使用图书文本以便利检索具有高度转换性。其次，尽管谷歌公司的行为具有经济动机，但其教育目的的权重远远超过了其经济动机的权重，而且许多普遍接受的合理使用类型，比如图书评论、戏仿等都是为了盈利而从事的。第二巡回法院进而考察了合理使用的其他要素。在本案中，谷歌公司为提供搜索服务而复制图书并展示文本片段的行为难以替代读者对图书的需要，相反，谷歌公司通过提供图书链接等使得其属于倾向于扩大作品受众与需求的补充性服务。故法院最终认定谷歌公司的行为构成合理使用。
2.可搜索数据库类司法判例的启发
不同于戏仿或者挪用艺术，可搜索数据库司法案例属于典型的目的上的转换性使用类型,它并没有对作品的内容进行增加或修改。Anthony Rees对1994年至2007年转换性使用的上诉裁判的分析结果表明，即便被告未对原作进行任何修改，被告使用行为在目的上的转换性与“转换性使用”的认定、“合理使用”的认定之间具有高度的正相关性。[6]对于以可搜索数据库为代表的目的上的转换性使用而言，Brian Sites提出，应着重考量三个方面：其一，这种使用是出于与原作不同的目的；其二，这种使用普遍有益于公众；其三，这种使用与表达是相克的，因为他们与原作中的表达内容完全无关。[7]这一说法实际上与笔者在下文所言的市场主义与功能主义的分析进路殊途同归。
二 “转换性使用理论”的适用与实践困境
(一)“转换性使用理论”的适用
市场失灵或许可市场的存在并不能当然肯定或否定一项使用行为是落入合理使用的范畴抑或侵权的范畴。版权侵权边界的界定仍要考虑一项使用行为的市场影响——美国合理使用判断中的第四个因素，即使用可能产生的对原作市场及其演绎市场(18) 演绎市场是指原作者通常开发或许可他人开发的市场。See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 590(1994). 的损害。
在第一个因素项下，美国联邦法院通常考虑的子因素包括“使用是否是商业性的”、“使用是否是转换性的”以及“被告的使用是否是出于恶意”。但实际上，“转换性”的提出，使得美国联邦法院倾向于认为，“被告的使用是否是出于恶意”这一子因素在判断被告使用行为的合理性上无足轻重，并倾向于认为 “转换性”与“商业性”之间呈反相关，即作品越具有转换性，使用的商业性质在认定合理使用时的权重就越低。比如，在Campbell案中，Souter否定了Sony中所确立的“商业性使用说”——即对受版权保护的材料进行商业性使用的行为将被推定为是不合理的，转而认为“使用的性质与目的”分析的关键在于“作品是否以及在多大程度上转换性的”(13) See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 579 (1994). ，而原告曾拒绝给予被告许可使用其作品的事实以及被告对原告作品未经许可的商业性使用并不妨害认定其行为的合理性。
314 Enlightenment for surgeon training in Chinese navy warship troops from independent duty corpsman in U.S.Navy
(1)被告转换了原作品的内容但并没有将这些内容用于转换性目的，挪用艺术在使用的目的上倾向于与原作重合，落入这一类型；
在第二因素“受版权保护的作品性质”项下，美国联邦最高法院通常考虑的子因素包括“受保护的作品是事实性抑或是创造性的”、“受保护的作品是否已经出版”。虽然美国版权法强调“作品未发表的事实并不妨害合理使用的认定”(14) 17 U.S.C.A. § 107. ，一般情形下未发表的创造性作品的保护相比于已发表的事实性作品要更加接近美国版权保护的核心范畴。但是“转换性”在美国司法判例中的确定事实上架空了这一因素。
在第三个因素“被使用的作品的量与价值”项下，美国联邦法院通常不仅需要考虑被使用受版权保护作品的“量”，还要考虑被使用的“质”，即被使用的量越大，被使用的价值越高，使用人的行为越不具有合理性。但是“转换性”这一概念提出之后，为论证“转换性使用是合理的”这一结论，美国联邦法院转而采取一种迂回的逻辑径路，即将该因素与合理使用的第一个与第四个因素结合起来加以讨论，即允许复制的程度因使用的目的和性质而异，并且应考虑这种使用是否会形成对原作的市场损害。
在第四个因素“使用对原作及其演绎作品市场的影响”项下，不仅需要考虑二次使用是否对原作品市场造成损害，还需要考虑对其演绎市场所造成的损害。在“转换性使用”案件中，美国联邦法院虽然会独立考察该因素在认定使用是否合理时的权重，但也倾向于得出“当使用是转换性的，市场损害发生的可能性较小”。
