试论现行刑事证据制度的立法缺陷及完善——兼论现行庭审方式改革对证据制度的要求，本文主要内容关键词为：证据论文,制度论文,试论论文,缺陷论文,方式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
刑事证据即刑事诉讼证据，是能够据以证明案件真实情况的一切事实。刑事诉讼的各个阶段如侦查、起诉、审判等的实质是运用证据来认定案件事实的过程，证据及其运用是刑事诉讼的中心问题，证据制度是刑事诉讼中的重要法律制度。故本文谨就我国现行刑事证据制度的立法缺陷及完善作一探讨。
一、我国现行证据制度的立法缺陷
与旧刑诉法相比，新刑诉法对证据制度的修订主要体现在三方面：其一、在证据种类上，改“被告人供述和辩解”为“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”，并增加新的证据种类“视听资料”，使证据种类在旧刑诉法基础上扩展为七类（刑诉法42条）；其二、在证据的收集上，除修改收集对象的表述之外（刑诉法45条），进一步强调收集程序必须合法，严禁以非法方法收集证据（刑诉法43条），最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》（下简称《解释》）进一步阐释，排除对非法方法收集的证据的采用（《解释》58条）；其三，增加了对证人的保护条款（刑诉法49条）。这三方面的修订体现了刑事诉讼制度现代化和证据制度完善的要求，如证据种类的变化适应了现代社会高科技电子产品以及设备在刑事诉讼中的运用，而排除以非法方法收集的证据以及保护证人条款的增立，是诉讼文明进一步演进的象征，体现了人权保障的要求，有利于司法公正及诉讼目的的实现。
但不可讳言，新刑诉法所确立的证据制度仍存在不足，最集中的表现是没有形成系统的证据制度，与公众所认同的证据在诉讼中的灵魂作用不相适应。简言之，完整的证据制度从实践角度需覆盖采证、举证、质证、认证等证据的采纳及运用的各阶段，明确各阶段的证据规则及违法后果；从理论角度而言，完善的证据制度应该在协调的前提下，规定证据的基本要求、证据的证明要求和证明责任（包括举证责任及违反证据规则的惩罚性后果的承担）。新刑诉法对刑事诉讼证据的概念和种类、收集和审查判断证据的原则及证人的资格和保护等问题作了规定，但对证据的运用过程如采证、举证、质证、认证中涉及的具体证据规则未确定，于司法实务中容易导致证明责任分配及证明标准界限模糊而不易操作；同时，新刑诉法未为实施细则及司法实践提供一个具内在逻辑、层次分明的基本原则体系。综观新刑诉法关于证据的八条基本规定，一方面存在一般条款与具体条款的交叉，逻辑性差。如新刑诉法43条和45条一款都是证据收集原则，而44条规定的公检法机关的忠实义务分割了这两个具逻辑关联的条文；另一方面对证据制度的基本原则概括不完全。如新刑诉法47、48、49三条是针对证人证言这一种证据的原则规定，42条规定的另六种证据在立法上未获得进一步确立，容易使人们对七类证据的证明力作出错误判断；42-46条概括的证据制度基本原则又仅限于证据的属性和有关单位、个人的忠实义务这些静态的证据要求，对运用证据证明案情的动态过程中的基本原则并未提及。虽然证据的运用在新刑诉法第二编、第三编有大量法条涉及（89-90条、97-98条、114-118条等），但这都是具体运用环节中的具体内容，在刑诉法总则中理应为证据运用过程中各方行为人提供基本的行为准则。
综上，新刑诉法相对于旧刑诉法的变化只是细节处的修改及增补（从具体条文看，仅增加了1条，修改补充了2条），并无大的突破，没有建立起系统的证据制度。刑事证据制度这种徘徊前进的局面为我们提供了法理研讨和司法实务的课题。
二、关于立法缺陷的法理分析
