过失共同正犯否定论，本文主要内容关键词为：定论论文,过失论文,正犯否论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题之意义 众所周知，在采取“正犯—共犯”二元体系的德、日等大陆法系国家刑法立法例中，二人以上共同实行犯罪的，成立共同正犯。①可以肯定的是，二人以上基于共同实行犯罪的故意(犯意的联络)，共同实行了某种犯罪的，无疑属于共同正犯。“如果分别考察，当各行为人只实施了部分实行行为时，就应当只承担部分责任。但在共同正犯的场合，由于各正犯者相互利用、补充其他人的行为，便使自己的行为与其他人的行为成为一体导致了构成要件结果的发生，因此，即使只是分担了一部分实行行为的正犯者，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。”②此即对共同正犯的“部分实行全部责任”(一部行为、全部责任)的归责原则。 部分实行全部责任原则的现实意义主要有二：其一，从自然意义上观察，虽仅一人之行为引起构成要件结果，但在规范意义上，其他人之行为亦被认为与结果具有因果关系。例如，甲、乙二人共谋杀害丙，二人向丙各开了一枪，但只有甲射出的子弹击中丙并致其死亡，乙并未射中任何对象。对此，应当认为，乙的枪击行为与丙的死亡亦具有因果关系。其二，在有些案件中，尽管在物理上无法确定二人以上究竟系何人之行为导致结果发生，但仍然应当肯定全体行为人之行为与结果存在因果关系。对于前例，如果变换条件——甲、乙二人虽各开了一枪，但只有一发子弹击中丙并致其死亡，却无法查清究竟是甲、乙二人何人所射出的子弹击中丙。这种情形下，甲、乙二人的行为均与丙的死亡具有因果关系。显然，共同正犯制度的设立有利于克服因果关系认定的困难。 疑问在于，二人以上共同过失犯罪的，可否成立(过失的)共同正犯？换言之，对于过失的共同正犯，可否适用部分实行全部责任原则？例如，A、B二人相约共同上山打猎，发现前方草丛中有动静，二人均以为是野兽，于是同时举枪射击，不料打死的是一名正在草丛中玩耍的儿童。经鉴定，只有一颗子弹击中儿童头部致其死亡，却无法查清该子弹究竟系A、B二人中何人所射。对于此设例，如果承认过失的共同正犯，根据部分实行全部责任原则，则A、B二人的行为均和死亡之间具有因果关系，因而二人都成立过失致人死亡罪；反之，如果否认过失共同正犯，则由于无法确认因果关系，又由于过失行为的未遂不可罚，故对于A、B二人均只能宣告无罪。由此可见，肯定过失的共同正犯，便可以排除因果关系证明上的难题。 不可否认，由于我国刑法第25条第1、2款分别规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”因此，在解释论上，目前尚无法认可过失的共同正犯。但是，从理论上说，是否承认过失的共同正犯，直接关系到对共同犯罪本质的认识。事实上，之所以对过失的共同正犯存在不同看法，是因为人们对共同犯罪的本质认识不同。此外，虽然我国刑法对共犯人采取的是作用分类法，即把共犯人划分为主犯、从犯和胁从犯(教唆犯并非与之并列的子项，教唆犯既可能是主犯，也可能是从犯，还可能是单独犯)，③然而，“在司法实务上，不能没有正犯的观念。确定谁是正犯，谁就需要直接对最终造成的法益侵害结果负责”。④换言之，现实生活中的确存在过失共同正犯的情形，因此，司法机关必须对此给出明确的处理结论。可见，在我国刑法语境下，讨论过失犯的共同正犯同样具有重要的理论意义和实践价值。 二、需要厘定的两个前提 概念是逻辑的起点，含义的明确是讨论的前提。对于过失共同正犯，首先必须明确其与结果加重犯的共同正犯以及过失同时犯(过失并存行为)的关系。 (一)结果加重犯的共同正犯与过失共同正犯 一般认为，所谓结果加重犯，是指实现基本犯的构成要件后，又发生了某种加重结果，刑法因而加重其法定刑的犯罪形态。结果加重犯的基本构造是：基本犯+加重结果=结果加重犯。虽然理论上对于结果加重犯的基本犯和加重结果的责任形式还存在争议，但是，在对基本犯为故意和对加重结果为过失的场合，无疑属于结果加重犯。问题在于，当二人以上基于共同实行的意思共同实施基本犯的实行行为，其中，只是部分行为人的行为造成加重结果时，其他的行为人是否应对此加重结果承担刑事责任，即是否成立结果加重犯的共同正犯？例如，甲、乙二人共同对丙实行伤害行为，甲的行为(过失)造成丙的死亡。甲显然构成故意伤害致人死亡，但乙是否应当对丙的死亡负责？或者，在无法查清究竟是谁的行为导致丙的死亡时，甲、乙二人是否均应当对丙的死亡结果负责，即二人是否都构成故意伤害致人死亡？ 日本刑法理论的通说和判例都肯定结果加重犯的共同正犯。由于行为人对结果加重犯之加重结果系出于过失，所以，日本刑法学者认为，“在肯定了过失犯的共同正犯的场合，当然，也能肯定成立结果加重犯的共同正犯。”⑤反之，如果承认结果加重犯的共同正犯，也就不得不承认过失的共同正犯。⑥我国也有学者认为，肯定结果加重犯的共同正犯的前提，是承认过失的共同犯罪；⑦如果否认过失的共同正犯，就没有理由肯定结果加重犯的共同正犯(对加重结果持故意的除外)，因为在对加重结果出于过失的情况下，就加重结果这一部分而言，完全是过失的共同犯罪问题。⑧但是，在本文看来，结果加重犯的共同正犯与过失犯的共同正犯并无必然联系。肯定结果加重犯的共同正犯并不意味着就必须承认过失的共同正犯；或者说，否认过失的共同正犯，同样可以肯定结果加重犯的共同正犯。因为结果加重犯的共同正犯与过失共同正犯是两种结构并不相同的犯罪类型。就结果加重犯而言，一方面，既然二人以上就故意的基本犯成立共同正犯，则二人以上就基本犯的构成行为相互补充、相互配合，形成为一个整体；另一方面，加重结果是由基本犯的构成行为所引起，即基本犯罪行为与加重结果之间具有因果关系。所以，在结果加重犯的场合，无论加重结果系由何人行为所致，就其他共犯人来说，也必须认为其行为与加重结果之间具有因果关系；不仅如此，即使二人以上就基本犯形成的是复杂共同犯罪关系(即有人是正犯，有人为狭义共犯)，如果造成加重结果的，也应当肯定所有共犯人的行为和加重结果具有因果关系。而在过失的共同正犯中，由于二人以上没有犯意的联络，在一人之行为导致结果却无法查清究竟系何人行为所致时，不能将二人以上之行为视为整体，故而导致因果关系无法得到确认。