这样，我们可以看出，“转换性使用理论”事实上架空了合理使用判断中的第二个与第三个因素，并作为一个自变量，使得“商业性使用”与“市场损害”成为受其支配的一个因变量。美国联邦法院有关转换性使用司法裁判传达的直接感知是：新作品具有转换性，其对原作品的使用构成合理使用；新作品不具有转换性，其对原作的使用便不构成合理使用。这种似是而非的结论模糊了版权专有权利与合理使用的边界，使得合理使用变得更加错综复杂。
(二)“转换性使用理论”的实践困境
上文论及转换性使用行为按照其性质可以划分为目的上的转换性与内容上的转换性，对其进行排列组合我们可以得出四种转换性使用的情形。
1.全有或全无
(1)被告转换了原作品的内容并将这些内容用于转换性目的，如戏仿类型的转换性使用；
(2)被告既没有转换原作品的内容，也没有将这些内容用于转换性目的。
挪用艺术的价值在于其“语境重构”，即读者与先前作品的联系被切断而在新的语境下重新审视作品所传达的美学或社会意义。其所传达的政治启发与社会批判非其他艺术类型所能比拟，即该种艺术的创作具有社会价值，符合社会公益，向被告转移作品的使用具有社会可欲性。但是，正外部性的存在仅仅是判断合理使用的一个必要条件而非充分条件。毫无疑问，戏仿、可搜索数据库甚至于所有的作品使用行为都具有社会可欲性，在使用可以支付费用的情形下，以“社会公益”强制转移作品的使用将完全剥夺版权人的权利。版权的动态收益——创作作品的激励，将会受到抑制。特别是对于挪用艺术类型案件来说，由于其并不以批评原作为目的，并不存在反对传播的动机，在私人协商的成本并非过高且其正外部性也并非远远超过私人收益时，其对先前作品的复制与演绎仍可通过市场许可进行，而不必赋予其合理使用之豁免。
五是水土保持生态建设迈上新台阶。全年共治理水土流失面积800km2。国家级水土保持生态文明工程创建工作，无论在数量上还是在种类上，均居全国第一。国家水土保持科技示范园创建活动取得新成绩，截至目前，河南省已有11家国家级水土保持科技示范园，3家国家中小学水土保持教育社会实践基地。
可见，中美贸易在中国对外贸易以及世界贸易中都占有较为重要的地位，且当前中美贸易主要通过海运方式进行货物运输，中美贸易战爆发，对航运相关企业必将造成重要影响。
(2)被告没有转换原作品的内容但将这些内容用于转换性目的，如可搜索数据库类型的转换性使用。
对上述四种使用类型与著作权专有权利进行比对，转换性使用行为会与复制行为、演绎行为产生如下重叠(15) 这里所使用的“转换性使用行为”“演绎行为”与“复制行为”均是在中立意义上进行探讨的，未对其进行合理使用与侵权区分。 ：
水利工程的审查部门较多，地方工程一般有市级、省级主管部门及省发改委，国家投资的项目先经地方审查，再报流域机构、水利部和国家发改委审查。在这些审查中，各部门、各专家的意见经常不一致，甚至抵触，造成无以适从。特别是有些地方工程的审查专家，不按现行的“编规”和标准审查，不看报告，不看图纸，少算、漏列的不提，多算、高估的要减，勘测设计费、工程监理费等国家规定被大打折扣，审查在其看来就是砍投资。
图1 转换性使用与复制行为、演绎行为的重叠
首先，转换性使用(包括目的、内容上的)建立在对原作品复制的基础上，因此作为种概念的转换性使用行为落入复制行为的范畴。美国版权法第101条将演绎作品界定为“以一个或多个已有作品为基础的作品，如翻译、音乐编排…或任何其他形式，其中一个作品可以被重作、转换或改编”(16) A “derivative work” is a work based upon one or more preexisting works, such as a translation, musical arrangement…, or any other form in which a work may be recast, transformed, or adapted. 17 U.S.C.A. § 101. ，也就是说原作品“被转换”之后构成演绎作品。王迁认为，能够构成演绎作品的演绎行为应不仅增加了新的表达，而且利用和发展了原作的表达，使新表达与原表达融为一体。[8]可以说，内容上的转换性恰恰落入演绎行为的范畴。既然作为种概念的转换性使用在复制行为的外延之内，内容上的转换性又落入演绎行为的外延之内，必然会带来这样一些问题，即如何区分合理性的转换性使用行为与侵权性的复制行为与演绎行为。Leval认为合理使用中的“转换性”一词常指代使用目的不同，比如传达对原作的评论或提供原作的信息。[9]Reese所作的实证分析指出如果被告没有转换性目的，法院通常并不认定被告的使用具有转换性，即便被告对内容进行足够的转换性改变。[10]
