信托法与物权法定原则的冲突及其解决，本文主要内容关键词为：物权论文,冲突论文,原则论文,信托法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF521 文献标识码：A文章编号：1000—0208（2007）04—078—10
信托是起源于英美法的一个法律概念，指委托人将财产权移转给受托人，受托人依信托文件的规定，为受益人或为特定目的而管理或者处分信托财产，并将管理或者处分财产的收益交给受益人的一类法律关系[1](P.1)。二战后，信托制度以其极具灵活性和实用性的优点得到了很多大陆法系国家的认可和采纳，如日本、韩国相继制定了自己的信托法，而我国也在2001年颁布并实施了《中华人民共和国信托法》，从而将信托法正式纳入了我国法律体系。但另一方面，信托法起源于英美法，而英美法在法律概念、体系构造和思维方式上与大陆法存在很大差别，所以在大陆法国家移植信托法的过程中，必然要遇到如何协调和解决外来的信托制度与本土法律制度的冲突问题。其中，物权法定原则与信托制度之间的冲突尤值关注，这不仅是因为物权法定原则向来是传统大陆法系物权法的一项基本原则，对物权法定原则的任何挑战都将不可避免地动摇大陆法系物权法律体系的根基，也因为信托法的诸多理念与物权法定原则的存在依据尚有根本性抵触，如果不对双方中的任何一方动大手术，就不可能实现二者的和谐共存。就此而言，正确认识和解决信托法与物权法定原则之间存在的“体系矛盾”，无疑对信托法的成功移植乃至传统民法体系的反思和改造具有十分关键的意义。
一、物权法定原则与信托制度的冲突
要讨论物权法定原则的是是非非，首先要弄清楚何谓物权法定原则。按照史尚宽先生的表述，物权法定原则的基本内容为：“非依民法或其他法律，不得创设物权之种类，亦不得变更物权之内容。”[2](P.13) 可见，所谓物权法定原则不仅仅是法律对物权类型及种类的明示规定（合同法也同样明文规定了一些有名合同类型），更重要的是在此基础上禁止民事主体在国家制定法特别保留的范围之外创设和变动物权关系。换言之，物权法定原则是直接限制意思自治原则在物权法领域发挥作用的一种强制性规定。物权法定原则最早萌芽于罗马法，① 在法国民法典和德国民法典立法过程中虽未被明文写入法典条文，但一直得到学界和实务界通说的认可。法国学界通说认为，法国民法典第543条是物权法定主义在法国法中存在的依据：“对于财产，得取得所有权，或取得单纯的用益权，或仅仅取得土地供自己役使之权。”② 而德国学界通说则认为，德国物权法包含了物权的类型法定和内容法定两项基本原则，当事人的契约自由在这两方面均受到限制[3](P.70)。日本、奥地利、韩国和我国台湾地区则将物权法定原则明文订人民法典。如日本民法典第175条规定：“物权，除本法或其他法律规定者外，不能创设”[4](P.42)，台湾地区“民法”第757条则一字不差地沿袭了上述规定。在上述立法例的影响下，我国立法机关于2007年3月通过的《中华人民共和国物权法》第5条明文规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”从而在中国法中第一次以正式法条的形式确立了物权法定原则。
有关物权法定原则的存在依据，我国台湾地区的学者多有论述。如史尚宽先生认为：“盖物权之效力，若许无限制的增加种类，则有害交易安全，对于一般社会组织及经济组织，影响甚大也。”[2](P.13) 谢在全先生举出了物权法定主义的四点存在理由：第一，确保物权之特性，建立物权体系。物权乃对标的物直接支配之权利，且任何人不得侵害或干涉，倘所有权或其他物权得由当事人自由恣意约定其内容或种类，则物权概念将空有其名。第二，整理旧物权，防止封建制物权之复活。封建时代往往在同一土地上因当事人各自身份特权之不同需求，成立重叠所有权，有碍物权绝对性之确保，且挟身份特权之威势，使物权变成为对人之支配，尤为近代人权思想所不容。第三，便于物权之公示，确保交易之安全与迅速。物权系支配权，对第三人自由活动范围有直接的影响，所以物权必须将种类和内容加以公示。但公示技术有限，为使物权之公示简单而易行，其种类和内容惟有法定，使之单纯化，始能尽其全功，充分地保护交易秩序和交易安全[5](P.41—42)。王泽鉴先生的分析与之基本相同，但又增加了一点理由，即物权与社会经济具有密切关系，任意创设，对所有权设种种的限制及负担，妨碍所有权自由，影响物的利用，而物权法定则有助于发挥物尽其用的经济效益[6](P.45)。中国大陆学者的论述与之均大同小异[7](P.80)[8](P.72)。