由此可见，不能以肯定结果加重犯的共同正犯为由，进而肯定过失的共同正犯。 (二)过失同时犯(过失并存行为)与过失共同正犯 关于过失同时犯(过失并存行为)与过失共同正犯的关系，现有理论存在两种认识误区：其一，将过失同时犯与过失共同正犯混同。先来看日本的两则案例，案例一：甲、乙二人共同将砂锅炉带进办公室一起烹煮食物后，下班回家时既未采取措施防止温度过高而引发事故，也没有采取灭火措施，最终引发火灾烧毁了建筑物。案例二：A、B二人共同经营饮食店，因由A负责采购、B负责销售的威士忌酒中含有甲醛，被害人饮用后中毒身亡。对于这两个案例，日本的审判实践与刑法理论均认为属于过失的共同正犯。⑨我国也有学者认为，在甲、乙二人拆除建筑用脚手架时，因疏忽大意，既未注意观察也未加警告，一同将一根木头从脚手架上扔下，将过路行人丙砸死的场合，甲、乙二人的行为属于过失致人死亡的共同正犯。⑩其二，认为在观念上虽然可以认可过失的共同正犯，但由于刑法以处罚故意犯为原则，故可以将过失的共同正犯转换为过失同时犯。因为在过失的共同正犯的场合，可以以行为人违反了监督、监视义务为由而追究其过失单独正犯的刑事责任。(11) 诚然，过失共同正犯与过失同时犯在责任形式方面皆为过失，且都不存在犯意的沟通、联络，但是，二者在因果关系上存在重大差异。“如果数人共同导致了构成要件该当的结果，而又没有共同的犯罪决意，是同时犯。”(12)这表明，在过失同时犯中，所有行为人的行为均和结果存在因果关系。具体而言，主要表现为三种情形：第一，二重的因果关系，即两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。第二，重叠的因果关系，是指两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但合并在一起导致了结果发生的情形。第三，整体的因果关系，这种情形是指二人以上的行为形成为一个整体，共同导致了结果的发生。就过失同时犯而言，由于各行为人的行为均与结果具有因果关系，所以，能够对各行为人分别追究其单独正犯的刑事责任。(13)但是，就过失的共同正犯来看，并不能确定二个以上的行为人究竟是谁的行为引发了结果，因此，认为可以将过失的共同正犯解消为过失同时犯的观点并不能成立。对此，正如日本学者浅田和茂教授所指出的：“肯定过失共同正犯的判例，都是在共同作业中的事故，故即使按照过失同时犯定罪也是有可能的。但在并非共同作业的场合，能否仅以违反监督、监视义务而直接认定为过失的正犯是存在疑问的。……问题是，无法证明是谁的过失行为导致结果发生的场合，例如，X与Y从屋顶往下面扔砖头造成路人受伤，但不能确定是谁扔的情况，此时，只要不能证明是同时犯，就不能让任何一个人承受对他不利的后果(不利益)，因而只能是无罪。”(14) 不难看出，主张可以将过失的共同正犯解消为过失同时犯的观点，或者没有实际意义(在能够确定因果关系时)，或者不符合事实(在无法确定因果关系时)。 (三)过失共同正犯的问题所在 厘定了过失共同正犯与结果加重犯的共同正犯、过失同时犯的关系之后，不难发现，就二人以上共同过失实施了足以造成法益侵害结果之实行行为的过失共同正犯而言，对其进行归责所面临的两个主要问题是：其一，能够查明只有一人之行为造成结果，另一人未造成结果；其二，虽然能够确定是其中一人之行为造成了结果，但无法查清到底是谁的行为造成了结果。 显然，在前一种情形下，直接导致结果发生的行为人，其行为无疑构成过失犯罪。但是，对于未能造成结果的另外的行为人，如果肯定过失的共同正犯，则其行为亦成立过失犯罪；反之，倘若否定过失的共同正犯，则意味着其行为与结果不具有因果关系，由于刑法不处罚过失犯的未遂，结局只能认定为无罪。而在后一种情形下，如前文所述，如果肯定过失共同正犯，则所有行为人均构成过失犯罪；相反，如若否定过失共同正犯，那么对于全体行为人的行为均只能作无罪处理。正因为如此，“过失共同正犯的核心问题目前仍集中在于如何说明一部行为全部责任的学理根据。”(15)对于肯定过失共同正犯的学者来说，在二人以上共同过失实施实行行为时，如何说明二人以上的行为形成为整体，进而可以对所有行为人的行为进行交互归责，便成为其理论论证的全部内容。 三、肯定过失共同正犯的理由 概括而言，肯定过失共同正犯的理由可分为刑事政策的考量与规范性根据两方面。 (一)刑事政策考量 肯定过失的共同正犯是基于保护法益的需要这一刑事政策的考量。一方面，司法实践中的确存在过失共同犯罪的案件，所以，“把过失共同犯罪作为共同犯罪处理，并非‘无必要’，而是完全有必要的。在过失共同犯罪中往往存在一个很大的困难，就是无法判明具体的因果经过。……在这种虽然存在危害结果却无法判明是由谁的行为具体引起的场合，如果不作为共同犯罪处理，而是作为过失犯的同时犯让各行为人分别就自己的行为负责，那么，谁都不能对危害结果负责，都至多只能承担未遂的责任，而现行刑法又是不处罚过失犯的未遂的，结果就是谁也不受处罚，如果作为过失共同犯罪处理，各行为人就都要对危害结果负责。”(16)另一方面，“从刑事政策的需要看，在现代社会，随着科学技术的发达，专业性强、危险性大的工作越来越多，因为从业人员的个人素质并不能迅速适应工作上的要求，导致各种责任事故频频发生，致使过失犯罪在刑事犯罪案件中所占的比例增大。以过失共同犯罪案件处理，既有利加强工作人员之间的协作，赋予各工作人员互相监督的义务；又以这种互相监督的义务为基础，在工作人员的过失行为共同导致严重结果时，追究其过失共同犯罪的刑事责任，这也是遏制过失犯罪的重要举措。”(17) 根据哲学解释学所揭示的认识论原理，对任何事物的理解和解释都是在前理解(前见、先见)的引导下而进行的，缺乏前见的理解和解释是难以想象的。在对某种现象做出解释时，人们必然对其有一种意义期待和筹划。“谁想理解某个文本，谁总是在完成一种筹划。一当某个最初的意义在文本中出现了，那么解释者就为整个文本筹划了某种意义。一种这样的最初意义之所以又出现，只是因为我们带着对某种特殊意义的期待去读文本。”(18)所以，在对过失共同正犯可罚性的具体理由展开论证之前，认为过失的共同正犯具有可罚性这一前见本身是无可指责的。而且，由于犯罪的本质是侵犯法益，刑法的目的在于保护法益，因此，面对具有违法性(即法益侵犯性)的过失共同正犯的案例或者现象，人们所抱持的——有必要让行为人对其违法行为和结果承担刑事责任的——想法，也并无不妥。