Leval的理论分析与Reese的实证研究均认为区分版权专有权利与转换性使用的关键在于被告是否具有转换性目的，但无法解释双重转换性使用的定性问题。笔者认为，当前理论与实践对转换性使用与版权专有权利冲突的解决是非常无力的，因此，有必要跳出“转换性”的思维藩篱，另辟蹊径。
其次，转换性使用的标准如何界定？Souter将转换性界定为“以不同的目的或性质增加了新的东西，以新的表达、意义或者信息改变了原作品”(17) See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 579 (1994). ，但“不同的目的或性质”与“新的表达、含义或信息”是依据艺术家视角、使用者视角抑或是普通观察者视角进行判断？美国联邦法院对此并无统一的认识。如在Cariou案中，纽约州地区法院采用了“使用者意图”这一标准，第二巡回法院则明确否定了这一标准而以“理性观察者”的标准判断被告作品具有转换性。理论中的争议更是甚嚣尘上。
相关判例和理论观点所提出的标准可概括如下：艺术家视角标准、使用者意图标准与理性观察者标准。关于艺术家视角标准，Monika主张对转换性的判断(特别是挪用艺术)应由艺术专家来进行评判，并在法庭中引入专家证言。其理由在于“文学艺术领域所特有的表达形式、解释和意义非专业人士无法判读”[11]。这一标准的弊端在于将版权法合理使用的判断与艺术判断相等同，门槛过高，且与版权法的审美中立原则[12]产生冲突。关于使用者意图标准，Ben认为使用者对其自身目的最为清楚，而且就“自由表达”“美学”与“不确定性”而言，反意向论者呈现的问题反而要比意向论的问题更多。[5]这一判断标准的弊端在于使用者的意图对于其他主体而言既非可知又非可欲，因此使用者的证词并不可靠。关于理性观察者标准，其认为由于作者的意图对读者而言并非可知，故应着眼于文本本身并从理性观察者视角加以判断。此种观点的认可度较高，因为由理性观察者对文本的解读而赋予文本不同意义为版权法所鼓励，更有利于实现版权法的目标。但是，在面对“文学艺术领域所特有的表达形式、解释和意义”时，这种判断标准的可靠性显然大打折扣。标准的分歧意味着“转换性”这一概念本身的模糊性。当然，我们可以对概念进行内涵界定与外延框定以尽力减少其模糊性，但是，Leval与Souter对转换性使用的界定反而使得“转换性”这一概念更加难以捉摸。
本系统进行软件设计时，采用Keil C51 为开发编译环境，使用C 语言进行系统程序编写[3]。远程I/O模块正常工作时，工作流程如图10所示。单片机通过串行口发送AT指令控制SIM800C模块与控制主站进行通讯，接收并执行主站指令[4]。
可以看到，美国理论与司法中对转换性判断标准的争执与适用是混乱且不统一的，这为使用者规避版权或版权人滥用权利留足了解释空间，这种主观性与弹性较强的“转换性”概念与法律所应秉持的客观严谨相去甚远，进而模糊了版权保护边界。因此，有必要采取一种与版权法契合且较为客观的标准以刺破“转换性”这一概念的朦胧面纱并尝试解决由这一概念所带来的实践困境。
检索是所有资源/知识服务产品所必备的功能；单学科产品在检索上因为内容结构化粒度更高，所以一般会支持对细化的条目检索；同时底层会有持续更新维护的行业词表支撑，以保障检索结果的优化，做到快速响应用户的问题。比如用户要数据就给数据，用户想查材料的物性，就给相关内容，而不是返回给用户一堆文献。
三 基于市场主义与功能主义的规制路径
笔者在引言部分提到了美国合理使用的司法实践与理论探讨，这些实践与观点虽各有侧重，但均受版权市场或版权目标的限定，比如，美国司法实践中的“市场侵蚀说”与“商业性使用说”侧重从版权市场的角度划定版权权利边界，而“转换性使用说”则侧重于从版权功能——作品的创作、传播与利用的视角划定权利边界。Joseph P. Liu所提出的“二因素测试法”则试图在版权市场与版权目标之间寻求平衡。笔者尝试对以上理论进行整合与发展，并尝试从市场主义与功能主义视角揭示“转换性”这一概念的本质。
(一)版权市场主义与转换性使用
1.市场失灵与私人许可
知识产品借由法律之力实现了其排他性，使其从公共产品变身为具有稀缺性的私有商品。在自由市场环境下，商品私人价值与社会价值的实现通过私人之间的缔约即可实现，从事受争议的复制行为与演绎行为的自由应该是一种只有通过许可和购买才能获得的商品。但是，市场失灵的存在使得版权作为商品的私人与社会价值实现过程受阻。版权领域的市场失灵表现在几个方面：
