行政机构内部治理法治化研究，本文主要内容关键词为：法治论文,行政论文,机构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D63 [文件标识码]A [文章编号]1006-7426[2015]05-0103-07 10.13553/j.cnki.llygg 2015.05.023 中共十八届三中全会提出，有效的政府治理，是发挥社会主义市场经济体制优势的内在要求。十八届四中全会强调，依法全面履行政府职能，完善行政组织法律制度，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。这是新形势下中央对政府及其行政机构内部治理提出的宏观要求，可从三个方面解析：第一，政府治理是国家治理的主阵地。中国行政管理学会研究报告认为：“在国家治理体系中，政府行为及其制度和程序是其中最重要的内容”。[1]第二，政府治理和法治政府是紧密相关的概念，两者分别以治理现代化和行政法治为目标。政府治理现代化从属于政治现代化，“它(政治现代化)的根本问题是建立现代民主法治的国家政治系统”。[2]张文显也指出：“法治化是国家治理现代化的必由之路”。[3]可见，法治是政府治理现代化的根本问题和必由之路。第三，行政机构应处于被治理的状态。政府是政府治理的主体，但在其内部治理中，行政机构相对于政府而言，处于被治理地位。面对这些情况，行政法学研究有必要对政府内部的行政机构治理问题给予更多关注，积极探索行政机构内部治理规律，以法治化引领其治理体系构建，为推进法治政府建设和深化行政体制改革创造良好的内部行政环境。 一、治理模式之演进：从管制、自制到法治 行政机构是行政权运行的物化结构形态，在行政法学视野下，行政机构有关问题一般归属于行政组织法研究范畴。肖蔚云、姜明安主编的《北京大学法学百科全书》将行政机构定义为行政机关的构成单位。[4]张千帆则认为：“行政机构特别是其中的行政机关是行使行政权的国家机构”。[5]这两种定义表面看是冲突的，前者认为行政机关是行政机构的属概念，后者则认为行政机构是行政机关的属概念。但两者并无本质冲突，只是认识角度不同而已。肖蔚云、姜明安采取狭义说，将行政机构限定于行政机关这个常用行政主体概念之下。张千帆采取广义说，把“行使行政权”作为认定行政机构的标准，行政机关以外的其他公共行政组织的机构也可纳入行政机构范畴。为便于研究，并与我国行政组织法一般研究方法相衔接，本文采取狭义的行政机构概念，即主要研究行政机关内部的机构治理问题。 近代行政机构内部治理伴随着民主政治制度建立而发展起来。在实行民主政治条件下，行政权受控于民主政治过程，以为公民服务为宗旨，从传统政治统治职能向社会管理服务职能转变。特别是工业革命兴起以来，社会生产力迅猛发展，行政职能急剧膨胀，以传统官僚制为核心的管制行政得以普遍推行，形成了管制型行政机构治理体制。这种体制具有如下特征：一是坚持社会效益优先，以最大程度介入经济社会生活并进行有效管控为目标，行政职能具有扩张性和弥漫性，形成了全能行政模式。二是实行层级化管理，建立科层制机构体制，适应产业和社会分工需要设置繁多专业化部门，建构纵横交错的庞大行政机构体系。“管制行政强调政府权力的至上性和强制性，政府主要采取‘命令—服从’的行政命令的方式来实现行政管理的目标”。[6]三是注重形式意义上的依法治理。韦恩·莫里森归纳了近代官僚制创始人马克斯·韦伯形式主义法制观，韦伯把法律建构于形式合理性基础之上，要求国家借助法律形式上的权威建构官僚体制和履行管理职能。[7]为确保庞大行政机构协同运转，适应流程化行政过程需要，形成了严密的行政机构管理法制体系和程序规范，严格依法依程序行政。