刑事回避制度的观念更新与改革，本文主要内容关键词为：观念论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
回避制度是现代各国刑事诉讼法普遍确立的一项诉讼制度。然而令人遗憾的是作为刑事诉讼法基本制度的回避制度，在中国却没有引起法学界足够的重视，表现在学理上关注不够，实践上探讨很少。今天学者们讨论的热点不外是程序公正。然而他们却忽视一个基本问题：程序公正作为一个宏观课题，固然应当是诉讼法学研究的重点。但是，程序公正是由一系列制度、规则的公正以及权利义务的平等构成的，离开微观问题和局部的公正，就没有诉讼制度整体上的公正，也就没有程序的公正。正如贺卫方先生所说：“制度建构也仿佛积薪，需要累积性的努力。如果具体制度的建设长期被忽视，只是一味地寄希望于所谓根本性的改革，那么改革充其量只能获得一些表层的成果”（注：贺卫方：“司法改革中的上下级法院关系”，载《法学》1998年第9期，第42页。）就此而言，探讨和研究刑事回避制度对于保障实体公正以及程序的公正，都具有十分重要的理论意义和实践意义。
一、对我国刑事回避制度理念基础之反思
中国刑事回避制度的理论渊源是西方传统诉讼理念中的“自然公正”原则，即任何人不得做自己案件的法官，并依此理念基础设计了中国刑事回避制度。客观地讲，中国的刑事回避制度以“自然公正”作为其理念基础是正确的，其具体制度设计在体系上也较完善，但为何在司法实践中却极少得到适用，又产生了那么多的社会问题呢？我想这正是我们大家应该深思之处。笔者认为，我国刑事回避制度产生的诸多问题，固然有制度设计本身的问题，但最大的问题应该是其在理念上过于重视西方“自然公正”原则对中国刑事回避制度的作用，而忽视了中国传统文化和现实国情对中国法治建设的深刻影响。立法者以西方法治发达国家的标准来定位中国的法治建设，本身就犯了原则性错误，从而在具体制度设计上脱离中国国情和现实，以至现行刑事回避制度在中国缺乏适用的土壤。正如梁治平先生曾称的那样：“法律与社会脱节！法律与文化脱节！这就是当代中国法的基本性格，也是当代中国法的最大困境。”（注：梁治平著：《法辩—中国法的过去、现在与将来》，中国政法大学出版社2002版，第165页。）
中国是有着几千年历史的文明古国，在政治、经济、文化等方面都有自己的特色，这不可避免的对后世中国的方方面面都产生深刻的影响。为了本文行文方便，本文仅谈一些对回避制度有影响的方面。
首先，“中国古代社会实行家庭本位，血缘关系是社会关系的纽带”，（注：张晋藩主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社1999年版，第9页。）而且中国古代国家就由若干宗族组成的，而并非像西方国家那样以所谓“按地区来划分它的国民”（注：《马克思恩格斯选集》，第四卷，人民出版社1972年版，第166页。）的单纯地域组织组成。这一传统直接作用就是：在当代中国人们极其重视血缘关系，人情关系极其复杂，血缘、人情在人们心目中处于相当重要的地位，这就是为什么司法实践中“人情重于法”现象层出不穷的最深层次的原因。但中国的这一民族传统却未引起立法者的重视，反观中国现行刑事回避制度关于回避理由的规定，只把必须回避的对象仅限于当事人或近亲属，该规定的必须回避的亲属范围太窄，忽视了中国的现实国情，这样在适用中不出现问题反而不正常了。
其次，中国经历了几千年的封建专制统治，政府机构设置上行政与司法不分。法律是统治阶级用来压制和管理人民的工具，人们在内心深处对法律充满恐惧，根本谈不上对法律的认识和信仰，又加上文革十年浩劫，法律虚无主义盛行。这两点的直接后果就是现今中国民众的法律意识相当淡薄，而且由于司法人员整体素质不高，在准确适用法律的能力方面有所欠缺。这就要求中国的一切立法都应是明确和具体的，以使其具有可操作性，而不能采用模糊立法的形式。这样才能既有利于整体素质不高的司法人员适用，又有利于为法律意识不强的普通民众所理解和遵守。而中国现行刑事回避制度就回避制度核心即回避理由的规定却大量采用了模糊立法的形式，导致人们由于对此理解不同而产生诸多问题。此外，对于目前部分学者针对审判委员会的弊端提出的废除该制度的建议，笔者认为，在中国目前司法人员整体素质不高、能力不强的情况下，单凭某个法官可能不能准确地运用证据和认定事实并做出公正裁判，我们完全可以通过建立对审判委员会成员的回避制度来完善它而不是废除它。