(1)反对传播的动机[1]
人的需求决定了商品属性的多元性，版权对其权利人而言具有经济与精神价值的二重属性，当版权人精神需求超越经济利益的主张时，其倾向于拒绝许可版权作品的使用，这时候反对传播的动机就存在了。美国版权法第107条所列举的“批评”与“评论”类型使用的合理性一方面就在于版权人面对“批评”与“评论”倾向于拒绝私人许可。
还有些学者认为，首先由于我国刑法修正案已经明确将醉酒驾驶行为列为刑事犯罪的范畴，因此所有的行为人都应该对该行为属于违法行为有明确的认识，同时正常人都应该深刻认识到醉酒驾驶的危险性，其危害结果应该必然发生或者是很大可能性发生的。其次从刑法理论上来说，对于过失犯只有造成具体的危害结果才能对其进行处罚，但是在醉酒型危险驾驶中没有要求具体危害结果的发生，因此不符合过失犯的刑法理论，所以只能认定为主观意识上的故意。
戏仿作品的创造过程存在典型的反对传播的动机，对以Campbell案为代表的戏仿案件的分析表明戏仿是以批评原作为目的的二次使用类型，版权人可能会认为其在情感上难以接受此种批评，或者出于自己及作品声誉、作品后续销售等的考量而倾向于拒绝给予戏仿作者此种许可，作品的批评市场无法形成。当作者存在反对传播的动机之时，强迫版权人与使用者进行私人缔约将使得版权人倾向于充当实际审查者的角色——许可有利于自身的使用并且对使用施加条件，这将破坏批评市场的可靠性。
当然，拒绝许可不得自动成为合理使用的正当理由。只有当被告能够证明，版权人出于与版权目标无关的目的，特别是出于阻碍公众获取信息的动机而拒绝许可时，才能认定存在市场失灵。[1]
(2)私人协商的成本高昂
市场环境下的经济人假设认为私人以追求利益最大化为目标，当一项交易的成本过高而收益很低时，版权许可与转让的私人交易不会达成。罗伯特.考特与托马斯.尤伦曾具体分析了影响交易成本的因素，这些因素同样制约着版权自愿许可与转让。
在谷歌数字图书馆案中，在不考虑交易成本的情形下，其数字图书馆计划可观的预期收益使得谷歌公司倾向于成为一个自愿的被许可人，而图书版权人，将从更广泛的图书宣传中获益而倾向于成为一个自愿的许可人，这样，私人许可对于私人与社会而言是福利最大化的。但是，交易成本无处不在，私人收益与社会福利很容易为交易成本所抵消，从而导致负的净收益。在可搜索数据库类型的案件中，其数据库内往往收录海量内容，而图片往往并没有可识别的权利标识，图书作品中也存在着大量的孤儿作品，这样一一识别数据库收录内容的权利人并与之进行私人协商将招致高昂的交易成本。因此，在可搜索数据库案件中仍由版权人控制作品的复制并迫使数据库的所有者与之进行缔约既不可行也不可欲。
(3)正外部性的存在[1]
马歇尔提出了“外部经济(正外部性)”的概念，即一些人的生产使一些人受益但却无法向后者收费的情形。为版权之利用进行私人缔约的各方的成本和收益通常不同于其社会成本与收益，在正外部性不能内化为缔约各方的内部收益的情形下，导致社会福利增加的版权利用的私人缔约可能不会发生。
导料板为一折弯铁板，通过螺钉连接于料箱侧壁上，上半部分与滚筒相接触，末端附有软质刮板。导料板可沿滚筒表面调整位置。当滚筒旋转将基质从料箱中带出并旋转到右侧时，导料板可将滚筒表面的基质刮净，保证基质出料量精确，对基质的干湿度要求范围变宽[7]。同时，导料板末端的软质刮板与滚筒发生摩擦，可产生轻微振动，保证了基质填充的均匀性。导料板折弯角度为45°。上半部分板沿滚筒在接触点的切线方向，即基质的速度方向。当基质被滚筒带到此处时，可顺利落到导料板上，然后滑过下半部分板，产生与穴盘前进方向相同的水平速度，从而顺利落入穴盘中。
2.两者任一
以上分析表明，转换性使用与其他合理使用类型一致，事实上是对偏离市场机制的一种纠正反应。
2.市场损害与合理使用
《四库》共著录明别集提要1092篇，其中《正目》著录238篇，《存目》著录854篇。[6]经初步统计，晚明范围的仅268篇，9篇归《正目》，259篇归《存目》，远远未及《四库》明人别集总量的三分之一。考虑到年代划分的复杂性，本文仅讨论提要中记载的隆庆后中进士的作者，被《四库》归入国朝的作者，则不作论述。
“转换性使用理论”在涉及合理使用案件中的适用，主要是明确“转换性”这一因素与合理使用其他因素之间的关系及其在认定合理使用时的权重。在“转换性”提出伊始，美国联邦法院即奠定了这样一种基调——二次使用越具有转换性，其他因素在判定使用合理性上的权重越小。
