从事实状态到法律制度——罗马法中的“姘居”，本文主要内容关键词为：法律制度论文,事实论文,状态论文,罗马法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
今天，婚姻已经不是唯一的组成家庭的方式，非婚同居是当前各国都普遍存在的现象。欧洲的很多国家已经在立法上做出反应，如北欧的瑞典、丹麦等国，将非婚同居在一定程度上同婚姻等同起来；另一些国家积极对其进行与婚姻相区别的规范，如荷兰、比利时和法国，而在另一些国家非婚同居仍是法律没有规范的事实现象，比如在中国和意大利。在日趋多元的价值观下，中国的非婚同居现象已经越来越多，并且为越来越多的人所认可。①“非婚同居不是被发明的，而是从来就有的……同居不是新鲜的事物。”②早在罗马法中，我们就看到姘居作为一种与婚姻相区别的法律制度，已经可以产生法律上的后果。它经历了一个从事实现象到法律制度的漫长过程，最终成为罗马法中一种完备的法律制度。 一、前罗马时期的姘居 (一)古希腊社会中的姘居 希腊和罗马文化一脉相承是可以肯定的。但是是否“正是从希腊法中的姘居制度中产生了罗马世界中的姘居”，③其中的因果关系因为年代的久远和文献的稀缺似乎还不能得到令人信服的论证。可以肯定的一点是，早在前罗马法时期，在希伯来和古希腊社会，就已经存在了类似的姘居现象。 最初，丈夫在妻子之外寻找姘居的对象常常是因为妻子不能生育。这在古希腊是一种为法律所容忍的现象，即使没有妻子的同意，丈夫有姘妇也不构成通奸，这也是男人优势地位的表现。但是如果当着妻子的面把姘妇带回家，就构成了妻子提出离婚的原因，④同时这也是被社会舆论所谴责的行为。之后罗马共和国时期的喜剧作家Terenzio就在自己的作品里多次抨击古希腊的已婚人物养有姘妇的情况。⑤ 在古希腊社会中，有所谓的合法姘居和简单姘居之分，前者和结婚一样要履行一系列正式的仪式，需要先订婚，男子要正式表达与女子共同生活生儿育女的愿望，所生子女也与婚生子女的地位完全一样。⑥这与婚姻唯一的区别就是女子没有嫁资。⑦但这种形式很少被采用，人们更多的是采用简单的姘居，不需要烦琐的形式，一般是同奴隶、非常贫穷而没有嫁资的女人、有非法出身的女人，或是外国女人建立这种关系，因为根据古希腊的法律，只有在古希腊公民之间才能建立起有效的婚姻。这种同地位低下的妇女建立起来的稳定的非婚姻的同居关系，更接近于后来罗马法中的姘居。 (二)姘居产生的后果 在古希腊，姘居实际上是一种相当普遍并且被社会所容忍的社会现象。⑧古希腊社会的姘居制度产生的非婚生子女的地位和权利，直接由生母的身份决定。如果生母是自由人并具有古希腊的市民资格，那么姘居所生的自然子女就受法律的保护，可以在一定限制下对生父进行法定继承，但是如果生母不具有这样的身份，非婚生子女就要跟随母亲的身份，即使在生父没有合法继承人的情况下也不能继承其财产。事实上，姘居妇女的地位一般都很低下，常常是奴隶。在生母是自由人并具有古希腊市民资格的情况下，其生父可以通过一种特别的收养将自然子女的身份合法化，这种收养可以保证其一小部分的继承权。在没有婚生子存在情况下，这样准正的非婚生子女可以继承1000德拉克马(古希腊钱币)的遗产，在有婚生子女的情况下，只能接受这一数额的遗赠。⑨ 二、王政时期的姘居 早期的古罗马社会，也就是王政时期，指的是从公元前754年罗马建城的时间到公元前509年王政结束的这一时间段。 尽管很多人认为古罗马的姘居制度是古希腊姘居制度的直接后果，⑩但在早期的古罗马社会，虽然在法律上找不到记载，但是我们可以通过种种迹象认为这种现象是不为当时的社会所容忍的。 在这个时期的法律文献《十二铜表法》中，我们找不到任何关于姘居制度的痕迹，但是我们不能因此就断定在这一时期不存在这一现象，首先因为当时文献资料的缺乏，第二因为当时的法律条文有限，而私法的很多规则都是包含在没有文字记录的习惯法(mores et instituta maiorum)中的。 但是根据早期社会的氏族和家庭的各个方面情况，我们几乎可以推断这一现象尽管为立法所忽视，却不为社会所容忍。 首先，当时的社会有着严格的道德感，人们过着朴实的生活，以正式婚姻为基础的家庭是人们生活的基础和重心，他们奉行简朴和勤劳的生活理念，“这种生活理念超然理智，接近清教徒的习俗，不仅拒绝奢华，拒绝享受，更不接受安逸生活。