在考察了物权法定原则的内涵和存在依据后，让我们再转过头来考察信托制度的特性。可以说，无论是从历史角度还是从制度内容上看，信托制度的理念与大陆法系的诸多基本制度，尤其是物权法定原则，都是直接冲突的。试分以下几点言之：
从历史上看，信托制度起源于英国中世纪衡平法，它自产生时起就是为逃避国家法律对私人自由处分财产的限制而发展起来的一种脱法色彩很强的制度，曾长期被法院视为非法无效的行为，只是在后来由于社会经济发展的客观需要才逐渐得到衡平法的承认[9](P.13)。可见，信托制度从其产生之初就是与法律对财产权的严格管制格格不入的。而且，与大陆法系国家确立物权法定主义的一个重要初衷——整理旧物权、破坏封建贵族的经济地位恰恰相反，英美法上的信托从一开始就主要是豪门望族保存家族财产、维持家族经济地位的有效工具，欧洲大陆资产阶级革命时期的流行话语——自由所有权、废除封建权利、鼓励交易，至少对英美早期信托法的制度理念而言是相当陌生的。③ 台湾学者谢哲胜指出：
法国大革命时期视物权可以自由创设是封建主义的特征，其结果将物权限制于少数法律明文规定的形态，物权是不能依当事人的意思自由创设的，……成为传统欧陆法所采行的物权法定主义。然而，英美法不采物权法定主义，物权可依当事人的意思而创设，信托的受托人和受益人的权利均依信托本旨而定，……显然有违物权法定主义。基于这两种主要理由。信托法在传统欧陆法因而无法形成[10](P.164)。
在我国目前致力于通过物权立法对社会物权秩序进行规范，甚至有学者旗帜鲜明地提出“就我国而言，需要研究的并不是应否承认习惯创设物权或者判例创设物权的问题，而是如何通过物权法的制定充分反映和确认现实生活中所需要确认的物权的问题”[11](P.135) 的语境下，通篇无一字提及传统物权法中的任何一种他物权、连信托财产所有权的归属都没有明文规定的信托法，的确很容易被扣上“混淆权利类型”、“扰乱交易秩序”甚至“便利违法行为”等帽子。
信托制度的最基本特征，就是所有权权能分离的深刻化或所有权本身的分裂。如我国台湾学者方嘉麟指出：“信托的定义在英美法下就是委托人将其所有权一分为二。名义上之所有权由受托人享有，而实质上之所有权则由受益人享有。”[12](P.2) 具体而言，在信托制度的法律设计中，受托人享有信托财产的名义所有权或称法定所有权（普通法所有权），对信托财产具有独立的管理、处分权能，受益人和委托人原则上均不得干涉；另一方面，受益人享有信托财产的实质所有权或衡平所有权，信托财产的收益归属于受益人，而且这种受益权具有和所有权等其他财产权相同的对抗第三人的排他效力。就此而论，如果严格依照传统大陆法对所有权概念的理解，则争论信托财产所有权到底归属于谁实际上是意义不大的——无论是受托人还是受益人，实际上都不享有对信托财产绝对、排他的支配权，二者各自的权利从产生之初就是密切联系并相互制约的，任何一方都不具有压倒另一方的优势地位，也没有哪一方的权利是从另一方的权利中“分离”出的“权能”（二者的权限都来自于委托人）。实际上严格地说，英美法中从来就不存在一个既作为一种具体财产权而又包罗一切财产权利可能内容的“所有权”概念。英国学者劳森和拉登就精辟地指出过：“当你在使用与产权（title）有关的‘所有权（ownership）’一词而发现它纯粹是作为占有的对应词时，你大可不必惊讶。此时，其意义并不比产权包含更多的含义，或者至多它也不比产权强到哪里去。”[13](P.114) 而在信托中，“受托人和受益人二者都以不同的方式对该财产拥有所有权。或者更准确地说，在严格的罗马法上的所有权意义上，二者都不对该财产拥有所有权，只不过各人对该财产享有不同的权益。相应地他们被分别称作为法律上的财产权和衡平法上的权益。”[13](P.114)我国也有学者指出：
在英美法系法学家眼中，并没有什么绝对单一的财产所有权概念，财产所有权不过为一系列权利、一系列根据社会和经济的需要可以灵活组合和分解的权益。其中，有的财产权纯粹是收益性的，与财产的占有和管理几乎可以毫无关系，比如信托受益人的权利；有的财产权则是纯粹管理性的，与财产的收益可以毫无关联，如信托受托人的权利。因此，在英美法系法学家看来，将信托的本质理解为受托人和受益人对信托财产分享所有权，在理论上丝毫无不妥之处，在实践中也不会产生什么问题[14](P.29—30)。