再次，在现今中国的制度背景下，司法尚未完全独立。表现在：其一，司法机关的设置与行政机关相对应，完全按行政区划设置，这就为行政干预司法打开方便之门；其二，各司法机关的人事权、财政权都归属于地方，从而使司法机关难以摆脱地方的干涉和影响；其三，各地各部门的领导就是各地各部门的最高权威，直接结果就是各级部门内部的行政气氛相当浓厚，法院也不例外，法院院长实质就是法院的行政首长。因此当某一案件涉及当地行政领导或法院院长时，在这种情况下只有整个法院回避，才能做到案件审理公正，而我国刑事诉讼法却只规定了当事人可以申请法官个人回避，而没有就当事人申请法院全体回避的权利作出相应的规定，不能不说是一大遗憾。
笔者举上述事例仅是为了说明：刑事回避制度带来的种种问题都是由于该制度的设计脱离了中国的现实国情所造成的。
各民族文化传统和各国的不同社会现实对法律制度有着深刻的影响，这早已是学者们的共识。孟德斯鸠是最早关注历史文化因素对法律影响作用的法学家之一。他指出，一个现实社会中的法律并不是一组普遍有效的分类原则，而是特定人们的文化的组成部分。法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、人口、宗教都有关系。（注：参见［法］孟得斯鸠著：《论法的精神》（下），商务印书馆1978年版，第421页。）德国历史法学派的代表人物萨维尼则认为，法律制度是特定时代、特定人们文化的一部分，它的发展依赖于民族精神。（注：参见［德］萨维尼著：《论当代立法和法理学的使命》，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第526页。）在中国现今诉讼法学者中也有不少人认识到这一点，如龙宗智先生就提出了中国司法改革应奉行“相对合理主义”，他提出法治建设就中国而言，“在总体上只能放在中国的社会大系统内进行，要充分考虑中国的国情与现实。一方面不能削足适履，不顾本土状况而完全根据某类西方国家的模型来塑造中国的法治；另一方面，承认法律多元不能因此而否认公理的一元性，承认基本原则的弹性不能以此来否认其质的内在规定性。”（注：龙宗智著：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第8-9页。）这一理念应用到回避制度的设计上就是：一方面我们要肯定“自然公正”法则作为普遍的规则，有其真理性的作用和价值；另一方面，我们在肯定“自然公正”的同时，又不能忽视中国传统文化和现实国情对刑事回避制度实行效果的影响。正因为如此，如何找到两者的最佳结合点才是我们所应该关注的。
二、我国刑事回避制度的立法缺陷
我国现行刑事回避制度的规定在其结构体系上相当完善，但由于其在设计理念上的偏颇，用西方法治发达国家的立法标准过高地估计了中国司法人员的素质和公民的法律意识，依此设计的具体制度忽视了中国的现实国情，实践中导致了诸多问题。
（一）回避理由的设定不合理
刑事诉讼法规定了五种回避理由：一是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；二是本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；三是担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；四是与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的：五是审判人员、检察人员、侦查人员接受当事人及其委托的人请客送礼或违反规定会见当事人的。