经济学研究表明，如果两种商品的功用相同或近似，可以满足消费者的同一需求，这两种商品就互为替代品。当其中一种商品涨价时，其需求就会降低，而其替代品的需求就会上涨。对于知识商品而言，替代性知识商品的产生会剥夺知识商品权利人的销量和定价能力。假如他人不付创作、研发与市场开发之代价而对他人知识商品搭便车，知识商品的价格将会被迫降低至边际成本，那么参与市场竞争的主体将会被迫将其人、财、物从知识商品的创作、研发与市场开发之间撤出以投向具有更高利润的其他行业，这样知识商品的市场将会萎缩甚至消弥。
在对市场损害的判断上，美国司法判例与上述经济学思想一脉相承，认为关键在于是否构成了对其原作市场与演绎市场的市场替代。(19) The only harm to derivatives…is the market of substitution. See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 593(1994). The fourth factor focuses on whether the copy brings to the marketplace a competing substitute for the original, or its derivative.See Authors Guild v. Google, Inc., 804 F.3d 202, 223 (2d Cir. 2015).
该模型不仅适用于多级系统，同时也适用于单个设备。根据不同情况，合理的选用相关影响因子，可充分发挥该模型的引导作用。
当他人进行与原作不同目的的转换性使用时，实际表达的意义是它不构成原作的替代品，甚至有可能形成对原作单向的补充，比如，用户在进行关键词检索后可以通过谷歌提供的链接购买该图书。通常情形下，使用的目的越具有转换性，越不容易形成对原作的市场替代。可搜索数据库类型的使用与被收录进数据库作品的通常市场极少重合。在谷歌数字馆案中，谷歌公司为提供搜索服务而复制图书并展示文本片段的行为难以替代读者对图书的需要，相反，谷歌公司通过提供的图书购买链接可以看作是扩大作品受众与需求的补充性服务。对于戏仿作品而言，即便其对原作市场或其演绎市场造成了损害，但这种损害是为提供有关原作的真实的市场信息所必需，这种损害为版权法所允许——因为它没有对创造有价值的作品的激励造成损害。
在纯内容的转换性上，其替代性的判断则要困难很多，而且其主要目的与功能往往与原作的目的或功能相重合，这尤其表现在前述挪用艺术类型的案件中。
W5500与单片机进行通信，使用SPI协议。在SPI协议中设置了不同环境下四种工作模式（0，1，2，3 四种模式）；每种模式的区别是根据SCLK的电平高低和相位不同来定义的；SPI的模式0和3唯一不同在于默认状态下，SCLK的信号电平不同；数据都是在SCLK上升沿锁定，当数据传输完成时，在下降沿输出[6]。W5500的数据帧分有三部分：地址段，用于存放接收到的数据；控制段，用于控制数据何时开始接收，何时发送；数据段，数据传送过程中的载体。W5500实现UDP通信，UDP与TCP有许多相似之处。在使用UDP时，经常遇到数据丢失，主要原因是在没有连接的时候自发传送数据。
美国联邦法院在面对目的上转换性使用时则表现了较为果决和一致的态度：即便其没有增加新的表达，也倾向于认定其使用合理。其在目的上的转换性只是其所呈现的表象，不会造成对原作的市场损害且原作的传播和利用本身具有社会可欲性是此种使用具有合理性的经济考量。对于纯粹的内容上的转换性来说，除非其面临着不可治愈的市场失灵，否则，应对内容上的转换性使用保持审慎的态度。为下文讨论之需要，笔者尝试将市场损害这一因素归纳为一个较为客观简练的表述——即使用是竞争性抑或补充性的。
(二)版权功能主义与转换性使用
Campbell案中，Souter提出了“戏仿”的认定方法，即“为版权法之目的，对戏仿作者引用在先作品行为认定的关键在于戏仿作者是否创作了一个评论(至少在部分上)在先作者作品的新的作品”(7) See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 580 (1994). ，并且至少将其批评的一部分针对原作品本身。
美国版权法所依据的宪法条款“促进科学与实用艺术的进步”，是美国司法案例进行合理使用分析的逻辑起点，也是版权功能主义的内涵。我国《著作权法》也以“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”为根本目标。版权法的体系建构是宪法原则的具体落实——即版权应落实对原作的接触自由与基于原作的言论自由，其最终关注的是可为公众接触与利用的知识总量是否得以增加，社会福祉是否得以促进。戏仿与挪用艺术代表着不同的文学艺术流派，其通过在原作表达基础之上增加了戏仿者或挪用艺术者的创造性表达，使新作品传达了“新的表达、意义和信息”，落入版权法体系建构的核心范畴。