但是，在大陆法中，所有权的抽象、单一和绝对是整个物权法体系的逻辑出发点：按照权利本位思想，物权法就是规定各种物权的法律，而所有权在各种物权中是第一性的权利，其他所有他物权都是所有权“权能分离”的结果。因此，在分析物权法律关系时，首要工作就是确定物的所有权人。如果所有权本身的归属就模糊不定，显然就打乱了大陆法系物权法法律思维的基本逻辑进路，接下来的任何逻辑分析就失去了可靠的基础，所谓“体系冲突”等看似危言耸听的命题也正是指此而言。而如果连所有权这种“物权之母”都可以因当事人的信托约定而发生彻底的分割或分裂，从而在实质上不复存在，那么“物权的种类和内容由法律创设”的命题无疑就被从根本上发生了动摇。
从信托的分割所有权特性自然引申出了第二个问题，即分割的界限。方嘉麟教授曾指出：“以‘多样性’而言，信托关系具体内容悉依信托契约之规定。契约内容因可千变万化，不受物权法定主义拘束，加上有受托人的设计委托人无须担心死后乏人执行信托条款，其弹性变化程度可谓仅受限于人类想像空间。”[12](P.4) 换言之，在信托法律关系中，信托文件（trust deed）是决定信托财产所有权如何分割、受托人和受益人各自享有何种权利的最终依据，只要不公然违反法律和公序良俗，则委托人尽可自由确定受托人和受益人的权限范围。以受托人而论，受托人既可以永远享有信托财产管理收益的一切大权，也可以作为“单纯受托人”（bare trustee）而仅负移转信托财产法定所有权给受益人的义务，除此之外并无其他积极义务；既可能没有任何自由裁量权而只能依据信托文件规定的管理方法管理信托财产，也可以在自由裁量信托（discretionary trust）中享有决定是否分配、如何分配、分配多少收益的广泛自由裁量权；既可以本身是受益人之一，也可不是受益人。同样，受益人的权限也是极其灵活多变的：信托受益权既可以是一种可以转让和继承的财产权，也可以是禁止挥霍信托（spendthrift trust）中的不可转让权利。可见，无论是受托人还是受益人的权限都是极其灵活多变的，几乎不可能受制于物权法定原则对有限的几种他物权或“所有权权能分离形式”的硬性规定（如果再考虑委托人的权利，则问题无疑会更加复杂）。即使通过立法承认了受托人权利和信托受益权的法定物权地位，对这些权利的内容进行有意义的界定和类型化也无疑是一件极其困难的工作。而如果物权法定原则不能对物权内容进行足够明晰的界定，物权的大部分实质内容仍然需要当事人的约定来确定，那么这种物权法定岂不是空有其名？
信托法与物权法定主义的抵触对大陆法系传统物权法的很多其他基本制度都有着深刻的影响，如物权公示原则。大陆法系尤其是德国法系之所以极为强调物权的公示问题（有些时候这种强调甚至达到了不合理的程度），除了其稳定交易秩序、保护交易安全、尽量减少社会交易风险这一“防变求稳”的传统价值取向的影响之外，物权法定原则为物权种类和内容的全面公示提供了可操作性也是一个重要的原因。物权法定原则将社会物权关系极大地简化，这在客观上为公示提供了非常重要的便利条件。因为，限于社会实际情况，目前能够普遍适用的公示手段大体只有占有和登记，而占有作为公示手段，其公信力实际上在很多方面正日渐减退（在现代社会，单凭占有动产的事实，我们已很难确定该占有人究竟是动产所有人、借用人、租赁人还是承揽人），唯有国家对物权的登记才可能达到德国法所追求的权利内容明晰彻底地公之于世的理想公示效果。但是登记同样需要成本，国家机关的工作效率还难以支撑过于庞大的权利登记工作，因此要想使物权内容尽可能地全面公示，就必然要以牺牲纳入登记的权利范围、缩减物权种类为代价。由此，物权法定原则就成为物权公示原则的重要支撑。而在信托法中，由于受托人和受益人权利内容具有极强的多样性，实行传统大陆法所追求的物权内容的全面登记公示显然是不现实的，由此登记制度的作用、登记公示的范围乃至登记机构工作规则的设计就很难避免重新检讨。可以说，信托制度与公示制度如何才能实现协调是引进信托制度的大陆法国家普遍面对的一大难题。
二、对物权法定原则合理性的反思——与信托制度的对比