1.第一种理由规定的必须回避的亲属范围过窄。按刑诉法规定，回避制度中的近亲属仅包括当事人的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。那么所谓近亲属实际是指部分直系血亲、同代旁系血亲和配偶，其中并不包括祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等直系血亲及除兄弟姐妹之外的旁系血亲，如堂兄姐妹；也不包括直系姻亲关系，如公婆与儿媳；更不包括旁系姻亲，如姐夫和舅母等。由此可见，回避制度中所指的近亲属只占亲属中很少的一部分，人们通常认为很亲近的一些亲属如叔伯、舅姨、公婆等，则未纳入必须回避的亲属范围。但由于我国古代家庭本位社会，人们极其重视亲情，表现在司法中就是重情轻法，形成陋习并影响至今。在当代中国社会司法实践中“情大于法”、“以情代法”、“以情乱法”的现象仍然十分严重。具体就是：当事人打官司都会去找熟人、拉关系。社会上广为流传的“以事实为依据、以法律为准绳、以关系为关键”和“案子一进门、两边都托人”的顺口溜，就是这种情况的真实写照。基于亲情是最容易导致法官审判不公的常见原因之一，而我国刑事诉讼法却把必须回避的近亲属只限定在十分狭小的范围内。这与我国上述社会现实极其不符，从而使那些在近亲属以外的实际上十分亲近又十分为人们所看重的亲属在诉讼中可能不回避，这就可能导致诉讼程序上的某种不公正，当然更可能导致判决结果的不公正。
2.第二种理由采用的是模糊立法的形式，何谓“利害关系”并无相关司法解释，学理上认识也不相同，即可能指司法人员的物质利益，也可能指其法律上或道德上的利害关系。而且“利益”又不能量化，其含义外延很多，不同的人处于不同的位置就会有不同的理解，实践中难免产生争执。因此把与本案有利害关系作为必须回避的情形就显得极为不妥，这不仅会因为太富弹性而弱化其适用效力，而且可操作性也同样会被弱化。同时这种规定对于整体素质不高的法官和法律意识相对较低的公民来说，想让他们了解并十分准确的运用就显得勉为其难。
3.第四种理由采用的也是模糊立法的形式，尽管法律对这一回避情形限制了条件，即如果有关人员与本案当事人有“其他关系”，经法院确认可能影响案件公正处理，才会被决定回避，但“其他关系”范围多大仍然是模糊的。这种模糊立法的最大弊端在于：要么造成权利人滥用权利，要么给司法机关过大的自由裁量权。虽然当事人和法官对此有不同的理解，但最后“可能”与否的决定权在法官手中。这就为法官在案件审理过程中作出违背程序正义的裁判提供了可能。
4.第五种理由虽然规定了法官违反规定会见当事人及其委托的人时，当事人及其法定代理人有权要求他们回避。但如果审判人员在庭审之前会见当事人是否属于“违反规定”却没有明确界定。“事实上，如果审判人员在庭审之前单方会见当事人，充分听取他的陈述、申辩，往往就会先入为主，案件尚未开庭审理，是非已在心中形成定论，就有可能导致裁判出现偏差。”（注：陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第159页。）
（二）刑事回避制度的举证责任不明
对刑事回避制度规定的几种情形的举证，法律没有明确规定有谁负责，但根据“谁主张、谁举证”的一般诉讼原则，举证责任应在当事人。但是，在实践中法院在组成合议庭之前，并不听取控辩双方对于法官是否具有裁判者资格的意见，而是要求当事人对业已组成的合议庭的成员提出回避要求。试想在当事人对法官的基本情况不甚清楚和中国现实司法人际关系错综复杂的情况下，当事人仅凭一张合议庭组成名单怎么可能提出充分的证据证明法官符合回避的条件呢？即使当事人怀疑审判人员有明显偏袒一方的情况时，由于无法说明具体理由或提供有关证明材料证实审判人员具有法律规定的应当回避的情形，而不能依法申请审判人员回避。在当事人对法官的中立性保持高度怀疑的情况下，法官的判决怎能得到社会的尊重和信任呢？
（三）刑事回避制度未规定“全体回避”，仅规定了法官的个人回避
现行回避制度维护的是单个法官的中立性和无偏私性。但是一旦案件因社会舆论的影响而导致一个法院的任何法官都难以维护公正的审判，一旦因为权势部门或高官的干预而导致整个法院无法独立审判，或者一旦因为法院院长本人就是案件的有关当事人，由法院的任何法官主持审判，都无法保持中立性，法院的审判过程和判决结论也很难产生公信力。在中国目前的制度背景下，法院还不能做到完全独立，任何权势部门或高官的干预都可能对审判公正产生影响。尤其是在法院院长成为当事人的情况下，因为院长不仅是一家法院的最高行政负责人，而且还是该法院的首席法官，审判委员会的主持人。在具有高度行政氛围的法院内部，指望某一法官在审判中作出与院长意见相左的判决，这是违背人性的苛求。在这种情况下，只有整个法院都回避才能保持审判的公正，而我国刑事诉讼法却只就法官个人回避作出了规定，并没有就法院回避（即全体回避）作出规定，不能不说是一大遗憾。