首先，作为刑事诉讼的一项具体制度，证据制度的构建服务于刑事诉讼目的，同时从根本上看，任何法律制度的设计都是立法者价值追求的体现，证据制度的确定将与刑诉立法价值取向的发展相辅相成。因此，在对证据制度的立法缺陷进行具体分析之前，有必要对我国现行刑诉立法的价值目标作出判断。一般刑诉理论认为，刑诉基本价值目标是自由和安全（注：左卫民、高晋康：《诉讼价值论》，载《中国法学》1995年第5期。），二者的对立与融合是现代刑诉立法和实践的根本内容：第一，由于一定社会经济结构下法律设施和法律资源的有限性，二者无法获得平等重视，从而形成了崇尚权利保障观即自由目标的当事人主义诉讼模式和崇尚犯罪控制观即安全目标的职权主义诉讼模式。在证据的运用上，前者要求定罪的证据有充分的证明力和合法的形式，后者主张证据运用首先服务于打击犯罪，而权利保障尤其是被告人的权利保障退居次位。第二，职权主义与当事人主义出现相融合趋势。这是否意味着自由和安全能够在刑诉立法包括证据制度的设定上获得平等地位？笔者认为，融合的趋势仍无法改变自由和安全根本性质上的对立，它只是立法者希望的最大限度的惩罚犯罪和保障人权的渐进的统一，而不可能实现二者完全的平等一致。而新刑诉法虽在强调打击犯罪的同时增强了权利保障的内容，刑诉的价值目标仍将在二者中有所侧重。同理，当前为我国公众认同的改变传统强职权主义、吸收当事人主义合理内核的混合刑诉讼模式纵然能够博采众家之长，它仍然要面对自由和安全的价值冲突并作出选择。片面强调二者并重、否认其本质上的差异只是对诉讼立法价值选择时犹疑态度的掩饰，而价值目标选择上的不明确是导致证据制度立法缺陷的一个重要原因。
其次，证据制度的内容主要包括静态的证据要求和动态的证据运用，新刑诉法的缺陷主要表现于证据运用规则的不足。至于证据的运用，主要指举证、质证、认证等活动，因此下文将从举证、质证、认证诸环节分析现行刑事证据制度的立法缺陷。此外，在新刑诉法改变了法院庭审前的审查制度之后，举证、质证、认证将主要在庭上完成。从这个角度看，完善证据运用之规则也是现行庭审方式改革无法回避的问题。
1.举证环节的法律问题
举证是主体对自己的主张提供证据的行为。举证环节涉及的法律问题一是哪些主体负有举证责任，二是举证行为发生的时间问题。奉行犯罪控制观的价值取向，必然强调打击犯罪实现国家刑罚权，为配合司法机关查明事实真相，亦要求被告人负有举证义务。权利保障观则对被告人的诉讼权利和人身权利给予特别关注，一般情况下不会要求其承担证明责任，如英美国家的被告人的“沉默权”。一般认为我国的传统诉讼模式近于强职权主义，在司法价值观上强调控制犯罪，在立法上原刑诉法要求控诉机关、法院负有证明责任，规定被告人有如实回答提问和陈述案情之义务。新刑诉法43条、45条的规定延续了审判机关收集、调取证据的职权，但对被告人如实陈述义务未予规定，并且据《解释》154条可认为审判人员对证据的调查核实较之从前受到很大限制，只能在控、辩双方举证范围内展开，据此，有人认为我国庭审方式改革在举证一环节上已取得立法上的突破，呈现出强职权主义模式到当事人主义模式的转变。对此，笔者持保留意见：首先，刑诉的举证目的，是为了发现案件真实。发现案件真实本身涵盖了犯罪控制和人权保障的价值目标，即“打击犯罪，保障无罪的人不受追究”，但这只是从宏观角度或曰终极意义上能达到的价值选择。从微观的或诉讼价值的局部而言，实现举证目的涉及到诉讼效益和多元利益主体的权利平衡的问题。新刑诉法虽未规定被告人的沉默权，但对被告人权利保障的增强是显而易见的，但权利保障目标本身，也尚存在被告人、被害人及社会公益多方主体的权利平衡。笔者认为，在自由与安全两者相持不下时，诉讼效益作为一个砝码也应给予关注。其次，新刑诉法及解释未完成庭审改革对举证行为的规范要求。普遍认同的庭审改革方向是吸收当事人主义精髓——对抗制，改革传统的职权主义审判模式，但对抗制庭审的当庭举证规则所需的配套细则皆未确立，从而导致实践中新刑诉法颁布后的庭审与之前的庭审过程差异并不显著。
2.质证环节的法律问题
质证是审查证据真伪的证据运用程序。新刑诉法第47条（原刑诉法36条）规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。一般认为，这是关于质证的法律规定。质证环节涉及的法律问题有：(1)质证的对象。前述条款让人感到只有证人证言必须经过质证，而对其他言词证据的审查核实，则排除了质证手段，作为与证人证言同属言词证据的被害人陈述、被告人供述和辩解以及鉴定结论，是否需要质证呢？《解释》第55条规定“证据必须经过当庭出示、辩认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”这一规定的进步可以认为是延展了质证对象，但其要求又仅限于证据真实性的辩别，对证据的法律性未予明确，因而与新刑诉法43条和《解释》58条相脱节，证据制度的系统性及法律规定的逻辑性皆有欠缺。(2)证人不到庭，不回答当事人辩护人的讯问，能否视为质证？