(19)由此可见，就过失的共同正犯而言，问题的关键不在于认为其是否具有可罚性，而在于肯定过失犯也能成立共同正犯的理由可否成立。 (二)规范性根据 关于过失共同正犯的争论，本来缘起于就共同犯罪(主要指共同正犯)的本质而形成的犯罪共同说与行为共同说的对立。犯罪共同说认为，共同犯罪必须受构成要件的制约，故只有数人共同实行特定的故意犯罪的场合才能成立共同犯罪。据此，过失犯不可能成立共同正犯。而行为共同说认为，共同犯罪是二人以上以共同的行为实行各自企图的犯罪。在行为方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以；在意思联络方面，也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具有一般的意思联络即可。由此，可以肯定过失犯的共同正犯。但是，这种对应关系现在已不再绝对化。因为，持犯罪共同说的学者中，既有否定过失共同正犯的，也不乏肯定过失共同正犯的；同样，采取行为共同说的学者中，既有肯定过失共同正犯的，也有否定过失共同正犯的。概言之，对于共同正犯的本质，无论犯罪共同说抑或行为共同说，都可能肯定过失犯的共同正犯。不过，值得注意的是，犯罪共同说与行为共同说肯定过失犯能够成立共同正犯的理由并不相同。 1.犯罪共同说肯定过失共同正犯的理由 根据犯罪共同说，成立共同正犯，在主观上必须以二人以上具有“共同实行犯罪的意思”为前提，所谓共同实行的意思，是指二人以上就共同实施特定故意犯罪所形成的意思联络。而过失犯的本质是无意识，因此，就意识部分而言，不可能具有以意思联络为基础的共同实行的意思。(20)但是，肯定过失共同正犯的犯罪共同说学者现在一般是以“违反共同注意义务”来说明过失犯也存在共同实行的意思。例如，日本学者大塚仁教授认为，就过失犯的性质而言，对于由二人以上的共同行为所产生的结果，当然不能承认共同正犯，因为原则上应当分别就各个行为人来论及注意义务的违反。“但是，在法律上对共同行为人科以共同的注意义务时，如果存在可以认为共同行为人共同违反了其注意义务这种客观的事态，就可以说在此存在过失犯的共同正犯的构成要件符合性，进而，在也承认各个共同行为人存在责任过失时，不是就可以认为成立过失犯的共同正犯吗？例如，数名工作人员从大楼屋顶上的工作现场共同向地面扔下粗木材时，他们都被科以应该顾及不伤害地上的行人等的共同注意义务，这种义务不仅是只要各共同者单独对自己的行为加以注意就够了，而且也是对其他同伴的行为加以注意、应该相互确认安全后扔下木材的义务，如果木材砸伤了下面的人，一般可以认为全体共同者违反了注意义务。在此，可以看出作为共同实行的内容的共同者的相互利用、补充的关系，其共同实施这种不注意行为的心情可以说是过失犯的共同实行的意思。”(21)日本学者大谷实教授也认为，在二人以上共同过失实施行为的场合，违反共同注意义务的行为就是违反客观注意义务的事实，即共同实行的事实。该事实可以看成是基于相互利用、相互补充的关系而形成的。(22) 我国学者大多也是以违反共同注意义务为由肯定过失犯的共同正犯。例如，林亚刚教授认为：“虽然各过失行为人不存在故意共同犯罪中那种意思联络，却存在对注意义务共同违反的事实，存在着对应当共同履行的注意义务共同懈怠的共同心理态度。从共同过失犯罪这种犯罪现象看，正是这种共同心理态度助长了各过失行为人主观上的不注意、违反注意义务，才导致结果的发生。因此，将共同过失造成结果发生视为一种巧合，是不够确切的。正是因为共同过失犯罪具备各过失行为人违反共同注意义务的共同行为，具备各过失行为人共同过失的主观心理态度，所以，对共同过失犯罪的行为人以共同犯罪认定和处罚，不违背主客观相统一的刑事责任原则。”(23)冯军教授认为：“在过失共同犯罪中，各行为人在共同违反共同注意义务上存在共同心情。虽然各行为人都应该自己注意并促使其他的共同行为人也加以注意，但是，各行为人都没有加以注意，正是因为各行为人都没有加以注意，才相互助长了对方的不注意，以致产生了共同的不注意。各行为人都在不加重视的共同心情下懈怠了对共同注意义务的履行，存在相互补充的心理事实，这是过失共同犯罪成立的主观基础。”(24)陈洪兵博士也认为：“如果各行为人之间存在共同的注意义务，就意味着各行为人不仅要防止自己的行为导致法益侵害结果，还有义务防止他人的行为产生法益侵害结果”。(25) 2.行为共同说肯定过失共同正犯的理由 按照行为共同说的逻辑，过失犯当然可以成立共同正犯。但是，“传统的行为共同说，从犯罪是行为人主观恶性的表征的立场出发，认为二人以上有共同行为而实现犯罪的，不管该行为是否符合同一构成要件，都构成共犯，将共同犯罪当中的‘共同行为’理解为‘和特定构成要件无关’的社会事实的共同，完全偏离了客观主义的犯罪构成论，因此，行为共同说被看作为了主观主义的共同犯罪学说。但是，现在这种强调人的主观恶性的行为共同说已经不复存在，取而代之的是以客观主义立场为基础的行为共同说。”(26) 客观主义行为共同说立足于结果无价值论的立场，(27)认为“共同犯罪是违法形态，共同犯罪中的‘犯罪’首先是指违法层面意义上的犯罪。而完全意义上的犯罪包含符合构成要件的违法与责任两个层面，所以，对共同犯罪应当采取行为共同说。换言之，共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪。”(28)行为共同说对共犯的处罚根据采取的是因果共犯论(惹起说或引起说)。就狭义共犯(即教唆犯与帮助犯)而言，由于其介入正犯或者和其他共同者一起，导致了构成要件结果的发生，所以，狭义共犯以其固有的违法与责任为根据而受到处罚；而共同正犯是在共同引起构成要件该当事实的范围之内，在充足了责任要件的限度内来承担刑事责任。(29)不难看出，行为共同说实际上认为，共同正犯并非借用他人之可罚性或与他人共同负担责任而受处罚，相反是由于为了实现自己的犯罪而利用他人的行为，形成扩张自己之因果性影响力范围，即根据行为之共同，相互将他人之行为视为自己行为的延长线而纳入自己之行为，所以，对于共同行为所造成的构成要件结果可以归属于各行为人。(30)正因为如此，共同正犯的成立既不需要故意的共同，也不要求罪名相同。 