（四）没有明确法官违反回避的法律责任
刑事诉讼法虽然就当事人申请回避和就司法人员自行回避作了规定，却未就司法人员应当回避而没有回避承担的责任作出规定。虽然刑事诉讼法第191条规定二审法院在审理过程中如果发现一审过程中审判人员应该回避而没有回避的情况应该撤销原判、发回重审。但此项规定只对案件本身进行约束，对法官个人承担怎样后果仍未涉及。而中国古代立法却早就有关于法官违反回避制度应承担相应责任的规定。如《明律·刑律·诉讼》中规定：“凡官吏于诉讼人有服亲及婚姻之家，若得授业师及旧有仇嫌之人，并听移文回避，违者笞四十，若罪有增减者，以出入罪论。”试想古人尚能有如此之规定，而今人却没有很好的继承，只能说又是一大遗憾。
三、程序化的刑事回避制度设计
安排设计一种制度应当明确的是：制度实践的社会效果更大程度上取决隐藏在制度背后的社会大背景，而不仅仅是制度设计本身。所以刑事回避制度的具体制度的设计要在充分肯定“自然公正”原则的指导作用下，紧密联系中国现实国情，不能顾此失彼，并努力找到两者的最佳结合点，这样才能设计出符合中国国情的、理性的刑事回避制度。
（一）回避理由的完善
回避理由是回避制度的核心内容，回避理由设计的合理与否，直接关系到回避制度是否科学完善，也会影响到刑事程序的公正性。具体设计时我们要做到，一要具体细致、便于操作；二要所涉内容要求能有效保障程序的公正性。
1.要认识到我国是一个有着两千多年的封建历史的国家，重情轻法思想根深蒂固。这就要求我国在设计回避制度理由时必须扩大现行刑事诉讼法关于回避亲属的范围，尽可能把一切可能影响公正的人情、亲情关系都纳入其中。这一点我们从中国古代立法和现代西方立法可以得到某些启示，如《唐六律，刑部》中规定：“亲谓五服内亲，及大功以婚姻之家，并授业经师为本部都督、刺史、县令、及府佐于府主，皆同换推。”德国《刑事诉讼法典》第22条规定的必须回避的亲属是指“法官与被指控人或被害人是直系亲属或直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或在二亲等内有姻亲关系。”可见中国古代立法和德国立法就必须回避的亲属范围规定都是相当宽的。因此，考虑到中国的现实国情，笔者建议刑事诉讼法第28条第1项就可以改为“是本案当事人或当事人的四亲等内血亲或三亲等内姻亲的。”
2.要认识到模糊立法的弊端。从立法上把第二种理由中的与本案有“利害关系”和第四种理由中的有“其他关系”具体化，以免因不同法官理解不同而导致不同的适用效果。
首先，关于何谓“利害关系”，笔者认为这里的“利害关系”是指实体法上的利害关系，即本人或近亲属是一方当事人的债权人或债务人，本人或近亲属是一方当事人的监护人或雇主，本人或近亲属是一方当事人的财产管理人，本人或近亲属与一方当事人之间存在严重的敌视关系的。
其次，关于何谓与本案当事人有“其他关系”，我们可以借鉴最高人民法院《关于严格执行回避制度的若干规定》中所做的界定：一是审判人员不仅与当事人有亲属关系应当回避，而且与本案的诉讼代理人或辩护人有夫妻关系、父母关系、子女关系或同胞兄弟姐妹关系的也应当回避。二是对审判人员因与涉案当事人之间存在可能影响案件公正审理的其他关系也应当回避，即审判人员未经批准，私下会见本案当事人及其代理人或辩护人；为本案当事人推荐代理人、辩护人或者为律师、其他人员介绍案件；接受本案当事人及其委托人的财物、其他利益或者要求当事人及其委托人报销费用；接受本案当事人及其委托人的宴请或者参加由其支付费用的各项活动；向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或其他物品或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予好处的。
（二）增设“全体回避制度”
司法实践中，当某一案件的处理结果涉及地方国家机关或者主管部门负责人的私人利益乃至地方部门利益时，在某一法院对案件进行管辖很可能损害公正审判，当事人对法院整体的公正性有合理怀疑的情况下，法律应当赋予当事人申请变更审判法院的权利。即赋予当事人申请“全体回避”的权利。当然，建立当事人申请“全体回避”制度的前提，应当是在当事人提出这种申请之后，原来的管辖法院立即无条件地将案件移交上级法院处理。否则，由原审法院自行决定自己是否拥有司法管辖权，这同样是“做自己的法官”。可具体规定为，有管辖权的人民法院因案件涉及地方国家机关或主管部门主要负责人的私人利益或地方或部门利益不宜行使管辖权的，当事人可以请求上一级人民法院审判或由上级法院指定管辖。