农民深知种地艰辛，提倡节俭，反对铺张浪费。”(11) 其次，当时的古罗马社会，存在着对个人来自于内外两方的强大约束力。在古罗马的家庭中，存在着强大的父权，支配着他之下的全部家庭成员和家庭财产。关于他的权力(manus，后来被称为potestras)的强大，有过很多的论述，家父被认为是家庭的统治者，宗教仪式的主持者，家子的裁判者，甚至可以对家子执行死刑。(12)家庭内部事务由一系列带有宗教性质的规范(imores)来调整，包括婚姻的仪式和效果。 古老的婚姻的概念建立在共同生活和婚意(13)(affectio maritalis)上，由习惯法(mores)来判断是不是婚姻。只要合法的正式的婚姻(iustae nuptiae)才产生父权和夫权。(14)如果不存在合法的婚姻，就不产生丈夫对妻子和子女的合法权利。同时根据Modestino对婚姻的定义，(15)我们也足见当时的婚姻对于家庭和社会的重要地位。婚姻制度是罗马人幸福和繁荣的源泉，(16)罗马人对家庭和婚生子的重视，婚生子被认为是家庭圣火的继承者，(17)所以我们可以推定，正统婚姻之外的姘居现象是遭到社会的谴责的。而当时的家庭法，主要是由习惯法和风俗来调整的。如果妻子不育，丈夫可以以此为理由要求离婚，但是这不能作为已婚的丈夫进行姘居的理由，(18)有着深深根源的关于婚姻和一夫一妻制原则的习惯法，不允许在婚姻之外的姘居的存在。 如果丈夫对妻子不忠，这种临时的两性关系不具有法律上的意义，由于男性对女性的优势地位，男性的通奸不受法律的追究，这种关系实际上也不构成我们所说的严格意义上的姘居。 除了家父对家庭成员的严格要求，人们对道德和习惯法的遵守，还要受到来自家庭外部的控制。严格的道德风俗要求已经结婚的男子不能同时保持姘居的关系，个人对习惯法的遵守，最初由氏族对其成员进行监察，到了共和国早期，出现了监察官，仍然对公民的生活进行监察，丈夫的这种行为往往逃不过监察官的眼睛。(19) 我们可以断定，对已婚男子的姘居现象是为社会所不容的，实际上单身男子姘居行为也同样不被社会所容忍。 实际上，古罗马当时的道德和习惯不但不允许姘居，甚至不允许个人保持单身的状态。西塞罗在《论法律》中就明确表示了对单身行为的反对。(20)如同所有的古代的社会一样，不管是为了家族还是氏族或是社会的需要，古罗马的公民都被认为是应该结婚的，最初氏族就要求其成员都结婚并生儿育女，如法比亚(Fabia)氏族在其氏族规范中就要求所有的氏族成员都要结婚生子，这一要求也为成员所遵守。后来监察官取代了氏族的地位，仍然奖励结婚而惩罚单身。(21)实际上，想要不结婚保持单身状态的年轻人首先就根本逃脱不了家父的控制。而像在帝国时期一样不结婚，用姘居关系作为单身的替代，在当时是根本不可想象的。在这里我们可以看到古罗马社会和中国古代社会在这一问题上的惊人的相似，但是古罗马的道德风尚之后发生了彻底的转变，而中国古代社会的道德控制却一直严格没有放松。 但是单身青年婚前的临时的性关系并不被认为是对习惯法的违反，年轻人婚前有情人是正常的。(22)在这一点上，古罗马社会和中国古代的道德控制相比，仍然相对宽松。 三、古典时期的姘居 这里的叙述跳过了共和国时期，而直接到了帝国时期。因为共和国时期也一直延续了王政时期的严格的社会道德风俗，虽然也有人认为在共和国时期存在的姘居是被社会所容忍的现象，但是似乎在共和国的最后几年里，正如在所有社会的最后阶段，战乱和政权更迭使社会环境发生了变化，这时姘居现象才出现并逐渐增多，到了古典时期才开始引人注目。 作为帝国时期一部分的古典时期，也就是从公元前27年到公元305年间，姘居现象在古罗马成为一种相当普遍的社会现象，由此也给社会带来了一定的影响。但是这个时期，我们还不能说它已经成为一种为法律所规范的法律制度，它还仅仅是一种事实现象。 (一)社会道德风尚的变化 在这一时期，由于古罗马力量的强大和扩张，社会环境发生了根本的改变，生活方式和经济的变化，使家庭的功能也发生了很大程度的变化。在风俗道德上的放松使得以往基于习惯法和道德风俗对婚外关系的否定态度也发生了变化。 