在行为共同说看来，构成要件该当事实的因果性为共同正犯的部分实行全部责任的原则奠定了基础，而因果性由物理的因果性和心理的因果性构成。但是，物理的因果性与故意没有关系，即便没有共同故意，通过关于构成要件该当行为之实行的意思联络等，也能肯定心理的因果性。(31)换言之，对于过失共同正犯之所以也适用部分实行全部责任原则，“从主观上而言，是因为二人以上具有意思联络，意思的联络不应当限定为犯罪故意的联络，只要就共同实施构成要件的违法行为具有一般意义的意思联络即可。因为一般意义的意思联络也完全能够起到相互促进、强化对方不履行结果回避义务的作用，从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性，因而任何一方对他方造成的结果，只要具有预见可能性，就必须承担责任。”(32) 四、对肯定过失共同正犯理由之否定 在本文看来，无论犯罪共同说的“违反共同注意义务”抑或行为共同说的“一般意义的意思联络”，其说理逻辑均不能成立。 (一)违反共同注意义务之否定 既然以违反共同注意义务为由肯定过失共同正犯，那么，就必须回答何为共同注意义务以及如何共同违反的问题。主张违反共同注意义务的学者认为，所谓共同注意义务，是指相互注意的协作义务，即各行为人不仅要注意防止自己的行为产生危害结果，而且也要促使其他共同行为人注意防止发生危害结果。认定是否具有共同注意义务的关键，是根据各行为人职务行为的内容看各行为人在法律上是否处于平等的地位，只有各行为人在法律上处于平等地位时，才能说他们之间存在共同注意义务。而所谓共同违反共同的注意义务，是指各行为人不仅自己没有履行注意义务，防止危害结果的发生，而且也没有履行使其他共同行为人防止危害结果发生的注意义务。正是由于各行为人共同的作为或者不作为，导致了违法结果的发生。如果分别考察各行为人的行为，虽然只能说各行为人独自的行为只是产生结果的条件，但如果综合考察全体行为人的行为，则可以认为全体行为人的共同行为是导致结果的原因。(33) 应当承认，通过违反共同注意义务来说明二人以上的行为形成为整体，进而肯定所有行为人之行为与结果具有因果关系的构思相当精巧。“过失犯在性质上就是以构成要件实现的可避免性为前提条件：过失行为人受罚，是因为他未避免被反对的结果，虽然他在客观上有此义务和在主观上有此能力。”(34)可以肯定的是，单独的行为人对自己的行为具有防止其发生构成要件结果之义务，即只要行为人应当预见自己的行为可能发生危害结果，由于疏忽大意没有预见，或者已经预见但轻信可以避免，以致发生这种结果的，原则上行为人便需要对该结果承担过失犯的刑事责任。注意义务的核心是结果预见义务与回避义务，在单独过失犯的情形下，其注意义务来源于法律的直接规定。(35)但是，二人以上均负有防止构成要件结果发生的义务，事实上只有监督管理过失。 监督管理过失包括狭义的监督过失与管理过失两种。狭义的监督过失是指监督者没有履行或者没有正确履行自己的监督义务，从而导致被监督者(即直接行为人)产生过失行为引发了危害结果。表面看来，在狭义的监督过失中，是由直接行为人的行为造成了结果，但是，如果监督者妥当地履行了监督义务，本可以避免结果的发生。由于原因的原因是结果的原因(Causa causa est causa causati)，所以，监督者的行为同样与结果之间具有因果关系，因而也必须对结果负责。由此可见，狭义的监督过失实际上是直接行为人的一般过失与监督者的监督过失竞合在一起导致了结果的发生。管理过失是指管理者由于没有确立安全管理体制，从而导致事故发生的情形。与狭义的监督过失有所不同，在管理过失中，管理者既可能是因为过失没有采取必要的防范措施，而直接导致了结果发生，也可能是因为没有指示他人采取防范措施，从而使得他人过失引发了结果。显然，前一种情形下，管理者的不作为与结果具有因果关系；而在后一种情形下，是直接行为人的一般过失与管理者的管理过失共同造成了结果。可见，监督管理者承担刑事责任的客观基础仍然是因果关系的存在，而且，监督管理者与直接行为人之间并不形成共同正犯关系。也就是说，在监督管理过失的场合，监督管理者与直接行为人也只是分别负有防止自己的行为发生结果的注意义务。正因为如此，虽然我国刑法总则第25条第2款明确否定了过失的共同犯罪，但分则的若干条文及有关司法解释却规定了监督管理过失。(36) 对于在法律上处于平等地位的二人而言，所谓的共同注意义务其实并无法律上的依据，因为在法律上根本就没有共同注意义务这一概念。事实上，“每一个法律义务都可以而且也应该表述为由个别法律主体所承担的义务。……当数个人所负的注意义务，其目的都在于防止相同的因果流程走向结果之发生时，亦是如此。过失犯错，只能单独为之。”(37)共同注意义务违反说是想通过共同注意义务这一法律上并不存在的概念，来说明在过失共同正犯的场合，二人以上的行为具有连带性，进而可以对全体行为人的行为交互归责。可是，首先，“有单纯客观的行为连带性并不能直接作为归责之基础，因为行为单纯具备连带性在刑法上并不具可罚性，而是必须主观上对于构成要件结果有所认识……行为连带性并不会为个别行为人之间带来一种义务，彼此之间也无法形成相互监督的义务。因为自由参与社会活动甚至是具有风险的活动是民主自由国家所允许的。”(38)其次，与故意犯不同，过失犯的成立以发生实害结果为必要，过失行为未能造成实害结果的，行为人的行为在刑法上并无评价之意义。故此，认为二人以上在从事危险性大的工作时，各行为人既要防止自己的行为产生危害结果，也要防止其他行为人的行为造成危害结果的逻辑是无法成立的。最后，过失犯的实行行为的定型化较故意犯缓和，通常情况下，只要行为人可能预见结果且事实上发生了该结果的，原则上便可以肯定其成立过失犯罪，如此一来，所谓的“危险性大”的工作也就失去了其原本应有的限定意义。结局就是，只要二人以上共同实施一定的行为，且最终造成危害结果的，便违反了共同的注意义务，二人以上均应承担过失犯的刑事责任，这明显不当扩大了处罚范围。不仅如此，由于对共同正犯采取部分实行全部责任原则，这样便极易将(不具有实行行为性的)教唆和帮助行为也认定为过失实行行为，从而被追究正犯之刑事责任。但是，这既同肯定过失共同正犯论者否定过失教唆和过失帮助的态度相矛盾，也与故意共同“正犯”的认定原则不协调。 (二)一般意义的意思联络之否定 如上所述，行为共同说认为，共同犯罪是违法形态，而非责任形态，即在共同犯罪中，违法是连带的，但责任是个别的。所以，认定二人以上是否成立共同犯罪，应当首先判断二人以上的行为是否具有共同的违法性，然后从责任层面个别地判断各参与人是否有责任以及具有何种责任。就共同正犯而言，对其适用一部分行为全部责任原则的客观基础，“是因为二人以上的行为共同引起法益侵害，而对是否“共同”引起了法益侵害只能进行客观的判断。”(39)换言之，“在判断二人以上的行为是否‘共同’引起了法益侵害时应当根据客观的因果法则进行判断，而不是取决于二人以上具有意思的联络。”(40)但是，与过失同时犯不同，过失共同正犯在客观上根本无法肯定各行为人的行为均与结果具有物理的因果关系，于是，行为共同说不得不转而寻求心理的因果联系，认为二人以上只要就共同实施构成要件的违法行为具有一般意义的意思联络，各行为人的行为便形成为一个整体，进而可以对二人以上交互归责。 人们习惯于认为，“在共同正犯的场合，各行为人之间，除了在物理上要求行为共同之外，在心理上也要求意思共同(但不要求意思内容完全一致)。这种实行意思的共同，起着强化各共犯人之间的心理联系，使他们的行为成为一个彼此配合、相互支持的有机整体，完成单独犯的场合下难以实施的犯罪。……换言之，共同正犯之中，之所以认可‘部分行为、全部责任’的法理并不仅仅是因为存在共同实行的事实，更主要是因为存在共同实行的意思。这种共同实行的意思即心理上的相互作用，对各个共犯人的心理产生了强烈影响，提高了发生结果的可能性。”(41)显而易见，一般意义的意思联络正是这种将共同实行意思的内容仅仅理解为“相互支持、彼此强化”的自然延伸，只要对共同实行的意思作此理解，一般意义的意思联络就并无不当。所以，问题的关键在于应当如何界定共同实行意思的含义与地位。 任何规范意义上的犯罪都具有(客观)违法与(主观)责任两方面实体内容。区分违法(不法)与责任(罪责)意义重大。“从行为人的角度来看，不法要问的是我们做错了什么，罪责要问的是我是否该对错误的行为付出什么代价；从规范的角度来看，不法要问的是，我所设定的行为界限是否遭到逾越，罪责要问的是，我应该对该逾越界限的行为采取什么反应。”(42)违法是指客观的法益侵犯，即行为对刑法所保护的法益造成的侵害或危险，如果行为并未创设或者增加刑法所禁止的法益危险，则意味着该行为没有违法性，因而不具有可罚性；此外，法益侵犯是客观的，其与行为人的年龄、精神状态以及主观认识没有关联，即使未达到法定年龄者、精神病人以及主观上并非出于故意或者过失的行为同样具有违法性。但是，仅具有违法性的行为尚不是犯罪，只有当能够就行为人所实施的违法行为和结果对其进行非难时，才能对行为人追究刑事责任，此即行为责任主义。“责任主义的首要意义在于，将行为人的刑罚忍受义务予以正当化。”(43)因为，处罚犯罪是为了预防犯罪，如果处罚没有责任的违法行为，则既不能实现特殊预防，也无法达到一般预防的效果。故此，要使处罚具有正当性，就必须能够肯定行为人在实施犯罪行为时具有非难可能性，而要肯定非难可能性即要肯定责任，首先必须肯定行为人可能避免现实中所实施的违法行为，因为“过错的前提是人们本可以不为其曾为之事。”(44)所以，行为在客观上虽然造成了损害结果，但如果是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。其次，只有当行为人明知自己的行为会发生危害结果，并且希望或者放任这种结果发生，或者应当预见自己的行为可能发生危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，即只有当行为人对违法行为与结果具有故意或过失时，才能就该行为及结果对行为人进行非难。 由上可见，责任是使行为人对其违法行为与结果进行承担的主观基础，其包括故意与过失两种。“要想说存在故意，有必要认识、预见(成为认识、预见之对象)的犯罪事实，实质地说来，就是为行为的违法性奠定基础的事实(针对这样的事实，能够赋予其违法之评价)。对此种事实存在认识、预见时，就允许针对行为的违法性而追究行为人的(故意)责任(只有对认识、预见到的违法事实而言才可能追究故意责任，这是责任主义的实质含义)。”(45)换言之，故意的认识、意志内容是由客观构成要件要素的内容决定的，而客观要素的内容所表明的是行为的违法事实，故意是使行为人对客观的违法事实承担责任的要素，所以，成立故意犯罪必须以行为人认识到符合构成要件的客观违法事实为前提。单独犯罪如此，共同犯罪亦不例外。 共同正犯成立的客观基础是二人以上分担实施了足以导致构成要件结果之实行行为(即每个行为人只是实施了部分实行行为)，而且在无法确认究竟谁的行为与结果具有因果关系，以及可以确定只是其中一人之行为与结果存在因果关系的前提下，也能够对各行为人的行为与结果进行交互归责。而且，“在所有的参与者当中，对于共同正犯的处罚是最严厉的。不同于教唆犯与帮助犯，其它共同正犯的行为会完全归责于行为人，仿佛这些行为是由他自己实施的一样，不同于间接正犯，虽然行为人未把其它共同正犯作为工具支配，仍可将后者的行为归责于他。”(46)根据责任主义原则，从规范意义上说，共同实行的意思是指，成立共同正犯不仅各行为人需要认识到自己的违法行为与结果，而且必须同时对对方的违法行为与结果具有认识。也就是说，在共同正犯中，各行为人的认识内容必须在(表征违法的)构成要件的意义上具有交集。具体而言，各行为人在主观上都必须意识到自己是与他人共同实现构成要件结果(当然不需要故意的内容完全一致，只要具有重合且刑法就重合部分设置了独立的构成要件即可)，只有这样才能将他人之行为与结果归咎于自己；反之亦然。 或许正因为如此，行为共同说才特别强调是指“就共同实施构成要件的违法行为”具有一般意义的意思联络。但是，一方面，就过失犯罪而言，由于行为人并非有意识地要实现构成要件，因而各行为人不可能存在对客观违法要素认识的交集。既然如此，在过失犯罪的场合，行为人就只能对自己的违法行为与结果负责，而在无法确定行为人的行为与结果具有因果关系时，不得将他人的违法行为与结果归咎于行为人。否则，就是团体责任的残余。