相比从前，管制型行政机构治理体制进步意义明显，其促进了形式行政法治发展，强化了行政职能为市场、社会、公众服务的基本导向，为构建现代化行政机构内部治理体制创造了基本条件。但也应看到，其弊端尤为明显。由于行政职能扩张和机构密置，行政机构间关系呈现出碎片化和重叠化状态，造成行政臃肿。“命令—服从”模式促使行政权力向上集中，导致行政分权制衡机制难以建立。注重从严监管，但其往往是自上而下的单向监管，被监管对象利益易被忽视。对形式行政法治的片面追求反向构成了对实质行政法治的钳制。埃兹昂尼·哈利维用“困局”形容官僚制与民主政治的关系，“官僚机构变得越来越具有独立性，而控制其权力运用的规则却并不十分清晰明确，从而官僚机构正对民主的政治结构和从事民主政治活动的政治家们形成威胁”。[8]上世纪下半叶以来，西方主要法治国家对传统管制型行政机构治理体制进行了广泛改革，这一改革过程延续至今。 针对管制型行政机构治理体制中分权机制缺失，以及压制市场、社会和公民自治空间、权利主张等弊端，旨在建构政府自我控制、自我约束、自我预防的行政自制理论，近来受到行政法学界的重视，该理论为探索现代化行政机构内部治理之路提供了新视角。行政自制理论源头可以追溯到近代民主政治建政初期，汉密尔顿曾指出：“在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身”，[9]其提出了政府内部行政控制和自身管理问题。有学者研究了孙中山在南京临时政府时期下达的《令法制局审定南京市制草案文》，认为我国在旧民主主义革命时期也出现了行政自制的思想，“行政法规由内务部起草，法制局审查，具体部门执行，这很好地反映了在行政机关内部，行政活动的决策权、监督权、执行权相互独立和制约的行政权自我控制思想”。[10]但行政自制理论被广泛推崇却是晚近伴随公共行政改革运动而出现的学术趋势。公共行政改革以新公共管理理论为基础，“公共行政的制度设计、机构的设置及其运行都要基于和体现公共利益的价值诉求”。[11]其基本主张是用服务代替管制，建设服务型政府。欲建立服务型政府，行政机构必须自我控制、自我收敛，保持谦逊的执政姿态，健全内部体制机制，增强行政机构服务功能。乔治·伯克利将内部行政控制引入行政机构内部治理领域，“控制之一是行政机构必须控制它们自己的构成单位，无论是个人还是所属机构”。[12]罗尔·哈洛在《法律与行政》中提出了著名的“红灯论与绿灯论”，“绿灯论者，非常注重行政机关的内控机制、制度的有机设计与执行，属于积极的机动法治思想”，[8]84要求推行旨在改善社会福祉的主动行政，注重行政机构自我强化和自我完善。“绿灯理论者通常宁愿认为民主的、政治性控制优于司法控制”。[13]行政内部控制理论和绿灯理论构成了西方行政自制理论的重要学理渊源，也把行政自制与行政机构内部治理有机联系起来。我国当下对行政自制理论的研究方兴未艾，崔卓兰认为行政自制是“强调政府自我控制的一种行政法理论”，[14]力主变行政权他律为自律。于立深主张：“行政系统的内部控权主要是体制性的制度构建，包括机构设定和职权配置、组织法制定、监督制度的确立”。[15]至于如何实现行政自制，内部行政分权扮演了重要角色。崔卓兰论证了行政自制与行政分权之间的逻辑关联，强调按照决策权、执行权和监督权“行政三权”分立原则在内部构建行政权分立制约机制。[14]55纵观行政自制理论下的行政机构内部治理，要求以行政自觉为精神前提，以内部分权为基本架构，以内部规范为治理依据，以积极行政为主要面向，以行政保留为坚强后盾。