在共和时期的最后几年，家庭道德的严格的原则被大大削弱了，同时家庭制度的损坏或者说是作为古罗马宗族家庭基础的价值观得到了颠覆。建立在婚姻基础上的合法家庭面临危机，丈夫和妻子不忠，离婚激增。“百姓的婚姻家庭观念淡薄，离婚成了家常便饭，通奸现象司空见惯，家庭解体蔚然成风”。(23)在Plauto(24)和Terenzio(25)的戏剧中，我们常常可以看到通奸等不道德的婚外关系，如果说它们是一直存在，那么现在变得公开了。(26)道德的败坏成为这一时期的作家共同的话题。(27) 古罗马战胜了世界，给罗马人带来了富裕、懒惰和奢侈以及妇女的骄奢淫逸。正如李维在《历史》的序言中所写，“财富把贪婪带给了罗马，寻欢作乐的机会多了，使人沉湎于声色，毁了自己也毁了国家。”男子们可以选择婚姻之外的与奴隶、被解放者和下层妇女姘居。奴隶的激增并没有延迟家庭道德的扰乱，使一度被禁止的名门望族与女仆的关系也放松了。在街道和墓地附近游荡的下等妓女出现了。离婚成为一种普遍的事情，人们对短暂的婚姻关系失去了信心。“最终连国家也失去了鼓励结婚的最有力的动机；它不再需要为没完没了的战争不断提供年轻士兵”，(28)“随着个人逐渐从传统道德和社会需求的束缚中解放出来，不结婚的理由也就多起来了”。(29) 在这种情况下，各阶层都出现了姘居的现象，社会上层，行省官员，元老，战士，甚至处于政治高层的人，也都纷纷选择了这种生活方式，连皇帝也没有表现出对传统家庭价值的尊重。(30) (二)奥古斯都的立法 奥古斯都皇帝的立法，目的就是重拾以往的道德，鼓励婚姻，消除阻止人们结婚的原因，其中最重要的就是道德的沦丧和对婚姻义务的违反。与此同时，帝国还面临着人口减少的严重问题，一方面由于婚姻和生育的减少，另一方面是由于长期战争使出生率减少，帝国急需采取增加人口的政策。为此，建议重建婚姻的价值，加强罗马队人口的控制，反对不同阶级之间的通婚。奥古斯都分别在公元前15年和公元10年颁布了两部重要的立法，就是“惩治通奸与表彰贞操尤利乌斯法”(Lex Julia de adulteriis coercendis)以及“Papia Poppaea法”(Lex Julia et Papia Poppea de maritandis ordinibus)。 奥古斯都为了维护婚姻和家庭的神圣价值，用来打响道德保卫战的两部立法，却对姘居行为起到了意想不到的推动行为。其中第一项“惩治通奸与表彰贞操尤利乌斯法”的目的是重建家庭道德，增加合法的婚姻，法律将婚姻之外的一切两性关系都规定为违法，都要被当作通奸和强奸来惩罚，至于具体是通奸还是强奸，区别在于这个妇女有没有丈夫，以及是否属于体面的社会阶层。 这样，通奸和强奸，(31)本来一直作为道德所禁止，家庭所关心的行为，本来由家父和丈夫来进行惩罚，(32)第一次成为可以在公众面前受到审判的犯罪。(33)根据这一法律，通奸者不但要受到刑法上的惩罚，被流放或软禁在岛上，还要受到财产上的惩罚，妇女的嫁资被没收一半，奸夫也要承担财产的损失。对强奸来说，双方的财产都要被没收一半。法律没有排除对通奸者的死刑，他们在被发现的时候就可以杀死。(34)丈夫如果发现了妻子的这种行并加以容忍，还一起生活，那么就犯了皮条客罪。(35)但是，值得我们注意的是，这项法律是针对女人的，这是因为古罗马仍是一个男人的世界。 这项立法虽然对通奸和强奸规定了严格的惩罚，却列举了一系列可以与之姘居却不犯通奸或者强奸罪的人(quas stuprum non committitur)。她们分别是奴隶；(36)老鸨和演员；(37)犯了通奸罪的女人(38)和因为被公开指控犯罪的女人；(39)妓女；(40)出生低下的女人(obscuro loco natae)，包括父母是演员、皮条客或者角斗士的女人，(41)被解放自由人。(42)其中第一种是由于其身份没有结婚能力的人，第二、三、四种是一般来说不能与自由人结婚的女人，最后三种可以与一般自由人结婚，但元老及其后代由于其特殊的身份而与不能她们结婚。(43) 奥古斯都的第二项立法“Papia Poppea法”第一次正式地肯定了不同阶级之间不能通婚的规定，(44)虽然到这个时候已经放松了生来自由人与解放自由人之间禁止结婚的规定，但解放自由人仍然不能与元老和其后代结婚。