另一方面，不可否认，一般意义的意思联络也可能起到相互促进、强化对方不履行结果回避义务的作用，但是，行为共同说所谓的“就共同实施构成要件的违法行为”的一般意义的意思联络并非规范意义上的故意，说到底，仍然是在离开刑法规定的违法构成要件的前提下而言的，因此其在刑法上属于无意义之概念。对此，正如德国学者Puppe教授所言：“一旦我们放弃了由构成要件本身所定义的共同犯罪计划，在当事人间就找不到规范上正当而且无法任意操弄的共同性。”(47) 五、过失共同正犯与共同危险行为 “一个有秩序的法律社会的前提是，各项行为规范之间不能互相冲突并且彼此协调。此外它们还应彼此衔接共同构成一个能够发挥作用的社会秩序。”(48)换言之，“虽然公法和民法可以相互区别，但绝不能因此而把他们看作完全孤立的、毫不相干的领域。相反这两个互有区别的规范部门应该构成一个统一、协调的法律制度。”(49)根据法秩序统一性原理，“一国的法秩序，在其内部，根据民法、刑法等不同，按照各自不同的原理而形成独立的法领域。这些不同领域之间，应当相互之间没有矛盾，并最终作为法秩序的整体，具有统一性。不能出现以下事态，即：同一社会状况之下的完全相同的行为，为民法所允许，不成立不法行为，不成为损害赔偿的对象，但在刑法上则是被禁止的违法犯罪行为，是刑罚的对象。”(50)否则，必然导致国民无所适从。众所周知，在存在具体被害人的刑事犯罪中，行为人除了应被追究刑事责任外，还应同时承担民事赔偿责任(即刑事附带民事)。在民法上并非不法因而不承担赔偿责任的行为，倘若在刑法上却被认定为犯罪，实际上是以刑法否定了民法，其背后的逻辑是刑法的效力位阶高于民法，这是不可思议的。事实上，刑法与民法在纵向关系上都是宪法的下位法，二者的效力皆低于宪法；而在横向关系上，刑法与民法同为国家的基本法，二者应当处于相同的效力位阶关系。在此意义上说，在刑法上能否承认过失的共同正犯，必须考察民法相关制度后，方可作出合理的判断。 刑法上所谓过失共同正犯，在民法上被称为共同危险行为。共同危险行为是数人侵权行为之一种，是指二人以上实施了危及他人人身或者财产安全的行为，其中一人或者数人的行为实际造成他人损害，但不能确定实际侵害行为人究竟是谁的情形(51)与数人侵权中的共同加害行为不同，在共同危险行为中，由于二人以上不具有共同的侵权故意，所以，在因果关系不明时，无法将二人以上的行为视为整体的侵权行为。于是，为了平衡受害人与加害人之间的利益，侵权责任法第10条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。但是，“共同危险行为中，除了一个或多个侵权人的行为与损害之间存在真实的因果关系外，其他人的行为与损害之间存在的是‘可能的因果关系’。因此，共同危险行为人有权通过证明自己的行为与损害之间不可能存在因果关系而免责。”(52)正因为如此，侵权责任法第10条同时规定，在共同危险行为中，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任。民法理论认为，既然能够确定具体侵权人，便属于一般侵权行为，自然由具体侵权人承担责任，而其他人则免责。(53) 表面看来，侵权责任法第10条关于共同危险行为法律后果的规定似乎不甚合理，但其实不然，因为民事责任主要是赔偿责任。一方面，从受害人的角度考虑，如果因为其无法证明究竟谁的行为与损害之间具有因果关系，便使得其受侵害的利益不能得以补偿，明显有失平衡。所以，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。另一方面，从公平角度考虑，在能够确定具体侵权人的情形下，由侵权人承担责任，也能够使受害人的利益得到弥补。因此，所实施的行为与损害之间不具有因果关系的人得以免责。 但是，刑事责任是(极其严厉的)惩罚责任，其主要以剥夺自由乃至生命为内容，故此，刑事责任的归责原则与条件应当是所有法律责任中最严格的。民法上，对于共同危险行为，能够证明自己的行为与损害没有因果关系时得以免责。但是，刑法上，如果承认过失的共同正犯，根据部分实行全部责任原则，即使行为人能够证明自己的行为与结果不具有因果关系，也应当对他人的违法行为与结果承担刑事责任。这无论如何都难以为人们所接受。相反，如果否定过失共同正犯，其处理结论就是：能够确定具体行为人的，由具体行为人承担过失犯的刑事责任；不能确定具体行为人的，根据疑罪从无原则，全体行为人均不构成犯罪(但应承担民法上的侵权连带责任)。显然，只有采取否定说的立场，才能与民法共同危险行为的责任原理相协调，从而维护法秩序的统一性。 虽然人们现在认为，对共同正犯的本质采取何种看法，与是否承认过失共同正犯没有必然的联系。但不可否认的是，“和共同犯罪的本质探讨有关的问题，首先，当推过失共同犯罪。”(54)从形式上说，共同犯罪是相对于一人之单独犯罪而言的，因此，所谓共同犯罪的本质，是指共同犯罪区别于单独犯罪的特征所在；从实质上言，关于共同犯罪的本质，其需要回答的问题是，二人以上就什么内容具有“共同”时，才能成立共同犯罪。 犯罪的实体内容是违法与责任，由此决定了，认定犯罪必须坚持从客观归因到主观归责的基本路径。就一人单独犯罪而言，这种判断一般不成其为问题。在二人以上共同实施行为的场合，也应当先客观地判断各行为人的行为与结果之间是否存在因果关系，如果每个行为人的行为都与结果有因果关系，再判断各行为人对其违法行为与结果是否具有责任，进而对其行为性质作出合理认定。例如，甲、乙二人分别持枪同时朝被害人丙各开了一枪，甲击中心脏，乙击中头部。如果甲、乙二人均系出于过失，则二人皆构成过失致人死亡；倘若一人为故意，一人为过失，则故意者为故意杀人既遂，过失者为过失致人死亡；假使二人皆为故意，则二人均构成故意杀人既遂。又如，B教唆A盗窃了C的钱包，但事后查明B未满十六周岁。应当肯定，A、B二人的行为均与结果具有因果关系，但由于B没有达到法定年龄(欠缺责任要素)，故只能追究A的盗窃罪的刑事责任。就此而言，行为共同说无疑是妥当的。但这种情形即使不认定为共同犯罪，也能对各行为人的行为作出恰当的处理(55) 真正成为问题的是，当客观上只是部分行为人的行为引发了结果，能否将该结果同时归咎于其他行为人(这种情形只存在于二人以上均实施了实行行为的场合)。