这种治理体制汲取了管制型行政机构治理体制中积极行政的合理因素，优化了行政机构内部运行环境，增强了政府严守行政权力边界的积极性主动性，有利于行政机构和编制员额自发调整、内在管控，以创造和谐友好的政府内外治理环境。 行政自制理论强化政府内部控制，主张行政机构内部治理实行行政保留，能解决一些突出问题。但在国家权力谱系中，行政权是管理和执行公共行政事务的权力，与立法民主性和司法中立性不同，行政权多是行政主体单方施予的干预权，携带着自我扩张的基因，要确保行政真正自制有悖于行政权本性。杰里·马肖认为行政治理既“在所难免”又“令人不安”，“因为行政治理公然有违我们认为美国民主应如何运作的一般理解”。[16]卡罗尔·哈洛提出的“红灯论”，怀疑行政权及行政机构自控能力，主张通过授权立法和扩大司法审查以加强对行政权消极面的控制。[8]84彼得·莱兰认为：“法治经常与权力分立及下列观念联系在一起：权力一旦行使，就应受法律责任原则的约束”。[13]26欲充分发挥行政自制的作用，必须正确处理行政保留与法律保留的关系，行政保留旨在维持行政自主地位，其应建立在法律保留基础之上，正因为法律保留存在才能放手让行政保留发挥作用，相反失去法律保留这根“定海神针”，行政保留极易造成行政泛滥、权力失控。具体到行政机构内部治理中，就可能出现行政机构自我赋权、自我复制、自我冲突。为此，马克斯·韦伯形式主义法制观遭到西方当代法社会学者的强烈质疑和批评，需要探求适应现代政府治理的科学模式。①对于法治，存在“法”和“治”两个维度，前者是规范的形式维度，后者是价值的实质维度，“与各种单向度的法治理论不同，多向度的法治理论通常强调法治的实质维度”。[17]受法律保留原则启示，行政机构内部治理不能简单定格为行政方式和效率模式，其核心追求应当是良法善治和实质行政法治，需要立法、司法与法治政府共同发力，也就是将外部法治控制与行政内部自制有机结合起来，这样才不至于造成行政体制内部“小分权”对抗立法、行政和司法之间的“大分权”。行政机构内部治理应当顺应从管制、自制向良法善治演进的时代潮流，科学建构体现法治精神的分权制衡机制，摆脱狭隘规则主义、制度主义和形式主义的羁绊，更加注重法治、公正和权益保障，努力实现实质行政法治。 对于如何认识某个具体行政法治领域，罗豪才主张从“关系”视角入手，②并以此对相关行政职权和行政行为进行规范。行政机构内部实行法治化治理，须以行政机构管理关系为基本认知框架。行政机构管理关系属于内部行政关系和纯粹的公法关系，“当公法关系双方都是公主体时也不矛盾，因为任何一个行政法律关系中只有一个行政机关起主导作用，另一个公权力机关居于相对人的地位”。[18]姜明安认为，这些关系主要包括：上下级行政机关之间，平行行政机关之间，行政机关与所属机构、派出机构之间，行政机关与国家公务员之间的关系。[19]需注意的是，本文研究的是行政机构内部治理问题，不能简单与行政体制改革以及行政组织法内容完全对应，尤其涉及公务员管理等人事行政问题，其虽与行政机构关系紧密，但行政机构是行政组织体制中的物化结构，人事行政则是行政组织中人的要素，不宜将机构行政和人事行政混为一谈。为此，行政机构管理关系具体包括：行政职能配置关系、机构设置关系、编制管理关系和行政机构监督法制关系，分别涉及行政机构职能界限、机构形态、员额控制及机构运行保障问题。目前，学术界对行政机构内部管理关系法治内涵的研究还很薄弱，有学者用行政改革关系加以替代。[20]但行政改革关系与行政机构管理关系是两个不同范畴，前者指涉行政体制改革专属领域，通常是公共行政学关注的论题；后者基于对行政机构内部领域进行法律调整而形成，是行政组织法中的重要基础关系，不宜用行政改革关系替代之。 从实践层面看，行政机构内部治理法治化已成国际趋势。