笔者以为，在此有必要区分版权功能主义与公共利益。吴汉东提出了知识产权领域表达自由的裁判规则之一，即“公共利益”的检验标准。[13]笔者则另有拙见。原因有三：其一，韦之曾表示，法律是公权的产物，公共利益不能揭示版权的特殊性，而只会使其成为进行表达自由裁判抑或合理使用分析的兜底性条款；其二，给公共利益一个准确内涵与外延是极其困难的；其三，公共利益本身是一个具有道德色彩的称谓，以其划定版权人权利边界存在着对私权进行道德挟持的可能。虽然版权功能主义以公共利益为最终目标，但公共利益无益于解决“转换性”面临的实践困境。笔者认为，版权功能主义直接关注的应是创造性的表达的增加，因此，以下笔者尝试将功能主义这一因素归纳为一个更为贴切与客观的表述——即使用是创造性抑或复制性的。
(三)转换性使用与版权专有权利的重新划定
“转换性使用理论”是表征版权市场主义与功能主义的技术性概念，笔者以为，从其内在价值界定版权使用行为更符合效益价值。即在不存在市场失灵的情况下，由版权人与使用人进行私人缔约可以较好地解决知识产品的供给与需求的问题。在存在市场失灵的情形下，有必要对其进行第三方干预(强制交易与第三方定价)，但第三方干预应从“竞争性——补充性”与 “创造性——复制性”二元维度加以平衡。故笔者进行如下分析：
以“竞争性——补充性”与 “创造性——复制性”分别为X轴和Y 轴线的变量，绘制平面直角坐标系，作品的使用行为可以划分为四种类型并落入不同象限中：
美国司法裁判中未过分强调“喜剧性”，但一致认为“批评性”是构成戏仿作品的必要条件。如在Campbell案中，美国联邦法院虽然强调戏仿是为了嘲讽或者喜剧效果，但在“评论原作”的广义层面对戏仿加以讨论。兰德斯和波斯纳也指出，对于戏仿而言，其合理使用特权的基础在于它们的批评功能。[4]如果戏仿者不得不寻求许可，那么戏仿这一文学类型将受到阻碍；寻求许可还将破坏批评的可靠性，因为许可人实际上充当了审查员的角色，而倾向于只许可那些有利于自身的戏仿。
第二象限中的竞争性的创造性使用，对于此种情形，如果不存在市场失灵，其使用不具有合理性；如果存在市场失灵，在不对原作者的激励造成实质损害前提下，应对其保持宽容态度，以促进挪用艺术等新艺术流派发展。
第三象限中的竞争性的复制性使用，无论是否存在市场失灵，笔者倾向于否定此种行为的合理性。
第四象限中的补充性的复制性使用，此种作品的利用行为未有新的表达的增加，但是原作的传播与利用符合版权功能，且其与原作分属于不同市场，拓展了原作的价值实现路径，比如，将图书或者图片收录入数据库以供用户检索之需要通常落入这一象限中。
图2 作品使用行为的类型划分
以“竞争性——补充性”代替目的上的转换性、以“创造性——复制性”代替内容上的转换性相较于“转换性”的效益表现在：
其一，这一分析是建立在版权市场主义与功能主义分析基础之上的，因此契合了版权的市场流转与版权的宪法目标，可在“竞争性——补充性”与“创造性——复制性”二元维度上对抗平衡，对“非转换性使用”合理性的分析保有适用性，而不会造成“转换性使用”即合理而“非转换性使用”即不合理的假象。
其二，“竞争性与补充性”“创造性与复制性”是对二次使用的一种客观判断，不必陷于如“转换性”多标准的纷争之中，且由于这一分析不必考量“不同的性质与目的”与“新的表达、含义或信息”，因此规避了“意向论”与“反意向论”的无端争议，契合了审美中立原则，不会落入艺术审判的窠臼。
其三，“竞争性与补充性”、“创造性与复制性”的分析规避了“转换性”与版权专有权利(特别是复制权与演绎权)存在的重叠与冲突，不会在概念上含混合理使用与专有权利边界。
四 “转换性使用理论”法律移植的体系效应与制度收益
对“转换性使用理论”进行研究的意义在于指导我国立法、司法与理论。立法上的封闭性、司法上的混乱性与理论中的盲从是我国对待“转换性使用理论”所呈现的现状。
(一)“水土不服”——法律移植的体系效应
1.理念藩篱：浪漫主义作者观