显然，如果是同时正犯，即二人以上没有意思联络，只是偶然的机会针对同一被害人实施行为，其中一人之行为导致结果发生的，只能由该行为人对结果负责，其他人则无须对该结果承担责任(如果是故意，可能构成未遂)。“同时犯的概念的意义仅在于表明共同正犯的对立物的所有表现形式的名称，在解释学上它并没有独立的价值，因为它只是涉及数个单独正犯的偶然的竞合。”(56)所以，“每个同时正犯人，只应为他的那个行为部分承担责任，如同一个独自的正犯人。”(57)与共同正犯不同，“同时犯之间的‘互不依赖’只能被理解为缺乏共同正犯之间的联系。”(58)显然，这里所谓的“联系”是指意思联络。至此可见，意思联络是成立共同正犯不可或缺的条件，正是通过意思联络才将全体行为人原本各自孤立的行为连结为一个行为整体，从而肯定所有行为人的行为与结果之间具有因果关系。否则，共同正犯与同时正犯便没有了界限，刑法关于共同正犯的规定也就丧失了其应有的意义。 此外，特别值得注意的是，尽管成立共同正犯需要以各行为人都实施了实行行为为必要，但与对单独犯的实行行为严格认定的态度不同，“在共同正犯情况下可产生这样的结果，即形式上不属于构成要件该当行为范畴的单个行为，足以作为正犯受处罚。”(59)换言之，对共同正犯实行行为的定型性的要求比单独犯要缓和的多。在共同正犯中，即使行为人本身并不直接参与实行构成要件该当行为，但只要对犯罪的实行有相当贡献的，也可能成立共同正犯。所以，意思联络这一条件对于共同正犯的成立不仅不可或缺，而且还必须赋予意思联络以规范性的而非随意、抽象、空洞性的内容，即意思联络只能是由客观违法构成要件所决定的共同犯罪故意，过失犯不可能成立共同正犯，对于过失共同正犯不得适用部分实行全部责任的原则。“尽管对过失共同正犯的形成有其实际上的必要性，但只要深入想到另一方面在过失领域中所可能连带来的判断上的危险性，刑罚只能针对法上的责任承担者，而不是针对被国家或社会分配到答责性的代罪羔羊……对过失吾人必须妥当寻求其应有之概念内容，然后讨论其与共同正犯基准的契合性与程度。这方面必须先将实际上的强迫程度要求置于理论教释学(即刑法教义学——引者注)之后，也就是说，这点在刑法上是无法因为现实需要的强制而放弃理论上的探求，因为一旦刑法欠缺了主体性的话，这毋宁具有让刑法沦落成为国家或社会的统治工具之虞。法治国的精义不在于形式上的条文，而是在于维持(刑)法的主体性，不让国家放纵其意志。在以往是如此，在形成风险社会的时代亦复如是。”(60) ①参见德国刑法第25条，日本刑法第60条。 ②张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第311-312页。 ③显然，说教唆犯可能是单独犯是以共犯独立性说为前提，如果采取共犯从属性说，则不存在作为单独犯之教唆犯。 ④周光权：《论正犯的观念》，《人民检察》2010年第7期，第6页。 ⑤[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第364页。 ⑥当然，也有少数日本学者在否认过失的共同正犯的同时，却肯定结果加重犯的共同正犯。参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第402页；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第454页；[日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第346页。 ⑦参见冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第347页。 ⑧参见张明楷：《共同过失与共同犯罪》，《吉林大学社会科学学报》2003年第2期，第42页；张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第366页。 ⑨参见前引⑤，[日]山口厚书，第359-361页；[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第253页；前引⑥，[日]西田典之书，第344-345页。 ⑩参见舒洪水：《共同过失犯罪的概念及特征》，《法律科学》2005年第4期，第86页。 (11)参见前引⑥，[日]前田雅英书，第453页。值得注意的是，我国学者陈洪兵博士一方面认为过失可以成立共同正犯，另一方面又主张对于过失共同正犯可以按过失同时犯定罪处罚。参见陈洪兵：《“二人以上共同故意犯罪”的再解释——全面检讨关于共同犯罪成立条件之通说》，《当代法学》2015年第4期，第44页。 (12)[德]耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，许久生译，中国法制出版社2009年版，第823页。 (13)不难看出，上述日本的两则案例以及我国学者所假设案例，均系过失同时犯而非过失共同正犯。具体地说，“砂锅炉案”属于二重因果关系的过失同时犯，“威士忌酒案”系重叠因果关系的过失同时犯，而“扔木头案”是整体因果关系的过失同时犯。 (14)[日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2007年版，第427页。值得注意的是，我国学者黎宏教授一方面认为承认过失共同正犯有过于扩大处罚范围的嫌疑，另一方面又认为我国刑法分则有不少关于过失共同正犯的专门规定(如第134条的重大责任事故罪等)。因此，在A、B二人共同在建筑工地分别将报废材料往楼下扔，其中一块砸死行人，却无法查清究竟是A、B二人中何人所扔下的报废材料砸死行人的场合，对二人直接认定为重大责任事故罪即可；但在两人分别打猎，误以为前方树丛中的人影是动物而开枪，结果其中一发子弹打中，将附近一村民打死，但到底是谁的子弹命中无法查清的案件中，由于不是在生产、作业过程中发生的结果，难以适用刑法第134条的重大责任事故罪，从“罪疑时有利于被告”的角度来看，最终只能将二人的行为认定为过失致人死亡罪的未遂，由于刑法不处罚过失未遂，故只能以无罪处理。参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第279页。但是在本文看来，这种看法存在疑问。