可以说，正是由于物权法定主义与信托法存在以上诸多尖锐冲突，大陆法系国家才迟迟无法形成本土固有的信托法律制度，并在很长一段时期内对引入英美法系的信托制度心存顾忌。但随着社会经济的飞速发展和财产利用形态的不断丰富，信托机制高度灵活的优点日益凸显，相反传统物权法体系在社会生活的需要面前反而日益捉襟见肘，不敷所需。很多大陆法系国家或地区（包括我国）的立法者显然已经看到了这一点，因此从务实的角度出发仿效英美信托法的规则制定了成文信托法。但是，将外国的“纸上法（law in book）”写入本国法律条文，仅仅是法律移植的第一步，而如何使引入的制度能够与既有制度协同配合，从而使引进的制度成为“行动中的法（law in aclion）”，真正达到引进新制度的初衷，则是一个相当艰巨的课题，这恐怕也正是为何我国信托法出台数年而理论和实务界关注寥寥的重要原因。不过应当强调的是，移植的制度与既有制度的磨合是一个双向的过程，移植过来的制度固然要对自身进行适当调整以适应本国“水土”，既有制度更应当对自身进行实质性变革以容纳移植的制度，否则法律移植就丧失了改革本国法律制度、弥补本国既有法制之不足的意义。就物权法定原则与信托法的冲突而言，笔者认为，与其反复重弹“大陆法与英美法异质不兼容”的老调，继续对信托法进行孤立、排斥甚至抵制，倒不如转过头来，对物权法定原则进行反思，以期求得更好的解决问题的方法。审视物权法定原则拥护者的诸多立论根据，除去某些明显陈旧、与现代社会的政治经济生活早已无甚关联的所谓理由（如“物权法定原则是罗马法以来大陆法系坚持的传统”“物权法定原则有助于整理旧物权，防止封建主义复活”等）以外，主要集中在四个方面，即：（1）物权法定原则有助于确保物权之特性，建立物权体系；（2）物权法定原则有助于约束物权膨胀，保障社会一般自由范围；（3）物权法定原则有助于简化物权法律关系，从而便利物权的公示；（4）物权法定原则能够解除所有权束缚，促使物尽其用。但细加考察，就会发现这四个理由都是站不住脚的。下面，笔者试结合信托法的有关制度设计和实践，对这四个理由逐一反驳。
物权法定原则的第一个存在依据是“确保物权之特性，建立物权体系”，在笔者看来，这仅仅在严格强调物权和债权的区别，尤其是将各种财产权尽可能地归入物债二分体系的思维路径中才能成立。如果我们本来就不认为物权和债权之间存在不可逾越的鸿沟，承认物债之外尚有大量其他类型的法律关系存在，则这一理由就无法站得住脚。实际上，物权和债权之间的区别从来就不像概念法学家们所想像的那样天衣无缝——如果说物权是对物的直接支配权，④ 债权是请求权的话，那么何谓“支配”？⑤“请求”是否属于一种支配方式？诸如租赁、保管、承揽等作为当事人占有特定有形财产依据的法律关系，究竟更像是一种“请求”关系还是“支配”关系？如果说物权是绝对权而债权是相对权的话，那么通过预告登记保全的所有权移转请求权（物权法第20条）属于物权还是债权？不能对抗善意第三人的未登记的动产抵押权、地役权等权利何以就属于物权，而享有与普通物权很少实质区别的救济手段（可对比物权法第33—37条与第245条的规定）的占有法律关系为何就要被排除出物权之外？更何况从现代世界各国民法发展趋势来看，财产权类型的不断膨胀乃是不争的事实，除众所周知的知识产权这一物债二分体系的“异类”之外，诸如浮动抵押、空间权、建筑物区分所有权、期待权等新型法律关系正在大量涌现，如果再勉强用19世纪潘德克顿概念法学建构出来的物债二分这一简单模式去生搬硬套上述法律关系，似乎难称明智。其实，从世界范围来看，近年来新编纂的有影响的民法典，如荷兰民法典、魁北克民法典等，已很少有继续沿用德国民法典将民法的财产权简单分割成物债二编的体例的了。⑥
相比之下，信托法对基于信托关系而生的权利的定性问题则采取了灵活得多的态度。如我国信托法第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或处分的行为。”由此可见，信托法既未对各种信托权利的性质进行定位，也未确定信托财产所有权的归属，而以“委托”“财产权”“管理或处分”等较为宽泛、抽象的字眼对信托关系进行界定。在久经德国法物债二分的财产权理论熏陶，对建立德国式“概念精准、体系严密”的民法理论情有独钟的学者们看来，这一立法定义似乎可以理所当然地归为立法者的又一失败之作。其实不然。仔细考察信托法的规定就可以看出，该法对委托人、受托人和受益人之间的信托关系客体、内容等几乎没有正面的限制性规定，而基本放给当事人自由决定。如第9条规定：“设立信托，其书面文件应当载明下列事项：（一）信托目的；（二）委托人、受托人的姓名或者名称、住所；（三）受益人或者受益人范围；（四）信托财产的范围、种类及状况；（五）受益人取得信托利益的形式、方法。除前款所列事项外，可以载明信托期限、信托财产的管理方法、受托人的报酬、新受托人的选任方式、信托终止事由等事项。”可见，我国信托法不仅没有将信托的客体限定为物、行为、智力成果等传统民法所承认的有限的几种财产权客体，而且有意识地将信托财产的占有、管理、收益、处分等事宜交由当事人在信托文件中自由订定，除非发生第11、12条规定的无效或撤销事由，原则上没有任何限制。由此看来，无论是委托人、受托人还是受益人在信托关系中的法律地位，都可以依据信托目的进行自由设计，其既可以表现为典型、“有名”的物权和债权，也可以表现为现行法未作规定的某种无名物权或债权，甚至还可以表现为债权和物权的混合体，或既非物权也非债权的其他权利。由此，物债二分的樊篱被打破，当事人对财产利用关系的自由安排得到了近乎最大限度的承认和尊重。
