也谈犯罪的社会危害性——关于社会危害性的再认识，本文主要内容关键词为：危害性论文,再认论文,社会论文,也谈论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国刑法中一个颇有份量的概念：“社会危害性”，如今受到了来自方方面面的抨击，有的学者认为社会危害性与罪刑法定主义相矛盾（注：参见樊文：《罪行法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》1998年第1期，第26-28页。）；有的学者从司法理论的角度，论证在犯罪概念中应当消解社会危害性，并用刑事违法性来取代它，成为犯罪的唯一特征（注：参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。）。以上种种论述，反映出一种西方的“法治”下形式理性思想的树立，应该说是一种进步。但是，传统的社会危害性理论真的一无是处吗？它们存在的不足是否可以通过对它们的重新诠释来加以弥补？社会危害性这个概念在刑法中究竟在哪方面起到了刑事违法性所不能取代的作用？这些是本文所要加以关注的，只有弄清和阐明了社会危害性的应有内涵，才能为它在刑事法中找回自己的位置。
一、争论与理解
（一）关于法定犯罪概念与社会危害性的理解
我们认为，对于社会危害性理论最有力的批评在于，在我国目前的刑法理论中，关于犯罪的法定概念的论述被认为是体现了犯罪的社会危害性的实质性内容，并成为在刑事司法中用以决定某一行为犯罪性的超法律标准，而社会危害性，就因此被理解为一个决定是否成立犯罪的最模糊的概念（注：参见樊文：《罪行法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》1998年第1期，第26-28页。）。但是，社会危害性的内涵与犯罪概念的规定是不应该等同的。试看我国1979年刑法中犯罪概念的规定：“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设，破坏社会秩序，侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民人身权利，民主权利和其他权利，以及其他显著危害社会的行为，依照法律应受刑罚处罚的，都是犯罪。但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”一些老一辈的刑法学者在评价这个概念时认为，它揭示了在我国犯罪对社会主义国家和公民权利具有严重社会危害性的实质，是实质特征与法律特征的统一（注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第14页。）。可是，分析这一犯罪概念，我们却难以发现，它究竟在什么地方反映了“社会危害性”这一观念。如果认为上面概念中所罗列的侵害一系列犯罪客体的行为就是社会危害性的反映的话，那么就相当于说，事物的表现形式就是其本质。在这个犯罪概念中，学者在理论上将社会危害性的含义套用在这一系列规定之中，而这不是社会危害性自身观念的反映。
在理解社会危害性这一观念时，我们应努力把握其内涵：即行为对于社会的危害。它的关键之处在于“什么是危害？”，而不是对于法定人的犯罪客体的总结。这种在法律上规定，侵害了什么客体为犯罪，是以法定的形式对于已具备社会危害性的行为的类型表述，而没能反映什么是社会危害性，以及社会危害性在刑法中应居于什么样的地位。关于社会危害性的应有内涵，现行犯罪概念它既不能作以解答，因此又怎么能认为上面的规定就可以等同于社会危害性的内容呢？
引起学者争议的还出现在后面的但书中。1979年犯罪概念的但书规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”许多学者认为，这句话充分体现了社会危害性作为决定犯罪成立与否的实质性标准，而这又体现了实质标准与规范标准之间的对立与矛盾（注：参见樊文：《罪行法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》1998年第1期，第26-28页。）。我们认为这种观点值得商榷。如果认为从这一点上体现了实质标准与规范标准的冲突的话，那么就不能否定，在法定犯罪概念中，实际上占据主导地位的是犯罪的法定形式。