理由是，构成重大责任事故罪也必须以查清和证明行为人的行为与结果之间具有因果关系为前提，而黎宏教授所举的两个案例都无法确认因果关系，既然如此，两个案例的处理结论就应当一致，即都应当认定为无罪。 (15)周庆东：《过失共同正犯——以日本学说为考察》，《月旦法学杂志》第211期，第214页。 (16)前引⑦，冯军书，第346-347页。 (17)林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第263页；另参见余振华：《刑法深思·深思刑法》，元照出版公司2005年版，第218页。 (18)[德]加达默尔：《真理与方法》(上卷)，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第343页。 (19)事实上，也正因为如此，否定过失共同正犯的学者也可能采取过失共同正犯具有可罚性的前见，进而在立法论上主张过失犯的场合也能成立共同犯罪。 (20)参见前引⑥，[日]团藤重光书，第393页。 (21)前引⑨，[日]大塚仁书，第253-254页。 (22)参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第379页。 (23)前引(17)，林亚刚书，第264页 (24)前引⑦，冯军书，第349-350页。 (25)前引(11)，陈洪兵文，第44页。不过，值得注意的是，陈洪兵博士是在立基于行为共同说的前提下采“违反共同注意义务说”的。 (26)黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第478页。 (27)如无特别说明，下文所称行为共同说均是指客观主义行为共同说。 (28)前引⑧，张明楷书，第358页。 (29)参见前引⑤，[日]山口厚书，第304-305页。 (30)参见陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第332页；另参见前引(26)，黎宏书，第479页。 (31)参见前引⑤，[日]山口厚书，第362页。 (32)前引⑧，张明楷书，第365页。 (33)参见前引⑦，冯军书，第348-349页；前引(17)，林亚刚书，第265-266页。 (34)[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第402页。 (35)对此，各国刑法一般都存在明文规定。例如，我国刑法第15条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”德国刑法第15条规定：“本法只处罚故意行为，但明文处罚过失行为的除外。”日本刑法第38条第1款规定：“没有犯罪故意的行为，不处罚，但法律有特别规定的，不在此限。” (36)参见刑法第135条、第138条、第139条等；2000年11月21日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条。 (37)[德]Ingeborg·Puppe：《反对过失共同正犯》，王鹏翔译，《东吴法律学报》第17卷第3期，第8页。 (38)周庆东：《过失共同正犯——以德国学说为考察中心》，载陈友锋等：《鸟瞰共同正犯——余振华教授刑法研究会丛书I》，台北承法数位文化有限公司2013年版，第195-196页。 (39)前引⑧，张明楷书，第365页。 (40)前引⑧，张明楷文，第45页。 (41)前引(26)，黎宏书，第484页。 (42)许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第44页。 (43)[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第19页。 (44)[德]莱因荷德·齐柏里乌斯：《法学导论》，金振豹译，中国政法大学出版社2007年版，第186页。 (45)前引⑤，[日]山口厚书，第187页。 (46)前引(37)，[德]Puppe文，第4页。 (47)前引(37)，[德]Puppe文，第9页。 (48)前引(43)，[德]齐柏里乌斯书，第16页。 (49)[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第67页。 (50)[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第212页；另参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第81页。 (51)需要注意的是，由于民法上区分故意与过失基本没有意义，因此，共同危险行为既包括二人以上皆为故意或者过失、一人为故意一人为过失三种情形。就此而言，民法上的共同危险行为与刑法中的过失共同正犯并非外延等同的概念。但是，二者在因果关系形态上是完全相同的，即只是其中的一人或者数人造成结果，但无法确定具体的行为人是谁。 (52)程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第261页。 (53)参见王成：《侵权责任法》，北京大学出版社2011年版，第120页。 (54)前引(26)，黎宏书，第481页。 (55)这正是我国刑法第25条第2款的含义所在。因为，所谓“二人以上共同过失犯罪”，意味着不仅二人主观上均出于过失，而且二人的行为和结果之间都具有因果关系，故此，“应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。” (56)前引(12)，[德]耶塞克、魏根特书，第824页。 (57)前引(34)，[德]韦塞尔斯书，第293页。 (58)[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第317页。 (59)前引(12)，[德]耶塞克、魏根特书，第789页。 (60)前引(38)，周庆东文，第196-197页。标签：共同犯罪论文; 因果关系论文; 过失致人死亡罪论文; 法律论文; 刑法理论论文; 犯罪构成要件论文; 过失犯罪论文;