受“个人本位”理念的支配，我国《著作权法》在立法上采用封闭式+列举式的合理使用立法模式，以权利本位视角将“合理使用”命名为“权利限制”并具体列举法定类型，在《著作权法实施条例》之中又直接借鉴《伯尔尼公约》第九条，TRIPs协议第十三条提出的“三步测试法”。按照法律规范效力解释的逻辑路径，《著作权法实施条例》所规定的“三步测试法”应当理解为对《著作权法》第二十二条的限定，即在符合《著作权法》的法定限制类型下，也应不影响作品的正常使用和著作权人的合法利益。[14]“合理使用”在我国封闭式的立法语境下仿佛“牢笼里的困兽”，其“分享正义”和“创作效率”的二元价值追求迫使其挣脱藩篱，但不得不在立法的枷锁之中被束缚，这种规定“既无法避免法官审判实践中的分歧，也无法应对新技术带来的新问题”[15]。
2.实践分歧：“转换性使用”的适用混乱
我国司法实践则采取较为开放的态度，在司法判决中屡次提及“转换性使用”，但受限于立法，也只是对这一概念浅尝辄止，未探究其本质，且在司法适用上存有分歧，即将“转换性使用”是置于《著作权法》法定情形之下予以探讨抑或突破封闭式的法定情形并不统一。实践中分歧的原因在于，我国司法与理论未对“转换性”司法实践进行系统梳理，而仍不合时宜地静态和片面地看待美国有关“转换性使用”的司法判例。另一方面，“转换性”这一概念本身就是模糊的，存在着多元解读的可能，而我国理论与司法仍停留在概念的表象而未探究其本质。
(二)制度收益——基于本质而非表象的法律移植
笔者在前文中所指出的，“转换性”这一概念实际上仅仅是版权功能主义与市场主义的外表表征，倘若不深入考察其背后的经济动因与版权宗旨，对这一概念的理解势必会出现美国司法实践中的纠结与分歧。笔者以为，我们可以不引入“转换性”这一概念，但可以在判定合理使用时对其从市场主义与功能主义加以考量。这样可以避免“转换性”这一概念所引起的概念模糊与制度排异的困境，也能够使我国的合理使用制度设计、外延内涵更加理性。如下分析路径，即是否存在市场失灵、使用是竞争性抑或是补充性的与使用是创造性抑或复制性的分析方法要求：对商业性使用与新艺术流派持宽容态度。[16]
1.与财产权之协调——对商业性使用持适当的宽容态度
我国司法实践与理论探讨中仍对商业性使用持否定的态度，笔者以为这一观念有待革新。在1994年Campbell案中，美国司法实践即否认了这一观念。同样，在谷歌数字图书馆案中，尽管谷歌公司的行为具有经济动机，但其教育目的的权重远远超过了其经济动机的权重。然而，我国理论与实践仍在“商业性”这一因素上固步自封，实则是对美国“四因素”中的第一个因素与国际公约“三步检验法”中的“不得与作品的正常利用相冲突”与“不应不合理损害版权人的合理利益”的误解，在一定程度上混淆了“商业性”与“竞争性”两个概念，因为“补充性”二次使用完全可以是商业性的，但由于此时其与原作市场存在差异，并不会实质性损害对原作者的创造激励；而且对于与原作市场直接冲突“竞争性”使用而言，市场失灵的存在与版权功能的实现也均要求对二次使用持宽容态度。美国司法语境下的戏仿、挪用艺术与文本与数据挖掘均有可能具有商业性质，同样，我国司法视域所面临的重混创作、游戏直播、同人作品等难以完全排除其商业性质，但不能因此以使用的商业性否定使用的合理性。因此，有必要对商业性使用持适当的宽容态度，这与笔者第三部分“转换性使用与版权专有权利的重新划定”的方法一脉相承。
2.与人身权之协调——对新艺术流派持宽容态度
从市场主义与功能主义揭示的“转换性使用”的本质还要求对新艺术流派持宽容态度。在此有必要分析新艺术流派的创作与人身权的冲突与协调的问题。以下试以保护作品完整权加以分析。
保护作品完整权体现作者“表达自治”的私人法益，而接触自由与表达自由的公共利益倡导对基于原作的获取、传播与再创作。接触自由与表达自由是版权功能主义的旨趣，根据吴汉东的观点，法益上的优先性要求“保护作品完整权”在面对新的文学艺术流派时保持谦抑，否则，不受时间限制的保护作品完整权将可以永久地控制作品的再创作市场。[15]就保护作品完整权的具体判定而言，我国司法实践中普遍认为“只有在对原作的使用实质性地改变了作者在作品中原本要表达的思想感情，从而导致作者的声誉受到损害时”(20) 北京市高级人民法院(2013)高民终字第1221号民事判决书。 ，才构成对保护作品完整权的侵害。对于“戏仿”而言，其意义在于批评与评论客观地指出了原作的不足，满足了公众的知情权，不应视为对作者声誉的损害，因为对原作缺陷的指出属于客观事实的范畴。对于“挪用艺术”而言，其艺术特质在于原作在新的语境下传达给读者不同的意义，读者对作品的多元理解应被允许，除非这种挪用是以有损作者声誉的丑化等方式为之。当然，“戏仿”与“挪用艺术”对原作的借用仍应限制在一定范围内，即不得以搭便车之目的磨灭原作的个性，从而形成对原作的市场替代。
五 结 论