物权法定原则的第二个存在依据是“约束物权膨胀，保障社会一般自由范围”。粗看起来，这一理由似乎比第一个理由包含更多合理的价值判断因素，因此要更有说服力。其实在笔者看来，这一理由也并非无懈可击。认为物权法定原则可以约束物权这种绝对权的膨胀，抑制第三人的消极义务的增长，保护社会一般自由空间，这种看法在很大程度上只是一厢情愿，因为大陆法系民法中的“帝王条款”——诚实信用原则，才是法院据以创设法无明文规定的各种义务的最强大武器。诚信原则不仅适用于债法，也适用于物权法，即使不取消物权法定原则，也照样存在援引诚实信用条款扩充物权内容，甚至使债权也具有一定事实上的排他效力的可能。反过来说，绝对权的膨胀或法律体系中义务因素的增加也并非全是坏事，如近代以来知识产权的膨胀、一般和特殊人格权制度的发展，乃至侵权法中注意义务的泛化，租赁权、优先权等具有对抗第三人效力的债权的不断涌现，非但没有使天下大乱，反而普遍被认为体现了社会发展的客观需要和民商法发展的整体趋势。如果说这种“义务爆炸”需要得到适当控制的话，也不见得非要把控制权都交给立法机关，由法院根据公平正义在个案中的具体要求创设判例，发展切实可用的规则，有可能是更好的选择。在这个问题上，信托法上的信托受益权这种“实质上的所有权”的运作，又一次为我们提供了有益的启示。信托受益权具有隐匿性、简便性、免责性、多样性、有限性和超越性等多重优点，可谓兼具物权与债权之长，有学者甚至称之为“超级所有权”[12](P.86—90)。乍一看起来，这种财产权设计无疑将严重损害现实和潜在的交易第三方、尤其是各信托当事人的债权人的利益，为“保护交易安全”计，如何能容忍其存在？但现实经济生活的运作却确定无疑地肯定了信托制度的生命力：即使是在后发引进信托法制的大陆法法域，信托业也一直在蓬勃成长。我国台湾学者方嘉麟总结了信托受益权这种“超级所有权”给经济生活带来的诸多便利：实现财富的传承累积、解决财产的长期管理问题、使财产权人避免利益冲突的处境、降低交易成本、使投资者合理规避法律限制和节省税赋、汇集和融通大众资金、实现长期性公共事业等[12](P.90—101)。事实已经有力地证明，正如同打破商事经营的无限责任樊篱、率先引入允许投资者“获利无限、亏本有底”的有限责任机制，因而曾被指责为鼓励投机、损害债权人利益的公司制度一样，打破物权法定樊篱、率先引入“超级所有权”的信托制度不但没有限制社会经济生活自由，反而给经济生活带来了有目共睹的活力与繁荣，实实在在地给交易主体提供了众多的选择机会。只要认识到了这一点，物权法定有利于约束物权膨胀、保障社会自由云云等说法也就不攻自破了。
物权法定原则最具有迷惑性的一个存在依据是“简化物权法律关系，便利物权公示，保护交易安全”。在讨论这个命题是否成立之前，我们首先必须弄清的问题是：我们为何需要公示制度？公示是否意味着对权利种类和内容的全面、彻底公示？公示是否意味着对当事人调查义务的完全排除？为实现公示的功能，是否必须毫无例外地将公示设计为绝对权创设和变动的生效要件？有无其他解决问题的路径？对此笔者认为，公示的根本功能，无非在于降低交易第三人与特定民事主体之间的信息不对称，将第三人的信息获取成本全部或部分转移给该特定主体或公共机构，由此增强第三人在可能发生或已发生的与该特定主体交易中的地位，从而达到促进交易、实现交易公平等政策目的。如果这一表述可以成立的话，我们就可以再清楚不过地看出，公示只是实现某些价值判断的一种法律技术手段，其本身并不具有独立的目的价值，而只是实现某些法律价值的工具。由此可以推出两个结论：其一，既然公示制度所服务的法律价值并非绝对优位于其他法律价值（如权利的充分保护），那么公示制度的适用范围就应当根据相应的价值衡量而确定，无论是“债权不需要公示”还是“物权需要公示”，都绝不是天经地义的。