对于从各种客体（今天有人称之为法益）的列举，以及依照法律应受刑罚处罚的表述上看，恰恰是法律规定的标准在起主要作用。为什么要列举那么多客体呢？因为这些客体在刑法分则中都是受到法律保护的，对于侵犯客体的行为，依照法律要受到处罚。依此，我们同样不能否认，在这一概念中的确存在着以社会危害性来消解法律规定的意义。因为它体现了这样一种思想：即使是法律规定的犯罪，如果社会危害性显著轻微，则不认为是犯罪。且不说这反映了我国刑法规定中的笼统——在关于犯罪成立的条件中没有承认关于违法的量的程度规定，符合构成要件但在量上不足以达到犯罪程度的行为，只能在法律之外由社会危害性量定的办法来加以区分。但值得注意的是，社会危害性的标准在这里只适用于取消犯罪性上，而不能规定行为的犯罪性。
因此，在理解社会危害性是一个什么样的范畴时，我们首先要明确它的目的，运用社会危害性理论而不是将它作为一个与刑事违法性并驾齐驱的，共同决定着行为是否成立犯罪的标准。社会危害性应是居于刑事违法性的上位，属于一种形而上学的范畴。不能把关于各种社会危害性的行为的类型性，范围性规定当作它的内涵，而后又用这一笼统的规定在司法实践中指导定罪，并将这种指导性归之于社会危害性的指导。从这里，我们只能看出，将法律关于犯罪的笼统规定与司法中定罪联系所导致的错误，却不能将这种错误归之于社会危害性的身上。
（二）社会危害性是一个应然范畴
社会危害性是一个应然范畴，它所解决的是刑事违法性所解决不了的问题——犯罪应当是什么？有的学者提出，“社会危害性的致命弱点在于，在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性。因而，它又从本质上放弃了犯罪的实质性概念。如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性，显然，危害社会的并不都是犯罪，那么区别犯罪与其他危害社会的行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑法是否禁止这个行为，也就是行为的形式违法性。这种所谓的实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西（注：参见李海东者：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年5月第1版，第7页。）。这种看法具有一定道理，社会危害性之所以被当作是一种流于形式化的标签而被反对，在很大程度上就是因为人们将社会危害性作为一种与刑事违法性并列的，具有在实际指导犯罪成立与否的标准。在这里，社会危害性被认为是已经设计好的固定称谓，当行为从刑事违法性角度看符合规定时，行为就被赋予了具备社会危害性的标签。因此，这里的社会危害性，是一个只具有固定的标准而无任何实质性内容的模式。社会危害性的这种理解导致了社会危害性难以发挥其应有的作用。但是，如果排除了社会危害性的规定，在刑事法中就能够解决犯罪的实质问题吗？有学者提出用“法益侵害”这个概念来作为犯罪的实质内容，理由是：“因为法益侵害中的法益是以法律所保护的利益为其实体内容的，正是这种利益的相当重要性，才有可能成为刑法所保护的客体。但这种利益又不是泛泛而论的一般利益，而是法规所保护的利益，就使得法益的认定上具有规范标准，进而使得实体内容与规范标准有机的统一起来”（注：参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。）。但对于这一观点也可以提出质问。第一，法益作为一种实存利益的判定标准是什么呢？因为法益说认为法益作为一种具体存在的利益所代表的利益是与其规范不同的实质内容，所以就不能从法律规定中寻找标准，而只能依据社会的伦理判断，这与社会危害性的认识其实无本质区别。第二，当法益所代表的实质利益与规范相冲突时，究竟认为法益时依据实质性而存在呢？还是依据规范性而存在？如果是依据后者，则法律规定的利益，行为侵害了则为犯罪；法律未规定的利益，行为侵害了，就不认为侵害的是法益，也就不认为是犯罪。那么法益的实质性到底起不起作用呢？而犯罪与法律的规定之间又体现了一种什么样的关系呢？犯罪是依据法律而产生的还是一种具有反伦理性的事实呢？这些超越于形式违法性标准之上的价值思考，除了以一种位于更高层次的范畴来理解，否则只能陷于司法机械主义的困顿。