（三）增设“无因回避”制度
西方有一著名的箴言：“正义不仅要实现，而且要以人们都能看得见的方式实现。”从这一层意义上讲，外观上的公正比实体上的公正更显重要。而要实现外观上的公正，就必须让人们不会对司法官无偏私审查存在任何怀疑。这种怀疑产生的原因是多方面的、不确定的，甚至可能没有明确的理由。而中国的现实是司法工作人员人际关系错综复杂，透明度不高，当事人尽管怀疑司法人员可能偏袒一方，却未必能够说明具体理由，提供有关证明材料证实司法工作人员具有法律应当回避的情形。而按现行刑事诉讼回避制度的规定，举证责任应在当事人，这无形中限制了当事人的申请回避权，这也是申请回避制度难以落实的重要原因。
鉴于此，笔者建议借鉴国外立法经验，吸收国外立法关于“无因回避”制度的合理成份，建立中国自己的“无因回避”制度。大部分国家的“无因回避”都是指申请人不必说明任何理由即可申请司法工作人员回避的制度。如英美等国在刑事诉讼中，被告人都有权要求陪审员“无因回避”。笔者认为，在中国要建立完全无任何理由的“无因回避”是不现实的。这样当事人就可能滥用申请回避权或借此来拖延审理时间，造成司法资源不必要的浪费。适合我国的“无因回避”制度应该是：立法上明确规定“无因”并非没有任何理由，而是当事人申请回避的范围很宽泛，只要是当事人对司法人员审理案件的公正性有合理怀疑的理由就能成立。这样，无形中将回避的举证责任归司法人员负责，至少可以降低当事人证明回避理由成立的证明标准，只要证明具有一定可能性即可。
当然，建立“无因回避”制度有其弊端，如当事人可能依此规定来滥用申请回避权或借此来拖延诉讼。对此问题笔者建议：法律可规定对于申请回避的，经审查其理由是“明显无理”的，可对之进行一定惩罚，如采取罚款等措施，来消除这一弊端。
（四）明确司法人员故意违反回避制度的法律责任
对于审判人员明知具有应当自行回避的情形之一，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的，有关法律法规规定了相应的制裁措施。如《人民法院审判纪律处分办法》第24条规定，故意违反回避制度，影响案件公正审理的，给予警告至记人过处分；最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第7条规定，对于审判人员违反上述规定的，当事人、诉讼代理人、辩护人可以向法院、纪检监察或其他有关部门举报，受理举报的部门应当及时处理。笔者认为，上述文件规定的责任太轻，不足以制止故意违反回避制度的行为。因为故意违反回避制度，说明司法人员在主观方面具有徇私动机和枉法故意，而且司法人员违反回避制度所作出的取证行为、审判行为和其他职务行为极可能对司法公正产生消极影响，所以对于这种严重行为仅给予各部门的内部处分不足以起到威慑制止作用。因此，笔者建议，立法应明确规定，司法人员故意违反回避制度的，应一律给予行政处分，其中构成犯罪的应依法追究刑事责任，故意违反回避制度所作出的职务行为均属非法，一律无效。
（五）关于“审判委员会成员”的回避
笔者认为，在我国审判人员整体素质偏低、审判制度和程序不健全的情况下，取消审判委员会的做法是不可取的。毕竟，审判委员会的存在，可以做到集思广益和集体把关，使重大、疑难、复杂的案件得到较好的处理，较好地实现司法公正。当然对于其弊端，我们可以通过对改革加以完善，而设立当事人对审判委员会成员的申请回避制度就是有效的措施之一。
具体在立法上可明确规定：（一）当案件需要由审判委员会讨论决定的，应当在一定时间内通知当事人，并告知审判委员会成员名单；（二）如果审判委员会成员与本案当事人或案件有利害关系，可能影响公正处理的，应当自行回避，当事人也有权要求其回避；（三）合议庭在向审判委员会提交案件时必须同时提供书面性判决意见，以供审判委员会参考定夺。
标签：法律论文; 法官论文; 利害关系论文; 回避制度论文; 刑事诉讼法论文; 司法确认制度论文; 社会改革论文; 立法原则论文; 审判委员会论文; 司法公信力论文; 社会观念论文; 法院论文;