其二，公示制度要想充分达成其所服务的目的，就应当在不同的制度语境下，根据具体需要的不同，采取不尽相同的要件——效果设计；无论是将公示制度想当然地描述成对权利种类、主体、内容的全面公示，将第三人的信息获取成本全部转嫁给信息保有人或公共机构，还是为保证公示的正确性、权威性而在所有情形下均无条件地承认公示权利外观的公信力，都是过于轻率的。依笔者之见，至少在大多数情况下，公示只须给予第三人一个初步的信息或提示，使其知晓他人权利的存在即可，并无必要使第三人毫无疑义、完全彻底地了解所公示权利的内容及其变动情况。如果第三人要进行针对标的物的进一步交易，则须自己负担合理调查的成本。法律从来就不可能完全消除调查成本的存在，而且更重要的是，私人调查成本的降低很可能是以国家行政成本（登记机关运作成本）和社会交易成本（交易类型单一化和固定化）的增加为代价的，而后两种成本与第一种成本相比却远不是那么明显，更容易受到忽视。如果片面强调利用公示制度削减交易相对方的权属调查成本，则从长远来看往往会造成官僚机构的膨胀和交易多样性的丧失，管制弊端尽显。⑦ 在笔者看来，合理、健全的公示制度应当放弃对物权进行包罗万象的公示的幻想，一方面承认无公示物权的存在，另一方面，对于需要公示的物权，应当采取公示保护与当事人合理调查义务相结合、法定公示标准与第三人主观善意标准相结合的保护第三人机制，而不能以“保护交易安全”之名夸大甚至神化法定公示制度的作用，否则到头来必然是既损害交易自由，又保证不了交易安全。
物权法定原则的最后一个主要存在依据即“解除所有权束缚，促使物尽其用”，其荒谬是显而易见的。所有权人将自己的财产毁坏或无偿赠予他人尚且为法律所允许，何以对其课加某些“束缚”就要大惊小怪？更何况所有权人行使所有权的最重要方式之一，正是使他人对自己所有的财产拥有稳定有保障的受益权，以此换取自己所需的对价。没有这种权能分离，就没有今天千姿百态、生气勃勃的市场交易形态。根据科斯定理（Coase Theorem），当（1）财产权归属明确，而其所包含的各种行为可能性均得自由移转；且（2）有关权利移转的资讯、协调等交易成本及请求、诉讼等实现权利的成本等于零时，该社会的资源配置效率最高。由此可见，只要存在健全的市场交易机制，那么至少对于提高经济效率而言，就不是应否允许所有权人对自己的财产设立法律规定的他物权种类之外的负担的问题，而是这种负担是否是自由自愿地设定的，是否在技术层面上如实反映了当事人对财产利益的分享格局的问题。在这种情况下真正值得检讨的，恐怕反倒是国家通过固定物权种类和内容对自由交易施加限制的做法是否妥当。可以毫不夸张地说，市场经济条件下所有权最关键的权能之一，恰恰是给自身设定“束缚”，允许权利人自愿设定的“束缚”种类越多，权利人的交易自由就越大，所有权自由的原则就体现得越充分。正如尹田教授所言：“用益物权尤其是担保物权的发展，莫不以对所有权的限制为条件，其不仅不影响物之效用的发挥，反而是近代以来所有权制度进化的大趋势。故此项理由殊难成立。”[11](P.117) 这一说法不仅对用益物权成立，对信托同样也成立。
三、信托法与物权法定原则冲突的解决
实际上，物权法定原则自其提出的那一天起，就一直受到诸多学者的非议，认为其易使一国现有的物权体系僵化，不能随社会经济的发展而更新。作为解决之道，有的学者主张直接废除该原则，更多的学者主张将习惯法包括进物权法定之“法”中，以求得该原则的缓和。各种物权法定缓和说的实质是增加法官的裁量权，使其能够根据一定的标准，通过法律续造而创设新的物权种类，以使法律适应社会生活的要求，有的德国学者甚至直接提出物权法定原则“只拘束当事人，不能拘束法律适用者”，法官可以视社会变迁所生的新需要扩张某些债权的物权效力的观点[15](P.92)。但这里的问题恰恰是：法官民事裁判权的行使是不能超出当事人争议范围的，如果当事人之间不预先进行实质性的物权安排，不在案件中提出使通常被认为是债权等相对权的法律关系实质具有对抗第三人效力（物权效力）的诉求，法官如何能凭空造法？而如果法官基于此种诉求而通过判例创设了新物权，那么岂不等于认可了当事人的有关交易安排本来就属于创设、变动物权关系的范畴？可见，一方面扩张法官的造法权限，另一方面却否认当事人自由设定物权关系的权利，在逻辑上就是自相矛盾的。笔者认为，从长远来看，由立法机关明文确定物权种类和内容的法律运作方式是难以适应社会生活迅速发展的需要的。处理这个问题比较妥当的方案是：一方面，应当允许当事人在创设和塑造物权关系方面享有更大的意思自治空间，另一方面，应当在确定某种利益是否需要法律保护、是否应当获得物权的排他性救济方面赋予法官更大的权利，两者应当并行不悖，互为补充。与此同时，应当借鉴英美法中的第三人保护机制，确立法定公示与第三人主观善意相结合的信赖保护制度，扩大公示对抗主义的适用范围，使物权与债权之间能够有更大的互通性。在这种虚化或取消物权法定原则的法律框架下，以所有权自由分割为主要“卖点”的信托法无疑将获得更大的发展空间，从而真正发挥其高度灵活地调整财产关系、满足社会生活的复杂需要这一无可比拟的优势。