二、社会危害性的应有内涵
除去将社会危害性降格为一种实然性的定罪标准之外，社会危害性遭到的另外一个抨击就是它的内容。有学者认为：“社会危害性是一个社会的政治评价，因而，它并不是一个法律规范上的概念，如果站在不同的角度上或层面去认识会有不同的理解（注：参见樊文：《罪行法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》1998年第1期，第26-28页。）”。这种理解提示了社会危害性在内容上的匮乏性，因为作为一种内容模糊的规定，无论是作为实在性标准还是作为应然的理念，它都是不足取的。但学者认为，社会危害性是一个社会政治评价，站在不同角度层面去认识会有不同的理解，这种完全否定社会危害性具有普遍意义的观点是值得探讨的。
应该说作为一个应然性概念，社会危害性一词的确存在着一定的模糊性与不确定性，这是它作为一种理念存在的必然特征。在对社会危害性的观念理解上，不存在一个绝对的权威性观点。但这也恰恰成为社会危害性概念之所以应该存在而且应该保持其生机的重要原因。虽然人们不能从自己的观点去理解犯罪，但关于犯罪的理解与争议应该持久存在，并形成一种趋势来影响立法，而且作为应然性概念，社会危害性的内涵又远远超越于固定法律模式之上，它不应该随立法者的意志的转移而转移。在这一点上，它又是具有监督立法随意性的稳定和普遍的特质。
很久以来关于社会危害性的内涵的争议就一直存在。有所谓事实说，法律说，属性说之争（注：参见青峰：《犯罪的社会危害性新论》，《法学季刊》1991年第3期，第24页。）。事实说认为，社会危害性是指行为在客观上实际造成或可能造成的危害；法益说认为，社会危害性是指对于刑法所保护的一定社会关系的侵犯或破坏；属性说认为，社会危害性是因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为属性。这三种说法分别从事实特征与法律属性两方面来说明社会危害性的内容，但又不完全。因为社会危害性是一种从理念上去解释某一行为之所以应该受惩罚的原因，但无论事实说还是法律说都只是从形式上规定了犯罪行为的特征，却并未指明其根本原因。事实说认为行为的社会危害性是一种事实，是给社会造成或可能造成损害的事实，但决定成为损害事实的原因何在？不得不又从法益说中寻找答案。但法益说又与形式的违法性没有原则区别，它只从刑事法的规定上解决了有哪些法益受到损害应被认定为犯罪，而没说明何以那些法益应认定为应受保护的法益，也未说明行为自身的无价值性，所以，上面的观点实际上仍然是在实定法中绕圈子。
一种将社会危害性理解为主观恶性与客观危害性的观点目前在理论界较为通行（注：参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第129页。），这种观点回答了以往许多社会危害性理论所未能回答的行为的否定性实质。一是行为中的主观恶性，它体现了行为人的人格的可非难性；另一个是客观危害，它体现了行为对被害客体所造成的事实破坏。它排除了传统理论中将社会危害性仅理解为客观上的事实危害的弊端，首次在社会危险性中加入了关于人本身的危害性的内容，从而完成了对于行为的完整评价。
但社会危害性的内容不应只是限于行为本身的评价，虽然从行为的形式来看，这两个方面似乎已将行为的全部特征概括在内。但如果只囿于这种理解，那么仍然是在实定法的层面，根据预先已经设定了范围的形式法律评价而评价犯罪，这样仍免不了将它作为注释法上犯罪成立的标准。因而，要从应然的角度去理解社会危害性，就应该不仅从事实认识上去理解社会危害性，而且要从价值的角度对社会危害性重新认识。认识什么是行为的社会危害性，并不仅仅是指行为的具体特征，而更重要的是社会以一种什么样的眼光来看待行为。