在立法控制上，“美国国会根据这项规定(美国宪法第一条第八款国会权力兜底条款)，认为创设行政组织的权力属于国会”。[21]在英国，法定权力是公共行政基本依据，行政权力来源于法律规定和英王传统特权，英王传统特权已严重萎缩，行政机关权力一般通过议会立法和受委任立法获得。[22]在日本，“《国家行政组织法》第9条规定，地方支、分部局的设置，必须根据法律的规定。《地方自治法》第156条规定，国家设置地方行政机关，必须得到国会的承认”。[23]在司法控制上，西方法治国家普遍将行政机构管理争议纳入司法审查范围，法国和德国建立了机关诉讼制度，在法国，对干预和损害行政机构及其职能的行为，“国家、地方团体或公务法人可向行政法院提起行政诉讼请求审查”：[24]德国学者一般认为机关诉讼将具有政治争议的事件予以法律化，“德国在法规并无明文规定的情况下，仍然在行政诉讼上发展出一套较为完善的解决机关争议的司法诉讼制度，尤其值得我们思考”。[25]在法律责任上，司法机构可以要求违法行政机关停止实施或撤销行政机构调整设置行为，德国联邦宪法法院有权审理此类争议，将其上升为违宪责任追究。在行政运行上，WTO框架下行政机构要求实行透明、广泛参与、理性化运作和经受必要审查的科学治理，并符合“行政法国际标准”。[26]但也要看到，法治化治理作为一项基本原则和通行做法，也存在一些例外情形。如《英王大臣法》允许枢密院令(一种委任立法)对各部职能进行调整和重组，但明确不宜由更低级的规范来设置。[24]348台湾地区“宪法增修条文”规定：“国家机关”之职权、设立程序及总员额，得以法律为准则性之规定；同时，各机关之组织、编制及员额，应依前项法律，基于政策或业务需要决定之。[27]这些例外情形是法治灵活性适应性的体现，恰恰是行政机构内部治理法治化的有益补充。 二、善治之障碍：问题梳理与法治评判 受治理模式陈旧、功能缺陷等因素制约，我国行政机构内部治理体制、制度和措施与良法善治目标要求还有较大差距，局部领域还存在较多治理障碍。 (一)管制观念浓重：传统束缚与现实渗透 我国封建专制主义根深蒂固，弗朗西斯·福山认为：“一个没有法治的伟大世界文明是中国”，[28]“直到今天，中国传统政治文化中积淀下来的人治观念仍然潜移默化地发生影响”，[29]传统官制生长缺乏必要的法治土壤，导致我国行政机构内部管制型治理体制囿于专制文化背景难以根本性转变。有学者认为我国传统官制属于家产官僚制，脱胎于家国同构的宗法文化，建立在儒家理性主义基础上，其颂扬恭顺传统和忠孝伦理，忽视了必要的形式理性和非人格的普遍意义标准，[30]以至公共服务精神失落，政府公共服务职能难以培育，行政机构内部治理必需的基本法制规范性也缺乏广泛认同。对于建构行政分权体制，我国自古强调中央高度集权，强化对下控制干预，地方有效分权和适度自治受到此观念钳制。对于行政机构管控，机构膨胀和官僚臃肿一直困扰着中华政治文明，官制服务于专制，因言置衙、另辟旁门、名实不符是传统官制通病。隋唐以降，我国表面上形成了较稳定的六部官制，但其多具形式正统性，普遍做法是设立大量关联机构甚至特务机构架空传统官制。有学者考察了清末官制运行状况，认为：“名为吏部，但司牵制之事，并无铨衡之权；名为户部，但司出纳之事，并无统计之权”，[31]造成权限和职责混乱。管制观念与专制传统融合渗透，形成了特有的衙门文化和做派，直接影响了现代化行政机构内部治理体制构建。 (二)法制基础薄弱：立法滞后与冗规潜行 依托立法或委任立法创制行政机构管理规范，构建内部治理法制基础，是西方法治国家通行做法。我国行政机构内部治理长期缺乏必要的正式法律规范，很多领域无法可依。