《解释》第142条规定：证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不能起直接决定作用的；（四）其他原因的。这表明我国立法原则上证人必须出庭作证，特殊情况下可例外。对此，赞同者认为一定的例外情形符合诉讼经济原则，但笔者认为，例外情形是对新刑法47条的破坏，不通过对证人的当面讯问，质证目的无法达到。因为质证在刑事诉讼中相当程度地体现了整个诉讼程序的价值取向。首先，保护无辜主要可从被告人权利保护中实现，而证人不出庭，其证言的宣读不能够成为真实的质证，被告人和辩护人的质证权名存实亡。其次，证人不出庭的情况下，对证言的质疑由谁回答？如无人回答，随后的认证程序也失去基础，如由公诉人或审判人员回答，则产生控辩裁角色错位，不利于案情真实的发现。在法律没有明确规定质证是法庭调查的必经阶段的情况下，质证制度的人权保障功能处于抑制状态。(3)质证立法过于简单是产生法理争论的法律根源。我国《刑诉法》及《解释》对质证的方法、程序、规划及控、辩双方质证权的行使、质证权的救济、法庭不组织质证的责任等，均没有加以规定，使质证在实践中难以操作，庭审方式改革难度增大。
3.认证环节的法律问题
认证是法官对证据进行审查、核实、判断后确认其有效与否的一种诉讼活动，是证据适用的一个重要环节。认证环节涉及的法律问题是：(1)认证发生的阶段应在庭下还是当庭认证；(2)认证的标准；(3)认证的具体操作。对此，立法皆未明确。笔者认为，认证的标准可参照刑诉法42条对证据质的规定进行，对认证的具体操作，应明确两个原则：一是认证主体是审判人员；二是既然刑诉法规定了合议制原则，认证结果应体现合议精神。至于认证是否应当庭进行，应理解为法无明定不是庭下认证的依据，而是立法不足。在采用纠问式审判方式审理案件时，对证据效力的认定主要由法官在庭下进行，最多在法律文书中对证据效力稍作说明。控辩式审判方式要求当庭认证，原因有二：一是新刑诉法对庭前审查程序的变革即对庭审内容的变更是当庭认证的法律前提。当庭认证使证据效力通过庭审固定下来，使法庭调查目的得以实现，为法庭辩论提供了基础，利于证据运用整体效能的发挥，使新刑诉法确立的当庭举证、质证规则得到维护。二是当庭认证是控辩式审判方式司法公正和执法透明度增强的要求，对于改变刑审先定后审、审判走过场以及法官控审不分的旧审判方式有格外重要的意义。因此，庭前审查由旧刑诉法的全面实体审查到新刑诉法的庭前程序性审查，使法官排除预断心理，在控辩双方举证质证之后当庭认证，既体现了人权保障诉讼价值观的影响，又完成了庭审方式的根本转变，也是法官角色从控审一体到中立、处断的定位要求。
三、完善我国证据制度的几点思考
在明确了影响证据制度完善的根本原因和各具体环节的主要法律问题之后，结合新刑诉法权利保障目标的增强，笔者认为以下几方面的原则和制度应在刑诉立法中进一步得到体现，以指导司法实践：
1.进一步明确非法证据排除原则。主要是应当明确非法证据的绝对排除。新刑诉法第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《解释》第58条规定：凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。显然，在直接的表述中，不能作为定案根据的证据是“证人证言、被害人陈述、被告人供述”这一类言词证据。对于非法收集的物证、书证等证据的排除与否，立法及司法解释皆不明确。这无疑是证据制度完善之障碍。虽有学者主张在我国建立相对的非法证据排除规则以利于打击犯罪（注：宋英辉：《论非法证据运用中的价值冲突与选择》，载《中国法学》1993年第3期。），但非法取证行为毕竟直接侵害了涉讼公民的合法权益而对社会公众全体构成了潜在的危害。同时我国刑诉实践中刑讯逼供等非法取证行为的久禁不止一定程度上与立法的宽容有关。再次，绝对排除规则内含的权利保障观念与新刑法增强的被告人权利保护相适应。由此，我国在立法中应以更严谨的表述明确绝对排除非法证据原则。