我们认为，社会危害性如果要上升到一个更高的理念层面，就应当在其原有的两个要素：客观危害与主观恶性之外，加入第三要素——社会相当性评价。如果缺少了这一要素，就会导致对行为的法律评价缺少前后一致的标准，而成为任意的规定。以迷信犯为例，在论证迷信犯是否具有社会危害性时，目前的通行观点是持否定态度。学者们普遍认为，迷信犯之所以不成立犯罪，是因为从主观恶性上看，行为人虽然具有损害别人的目的，但却由于在客观上使用根本不具有威胁性和破坏性的手段而阻却了犯罪的成立。而这种客观上的不能又决定了行为人的主观恶性显然不是那么彻底。因而，社会危害性也就不存在了。但是相反的例子：在古代社会迷信犯却是一种可以处以极刑的犯罪。犯此罪者虽然未达到目的，仍被认为有罪，道理何在呢？是因为从行为的社会危害性上看行为人的主观恶性和所造成的客观损害发生了变化吗？显然不是。也许法益说者会从刑法保护的不同法益为根据来解释这一问题。但这仍然是不可理解。说一种行为过去被认为有罪而现在之所以不是犯罪就是因为该行为在现行刑法上未被规定为犯罪，这相当于什么也没回答。但是，在理解法律发展的理性化进程中，对这类问题却要求有一个超越于注释法层面的更深刻的解释。由于人类文明的发展，社会伦理对于这一类问题的态度产生了巨大的变化，在古代巫术和心恶被认为是违反了人类最基本的伦理道德的行为而受到严厉的谴责，进入现代社会，由于科技的发展和理性的复兴，社会伦理评价变得相当宽容，巫术和心恶受到的谴责被降到了道义的层面上，这就是迷信犯不再被认为是犯罪的本质原因。而刑法上所保护的法益变化只是适应这种伦理评价变化的一种法律上的表现而已。
社会相当性作为一种伦理评价，它是以社会上的主流伦理评价为其依据的。为何要采用伦理评价这种相当模糊的概念呢？这是因为在社会生活中占主导地位的观念并不是可以明确的用语言加以描述的。以前有所谓统治阶级意志说的阶级观念作为评价犯罪的依据，至今仍有学者认为社会危害性所体现的是一种阶级性的犯罪本质标准（注：参见樊文：《罪行法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》1998年第1期，第26-28页。），但这是不妥当的。统治阶级的意志在社会上的确可以作为一种主导性的意志而对社会生活、法律规定施加影响，但追根到底还不过是对于社会主导文化的一种反映而已。一般而言，主导文化与统治阶级意志具有一致性，但当二者存在矛盾时，则往往是统治阶级意志加以调整来适应社会主导文化，而且主导文化总是对统治阶级意志起着潜移默化却又是支配性的作用。
在大陆法系刑法理论中存在着法与伦理关系的争论，在这一争论中，焦点集中于法益保护与伦理维持的观点的争论之中。作为对于违法性的不同认识，法益保护的观念认为，只有法益的侵害才具有违法性；而伦理维持的观点则认为，违法性的特征在于违反文化规范和缺乏社会相当性。（注：参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第31-34页。）这两种观点，直接导致了立法对于犯罪的规定上，前者主张只有法益受到侵害时才成立犯罪，但后者则主张只要行为违反了一定社会伦理规范就成立犯罪。这与我国刑法理论中法益说与社会危害性说（假设包括社会相当性认识）具有相似之处，其直接本质在于法与伦理之间的关系问题。但大陆法系与我国争论的层面是不同的，大陆法系中，伦理维持与法益说的争论是在立法的意义上开展的，而在司法上的定罪则统一用形式的违法性说；而我国的争论则显然是在司法层次上进行的，因而社会危害性说由于其模糊，不确定，理念性而受到种种谴责。实际上，这是由于人为的将社会危害性降格而造成的。而社会危害性中的伦理观念，则具有法益说无法比拟的作用。正如大陆法系伦理维持的观点认为，如果说违法性是指违反规范，但说违法性是违反规范，等于什么也没说，不具有实质意义（注：参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第33页。）。因此即使在上位层面，我们仍坚持社会危害性的主张。
三、社会危害性观念的意义
（一）社会危害性观念解决了法与伦理之间的关系
一直以来，困扰着法学家的一个问题就是，在法与伦理之间究竟是法在指导着伦理，还是伦理在指导着法律。大陆法系国家因而有法益保护说与伦理维持说之争，如上所述。而我们看来，这个问题可以分为不同层次加以理解。一种是在法的实践层次上。在这一层次上，法益说显然应该占据主导的地位。因为在法的实施过程中，作为更重要的因素是法的明确性和形式性，这是罪刑法定主义的要求，如果确定犯罪性质的法律不明确规定行为的类型，如果在评价行为是否成立为犯罪时不依据这种明示的法律标准，法律就会被破坏。人们的社会秩序安全也就不会有保障，以伦理价值直接指导司法会使社会陷于法律虚无主义的状态。但是，在另一个层面，也即法的理念上，伦理标准所起的作用是不可替代的。正因为法律标准无法说明自身，因而说明法律标准自身的，必须是伦理的相当性评价（行政刑法也许是个例外），也只有从社会的主文化流中寻找依据，法才具有其成立正当性的根据，否则国家又难免会重蹈二战时国家和法律至上的覆辙。因此以社会相当性评价作为主要内容的社会危害性说是维持法与伦理道德之间平衡的理念，是保持法律生机与活力的源泉，只有从其中出发，才有可能进行适时立法和法律修改，保证法律的正当性和合理性。