合理使用的认定并非易事，特别是随着社会发展尤其是网络信息技术的发展，作品的创作和传播手段都更为丰富，如何认定合理使用、如何划分某种具体使用作品行为合法与侵权的界限成为著作权法领域困扰司法实践中的重要问题。在美国，合理使用尽管通过制定法确立了所谓四要素标准，但如前所述，要素的抽象性很难便利地解决实践中日益复杂的作品使用行为。作为判例法国家，美国司法实践中发展了各种不同学说，其中转换性合理使用俨然成为一种颇具影响的裁判思路和观点。不过，这一概念和原理在司法实践中也同样遇到了诸多困难，而不应当成解决合理使用判断困境的灵丹妙药。基于以上讨论和研究，转换性使用的扩大化与其本身的模糊性无法清晰划定版权专有权利边界，因此尝试提出如下判断路径：1)是否存在市场失灵；2)使用是竞争性抑或是补充性的；3)使用是创造性抑或复制性的。笔者无意于以此取代美国司法实践中所倚赖的“转换性”判定路径，也无意于以此垄断我国语境下“重混创作”“游戏直播”与“用户创造内容”的定性分析，但笔者的分析至少为理论和司法提供了一条可能的判定路径，并认为此种路径可以较为清晰地划定权利边界，因此是一种富有效率且契合版权宗旨的路径。
[参 考 文 献]
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Research on the Theory of Transformative Use and the Legal Boundaries of Copyright Infringement ——Based on the perspectives of marketism and functionalism
FENG Xiao-qing，DIAO Jia-xing
(School of Civil，Commercial and Economic Law，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China)
Abstract :The expanding application of transformative use in judicial practice of the USA blurs the boundaries of copyright. From functionalism of copyright law and marketism, we can pierce the veil of this concept and delineate the boundary between transformative use and copyright. That is to say, in the absence of market failure, private contracting between the copyright owner and the user can better solve the problem of supply and demand of knowledge. In the case of market failure, it is necessary to consider it from the perspectives of marketism (whether the use is competitive or complementary) and functionalism (whether the use is creative or reproductive), and explore its systemic effects and institutional benefits in China.
Key words : transformative use; market failure; copyright goals; fair use
*[收稿日期] 2019-05-12
[基金项目] 中央高校基本科研业务费培育项目:中国市场经济法治体系的完善与发展(1000-10817370)
[作者简介] 冯晓青(1955—)，男，湖南长沙人，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师，法学博士。研究方向：知识产权法。
[中图分类号] DF523
[文献标识码] A
[文章编号] 1008— 1763( 2019) 05— 0134— 10
标签：转换性使用论文; 市场失灵论文; 版权目标论文; 合理使用论文; 中国政法大学民商经济法学院论文;