在我国物权法出台之前，民法通则、土地管理法、城市房地产管理法等法律虽未明文规定物权法定主义，但学界一直将物权法定作为我国物权法的一项基本原理。在司法实践中，法院一般也按照现行法明文规定的物权体系裁判案件，对超出法律规定而由当事人自行约定的所谓“物权”不予支持，可以说实际上是在遵行物权法定原则。在立法机关近年来制定物权法的规划中，物权法定原则的存废也一直是一个各方争论的热门问题。2005年7月公开的《中华人民共和国物权法草案（征求意见稿）》第3条明文规定了物权法定原则：“物权的种类和内容，由本法和其他法律规定。”虽然2006年8月出台的物权法草案五次审议稿（未公开）一度将该条改为“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权”，从而在一定程度上虚化了物权法定原则，但2007年3月公布的《物权法》却又回到了大陆法系国家的老路上，明文确立了严格的物权法定原则。在这种背景下，如何处理信托法各项制度与物权法定原则的矛盾，就成为一个刻不容缓的问题。从目前看来，国内理论和实务界有三种基本的选择：
最保守的方案，就是用物权法定原则来限制信托当事人按照信托法进行信托设计的自由空间，在信托财产为动产或不动产的情形下，一律优先适用《物权法》第5条，禁止信托文件的内容逾越物权法等法律明文规定的物权种类，禁止在实质上创设新型物权。如本文第二部分所详细阐明的，这种方案无异于用物权法定原则否定信托法更为灵活先进的制度设计，在法政策上实不可取。
将信托法定位为商事特别法，从而优先适用信托法的规定。这一处理方式的好处是在回避物权法定原则的同时，对传统民法体系冲击最小，因而理论困难也最少。当前国内的信托法研究多将信托法归入商法体系，按照商法是民法特别法的理论通说，信托法各项制度当可顺理成章地绕过作为普通民法的物权法所规定的物权法定主义。但是这样的缺点也是明显的：（1）与我国信托立法的规定有不合之处。《信托法》第3条规定：“委托人、受托人、受益人（以下统称信托当事人）在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。”可见，按照信托法立法本意，信托制度既适用于商事领域，也适用于普通民事领域，信托当事人并不必须是商主体，信托事项也并不限于商事活动，将信托法划入商法在理论上难以自圆其说。（2）不利于信托法的深入研究和民法各部门与信托法的良性互动。源于英美的信托法与我国以传统大陆法理论为框架建构起来的民法理论体系差异较大，部分民法学者本来就对信托法研究存有畏难甚至排斥的情绪，再加之目前我国民法学、商法学与经济法学的研究尚未实现充分对接，在这种条件下将信托法草率地归入商法领域，容易使民法学界更加疏离信托法研究，从而影响到信托法与基础民法的深入理论互动和磨合。（3）不利于信托的推广和普及。理论研究的欠缺，很可能导致司法实务界在运用信托原理处理有关案件时过于保守，无形中限制了信托法在生活中的实际运用，这又会反过来在一定程度上影响到信托在社会上的推广应用。
将当事人的信托关系定性为一种独立的民商事财产关系而非物权关系，当事人由此获得的权利不被定性为物权，从而无须按照《物权法》第5条以法律对其种类和内容的明文规定作为存在依据。采用这种处理路径，不仅更加契合我国信托法的本旨，而且有助于将信托法纳入基础民法的研究视野，从而在传统民法的物债二分体系上面打开又一个缺口，促进民法学基础理论研究的反思和创新。同时，这一路径还可以鼓励司法实务界大胆运用信托法原理和规则处理相关疑难民事案件，从而积累信托法实践运用的宝贵经验，这反过来又可以促进信托法和民商法的研究，形成良性互动。但是，这种处理方式的优点同时也是其弱点，传统的物债二分体系在我国民法理论中可谓根深蒂固，如果试图以破坏该体系的完整性为代价将信托法纳入民商法基础理论体系中，必然会遭遇排斥和反弹。同时，如何将信托关系作为一种全新的财产关系在既有的民法体系中建构起来，在与其他制度实现有机协调和配合的同时又保持信托制度本身的独特优势，无疑也是一项极为艰巨的理论和实践工作。⑧