对于行政职能配置和机构设置，目前仅有《国务院组织法》和《地方各级政府组织法》两部法律，涉及行政机构管理条文仅26个，规定相当概略。何海波质疑政府四大基本职能的合法性，“‘经济调节、市场监管、社会管理、公共服务’，其边界在哪里，其手段又是什么，必须依靠具体的法律才能得到界定”。[32]政府机构改革期间，一般通过政治运作和集中调整方式完成部门职能设定，非机构改革期间，有关法规规章以及政府三定规定都可设定行政职能，导致行政职能获取渠道过多，容易诱发职能错位。《国务院组织法》和《地方各级政府组织法》仅对部、委员会、厅、局等政府工作部门和派出机构设置作出规定，大量存在的政府直属机构、部门管理机构、参照公务员法管理的事业单位等均未被提及。对于行政编制管理，国务院及地方各级政府《行政机构设置和编制管理条例》涉及编制管理共11个条文，仅对行政编制管理原则、编制总额核定及程序、领导职数确定作出原则性规定，立法过于粗疏。受制于内部行政程序立法滞后，行政机构管理程序比较零散，科学度也不够，难以起到规制把关作用。受行政机构内部治理法制基础薄弱的影响，各地各部门不得不大量依赖执政党政策和一般规范性文件进行管理，“机构编制管理上多数是依据上级决定、领导意见，而不是法律的条文”。[33]在管理依据上的总体判断是，正式法律规则稀缺，但非正式规则又过于冗繁，导致规则供给出现了结构性失衡。 非正式规则是与法律、法规、司法判例等正式法律规则相对应的概念，其在各国都不同程度存在。卡罗尔·哈洛质疑非正式规则的约束力，认为其容易导致把不太权威机构的指示和解释当成权威规则，“解释性的规则在实际上可能变成强制性的。如果解释错误，就会产生一些问题”。[34]非正式规则也容易逃脱资讯公开和各种监督的视线，造成自由裁量脱离拘束，“各部门经常采用非正式的规则，以保证官员们能够以一种比较一致的方式来使用授予公共机关的广泛自由裁量权”，[35]从而在法外扩充行政机构职能。非正式规则创制过程也常脱离立法及行政立法程序约束，程序空转、程序虚转、程序倒转时有发生，不符合现代立法精神，侵蚀了内部治理的法制基础。 (三)职权结构失衡：分权不当与控权乏力 行政内部分权是行政机构内部治理的重点内容，也构成外部治理的职权基础，是政府内外治理的重要法治连接点，西方法治国家逐步将其纳入行政法治的重要拓展领域。我国对行政分权不够重视，存在该分不分、该放不放、变相集权等现象。一是在纵向分权上，《地方各级政府组织法》实行概括式分权体例，将地方政府分为县级以上地方各级政府和乡镇政府，对县级以上的省、市和县三级地方政府职能配置和机构设置作出相同规定，模糊了政府层级职能界限，为权力上收创造了体制条件。比如：《行政监察法》规定：“上级监察机关可以办理下一级监察机关管辖范围内的监察事项：必要时也可以办理所辖各级监察机关管辖范围内的监察事项”，该规定可能导致行政监察层级管辖形同虚设。实践中大量存在政府部门双重管理和垂直管理，严重限制了地方政府自主权。地方政府获取履行公共服务职能所需的财力、人力等资源也缺乏法律保障，有学者称之为“非完整性分权”。[36]二是在横向分权上，机构设置未充分考虑决策权、执行权和监督权分立制约，大量行政机构既是行政立法者和规范性文件制定者，又是执行、监督、处罚甚至是行政复议机关，未形成科学的内部分权体制。三是在向市场、社会分权上，我国社会组织不够成熟，仍采用官方主导模式，大量行业组织具有行政背景，或者依附于行政机关，接受行政机关指派任务，造成了形分实不分。有的社会组织违法干预服务对象工作和行业经营，谋取不当利益，背离了向社会和市场分权的初衷。
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