2.直接言词原则。这是现代各国审判阶段普遍适用的诉讼原则，包括直接原则和言词原则。直接原则又称直接审理原则，其基本内容包括直接审理与直接采证，即法官的审判以在法庭上直接获取的证据资料为基础。言词原则指法庭对案件的审理，对证据的调查采取言词陈述的方式进行，未经当庭以言词方式调查的证据资料，一般不得作为判决的依据。此原则应贯穿证据运用过程始终，是证人证言等言词证据的举证的立法依据，又是质证制度的一个基本前提，只是被害人、证人、鉴定人出庭作证，法庭质证才能进行。对认证而言，直接言词原则使审判人员就法庭上陈述者之真意及其感情获得明晰印象，以保证审判人员对证据的真伪和证明力的大小作出正确的判断、对争议中的案件事实得出正确的结论。概言之，直接言词原则的诉讼价值主要是利于刑事审判公正目标的实现，为被告人、辩护人充分行使辩护权提供可能条件。现行庭审方式改革强调由实体审变为程序审，由审问式变为控辩式，审判人员由控审官变为裁判官，要求审判人员在控方和辩方之间保持“中立”立场，直接言词原则一方面要求审判人员庭审前不深入控方材料，以免形成预断或偏见，从而从程序上保障了正确裁判，另一方面有利于巩固控审分离，实现控辩平等。纵观现行刑诉法的规定，直接言词原则并未确定。这一点可从证人是否必须出庭、质证是否为法庭调查必经程序等方面的立法缺陷中看出。至于为保证证人出庭作证而应设立的一系列措施，包括证人保护、证人补偿，强制作证及相应的不作证责任等制度是直接言词原则的组成部分，因此，笔者主张从证人资格、证人的权利义务、法律责任（包括证人拒证或作伪证的责任及阻碍证人行使作证权利的法律责任）方面对证人出庭保障进行设计并增立除证人证言以外的另六种证据必经质证方能作为定案根据的原则，这也是刑诉法42条三款与47条逻辑一致的要求。虽然法律明确规定了多种证据形式，但实践中存在片面强调书证的弊端，如证人、鉴定人不出庭而以宣读证人证言、鉴定结论替代，这种片面与强取权主义诉讼模式下质证的萎缩一脉相承。为完善证据制度，对各种证据形式应树立动态平衡观念。直接言词原则，不仅要贯彻证据运用的全过程，也是各类证据运用时都需坚持的原则，即各种形式的证据的证明力都是在质证之后才能作出判断，而不能以证据种类性质上的差异替代其最终对于个案证明力度的差异。
3.质证程序设计。质证如何进行？具实施细则性质的《解释》并未明确。借鉴国外相关做法，英美法系主要是当事人交叉询问的方式，而大陆法系实行职权询问，即以法官为主，以当事人为辅进行询问，交叉询问是否进行完全取决于法官态度。比较而言，前者更切合我国庭审改革方向，故笔者主张我国质证程序的设计采纳交叉询问方式。交叉询问方式因审判长的主动性程度差异又有不同，最典型的是日本实行的审判长指挥下的交叉询问方式和英美法系实行的更为自由的交叉询问。我国的设计程序将与庭审方式改革进程相适应，于实践中的表现或许会出现一个渐进的形态。此外，交叉询问分为主询问和反询问。控、辩方支持本方主张的证据，均由提出证据方进行主询问，后由他方提出质疑性反询问，审判人员不得以任何理由剥夺他方的反询问权，他方放弃反询问的可认定证据成立。具体步骤如下：首先由控方向审判长申请询问被害人、己方证人和鉴定人，在审判长同意后，由控方开始主询问，辩方在控方主询问结束后得申请反询问；对同一证据的交叉询问可数次反复，次数由审判长视具体个案而定。控方的主询问阶段结束后，开始对辩护方的证人、鉴定人及被告人进行交叉询问，其步骤同上，只是主询问是辩方、反询问是控方。另外，质证程序设计要支持一证一质，不可片面强调诉讼效益而妨碍诉讼公正。完善的立法还要确立的原则，一是控辩双方质证权平等，二是质证为法庭调查的必经阶段，三是法官在质证过程中的查证只起补充性作用。质证以控、辩双方为主角，法官应保持中立。
4.证据展示制度。原则上，凡控方准备用于法庭之证据，均应在开庭前展示给辩方，使其了解并因此而作好法庭辩护准备工作。对抗制要求一切证据在法庭上出示，质证及认证应在法庭上完成，但并不等同于开庭前不向对方出示，相反，控方向辩方庭前展示证据乃是对抗制审判模式有效运作、公平运作的一个基本条件，因为庭审对抗的成效受制于控、辩方庭前准备的充分性。新刑诉法一定程度上明确了证据展示制度，但尚存在以下不足：(1)新刑诉法规定控方仅向法院移送主要证据的复印件、照片，却未明确界定何为主要证据，这意味着辩方庭前对控方证据材料掌握范围很可能相当有限。由此造成辩方活动特别是其法庭活动的相当困难，使庭审对抗无法实现真正的自由、安全与效益价值。(2)证据展示时间是否仅为“庭前”，对于补充侦查得到的证据及刑事自诉案件和检察院决定不起诉的证据的展示如何界定？(3)证据展示的基本要求包括违反此要求可能导致的责任及后果皆应明确，如与新刑诉法191条的衔接。(4)证据庭前展示的过于详细会不会影响到法官预断心理的排除？此问题的解决可从直接言词原则的加强及庭前审查改革中寻找答案。