总之，如果在理论和实务上因应得宜，则我国的信托制度不仅不会被物权法定原则所窒息，反而有望对物权法定原则的弊端产生缓和作用，甚至反过来以此为契机改变信托法在我国法律体系中的边缘地位。当然，要达到这种理想结果，需要理论和实务界人士进行不懈的甚至是长期的努力。从长远来看，解决问题的根本方法，仍然是在理论和实践均已成熟的基础上，在立法层面对《物权法》第5条确立的物权法定原则加以适当虚化，从而为信托法所反映的物权自由、财产权自由思想真正成为我国民法的一项基本理念扫清道路。
收稿日期：2007—03—20
注释：
① 如陈朝璧先生认为：“依现代法例，物权之设定，均有法定之限制，即除法律规定之某项物权外，私人不得设定物权，其在罗马也亦然，只限于法律规定之物权，受法律之保护。罗马法上之物权，共有六种：即所有权、役权、地上权、永佃权、质权、抵押权等是也。”（陈朝璧：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第250页）。
② 尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第110页。有关此点尚存在争议。认为法国民法采纳的足物权自由主义（numerus apertus）的观点，见常鹏翱：《体系化视角中的物权法定》，《法学研究》2006年第5期，注⑥。
③ 但必须指出，这一点在大陆法系学者考察信托制度时往往被不适当地夸大。“事实上，信托在法制发展上，一直扮演着重要功能，即使在早期信托业在英国扮演着法律改革的工具，它促使废除封建制度下的陋习，开创现代继承制度，协助土地上权利的移转，允许无法或不愿自己管理财产的人，使用法律经理人（受托人）为其管理财产。”（谢哲胜：《财产法专题研究》（三），中国人民大学出版社2004年版，第155页）。
④ 《物权法》第2条第3款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”
⑤ 目前学术界比较通行的有关“直接支配”的定义是：“物权人得依自己的意思享受物的利益，无待他人的介入。”（前引王泽鉴书，第37页）这个定义的大部分内容都被用来界定何谓“直接”，而对“支配”的界定则仅仅是“享受物的利益”。很显然，这等于什么都没说，因为通常所讲的债权、知识产权甚至某些人身权（如肖像权）无不可以使权利人“享受物的利益”。
⑥ 1994年实施的新《魁北克民法典》共十编，依次为：人、家庭、继承、财产（或物）、债、优先权与抵押权、证据、时效、权利公示和国际私法。而1959年以来分编起草和实施的荷兰民法典也分十编，依次为：人法和家庭法、法人、财产法总则、继承法、物权法、债法总则、有名合同、运输法、智力成果法和国际私法。从上述民法典的分编体例可以看出，虽然这些民法典在编排上仍然将物权(财产权)和债权作为两种最基本的财产性民事权利，但已经开始尝试从权利社会功能的角度对传统大陆法系尤其是德国法系的大物权——大债权的财产权二元体系进行解构。尤其值得注意的是，这两部民法典均未将德国法系所谓担保物权放进物权或（狭义）财产权编中，这或许正说明了物上担保权与其他物权到底有多少真正的相通之处，本身就存有疑问。
⑦ 苏永钦教授曾在经济学视角下详细比较了物权法定主义和物权自由主义下的交易成本，结论是：“物权法定的社会公示成本可能会因为公示制度的产能及效益均较高而减少，物权自治则反之。但公示成本的高低未必能决定整个社会交易成本的商低，这要看它在防险、争议、防害、排除等制度合理的程度而定，后者如果不能调整到最高的成本效益，则整个交易成本反而偏高。”（苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第112页）。
⑧ 当然，也有更加激进和大胆的一种方案，就是将《信托法》所确定的受益人、受托人和委托人对信托财产享有的权利统称为“信托权”，并将其定性为物权，从而在形式上契合了《物权法》第5条的规定，当事人依据信托法规定作出的各种财产利用安排由此可以顺理成章地得到物权法第一编第三章规定的保护。但这种处理方式在加强了信托制度与物权制度联系的同时，又忽视了信托与其他民事财产法制度如合同法之间的联系，因此未免有失偏颇。
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