（二）社会危害性在法律实践中的意义
法律实践并不是一味地拒斥超越于形式之上的原则的指导，至少在某些情况下不应该如此。尽管在某一特定的时期，人们往往要求法律的形式合理性要优越于实质合理性，但在司法实践中，不注重公平，正义的观念，就容易导致司法机械主义。英国的著名法官丹宁勋爵就此认为：“作为法官的基本信念是，法官的作用就是在他面前的当事人之间实现公正，如果有任何妨碍做到公正的法律，那么法官所要做的全部本分的工作就是合法的避开——甚至改变——那条法律（注：参见刘庸安，绪文镇译，〈英〉丹宁勋爵著：《家庭故事》，法律出版社1999年版，第174页。）”。社会危害性是以其中的社会相当性的伦理观念来支撑起刑法的理念的，因此，当法律所规定的行为明显的违背社会相当性的时候，就不仅仅要在立法上对该条法律进行修改，在法律实践中，作为法官也有责任将法律的解释进行扩大或缩小，但是必须要求是进行有理由的解释，否则法律的公正性就会成为法官滥用权力的借口。
目前，在我国刑法理论界中，流行着一种排斥法官自由裁量权的概念。有的学者认为：“在形式合理性与实质合理性冲突的情况下，我们应当选择前者而不是后者，因此，在犯罪的概念中，对于认定犯罪来说，刑事违法性是根本标准，社会危害性离开了刑事违法性就不能成为犯罪的特征（注：参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。）。”但是，选择形式合理性是否就不考虑实质合理性了呢？如果在遇到二者矛盾时只考虑如何是刑法保持形式合理性，而在立法又陷于滞后和缺乏适时性时，如何来保证公平和正义得到实现呢？正如倡导司法能动主义的丹宁勋爵所说：“如果我们不做任何前人没有做过的事，我们就会呆在一个地方，法律将停止不前，而世界上其它事情将继续前进（注：参见刘庸安，绪文镇译，英国高等法官丹宁勋爵在《派出诉派克案》中的判词——转引自刘庸安，绪文镇译，〈英〉丹宁勋爵著：《法律的训诫》（首语）。）。”因此我们主张有限制的以社会危害性作为犯罪成立的标准，这种限制体现为以下两点：
1.在取消行为的犯罪性方面，可以根据社会危害性的理念作出有利于被告人的解释，这其实也就为我国刑法的但书提供了一种理论上的依据。但书中的“情节显著轻微”，一方面意指实施符合构成要件行为的程度，而在更高的层次上也可以理解为社会危害性程度。因为在社会危害性中，占主导地位的是社会相当性认识，因此情节轻微就不仅指行为的本身造成的危害不大，体现的主观恶性不强，而且即使从社会伦理评价来看，也没有达到相当性的程度。有人认为关于社会危害性的程度问题，应该被纳入构成要件讨论范围。但实际由于构成要件规定中并不含有相关量的判定，因此不能为但书找出法律上的论据。社会危害性的这一作用与罪刑法定精神也并不违背，虽然罪刑法定要求法律规定具有明确性，但罪刑法定的设立宗旨，是为了保障被告人人权而设定的，所以从这一宗旨出发，取消犯罪性的社会危害性规定，很显然是不违背罪刑法定主义的要求的。
2.最具争议的观点在于，能否以社会危害性作为确定犯罪成立的实质依据。目前我国大多数学者持反对态度，认为这是导致司法擅断的原因。虽然如此，但我们认为，即使在定罪中一定要坚持形式违法性原则，但在量刑时亦应考虑到社会相当性的评价，如果行为具有一定的社会伦理性，应尽量在适用刑罚时加以考虑，这一点也是大陆法系新旧派理论结合的主张，在其刑法中也有所体现。如日本修正刑法草案第48条规定：“刑罚应当根据犯罪人的责任量定。刑法适用时，应当考虑犯罪人的年龄，性格，经历与环境，犯罪的动机，方法，结果及社会影响，犯罪人在犯罪后的态度及其它情节，并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”