(45) 这一法律为了增加人口、鼓励合法的结婚，要惩罚单身，对所有罗马公民，只要男60岁以下，女50岁以下的单身都要受到惩罚，并且会失去继承获得遗产和遗赠的权利，他们的这些权利如果有子女就属于子女，没有子女就属于国家。(46)用贝克尔—马夸特的话来概括就是“对20岁至60岁的独身男子和50岁的独身妇女以及25岁以上无子子女的男子和20岁以上无子女的妇女施以取消财产资格的惩罚，使之失去选举权，并不得担任议员或其他官职；赋予有3个以上子女的父母各种权利和特权以资鼓励；促成元老院议员家族成员之间合适的婚姻；以确定的条例和法规制约离婚”。(47)但是这一法律实际实施的情况却和奥古斯都想的大不一样，他实际上是想用法律的强制力来代替道德的强制力。但情况并没有好转，结婚仍然很少，因为通奸发生的离婚更多了，如果有虚假的婚姻和确定的未婚夫就可以规避单身状态的惩罚，因此姘居现象激增。 这样，第二项法律禁止不同阶层之间的人通婚，(48)于是不能结婚的人转而姘居。而第一个法律虽然严厉的惩罚通奸和强奸，却列出了一个可以与之姘居不触犯法律的妇女名单，与以往的各种临时短暂的婚外性关系不同，实际上就是承认了姘居这种生活方式的合法性。 姘居是奥古斯都立法的间接却致命的结果，但是仍属于一种事实状态，不具有法律上的意义。奥古斯都的立法不是为了规范姘居，而是为了惩罚通奸、规范婚姻。但是从道德和社会的角度上看，各个阶层，尤其是上等阶层的姘居的增多，使它与暂时的随性的两性关系相区分，具有了准婚姻的性质。 (三)姘居与婚姻的区别 姘居与婚姻的区别，主观上在于姘居不具有“婚意”(affectio maritalis)。(49)在罗马法上，婚意的表达不需要特殊的仪式，姘居具有跟婚姻一样的外部特点，即稳定同居，使得当时的法学家很难区分妻子与姘妇。 与婚姻不同的是，姘居不产生任何子女与生父之间，以及双方之间的关系。姘妇没有获得扶养和继承财产的权利。但是，由于当时家庭的财产制度建立在严格的嫁资制度之上，起初即使是合法妻子，也没有对丈夫的法定继承权。但是这样的制度得到了一定的缓和，妻子是可以通过占有来使用已故丈夫的财产。(50)同时，夫妻间的赠与也是无效的。(51)而姘妇由于处于姘夫家外人的位置，反而能获得一些遗产、(52)遗赠(53)和赠与。(54) 只有婚生子才能继承生父的社会地位，姘居关系中出生的非婚生子和父亲没有相互扶养和继承的义务，包括法定继承和遗嘱继承，也不能继承父亲的社会地位。(55)非婚生子的地位原则，对父亲来说没有任何权利，对母亲来说和婚生子一样，也就是说，与生母有相互请求扶养以及继承的权利，包括法定继承和遗嘱继承，并且继承生母的社会地位。(56) 当时，姘居所生子女与其他的非婚生子女不加区别，在后来基督教皇帝时候，特别是在优士丁尼时期才区分姘居中出生的非婚生子和其他非婚生子。 (四)主人与被解放女奴隶之间的姘居 主人同被解放的女奴隶之间的姘居，可以说是一类特别且重要的姘居。 当时，被解放的女奴隶同主人姘居的情况很多，(57)而且实际上他们是可以结婚的，但是出于社会地位的考虑，被解放的女奴隶仍然不能同元老及其后代结婚。当时还存在着专门为了结婚而进行的解放(matrimonii causa)。但是，主人与被解放的女奴隶姘居而不结婚，被认为更加合适。(58) 由于解放这一行为本身，主人同被解放的奴隶之间就有了一系列的权利和义务，这都源于解放的行为，而并非出于姘居这一关系，如被解放奴隶对主人的尊重和服从，相互的扶养和主人对被解放奴隶的继承权利。(59)其中，姘居的被解放女奴隶对主人负有一系列特别的义务。一般情况下，姘妇对姘夫不负有忠诚的责任，因为她不是合法的妻子，(60)要有忠诚的义务，不然即使主人不能以丈夫的名义，也可以以家外人的名义起诉她通奸，(61)这一义务不来源于同居行为，因为同居行为仅仅是事实行为，不产生法律上的效果，而是来源于解放行为。没有主人的同意她不能离开，即使被抛弃也不能嫁给别人或者与别人姘居，她被认为失去了结婚的能力(connubium)。(62) 被解放奴隶作为的姘妇就像被解放的妻子不能离婚一样，没有姘夫的同意不能离开他，出生的子女同生父没有任何关系，对生父也没有任何权利。但是在扶养上，由于解放这一行为，主人可以给有需要的被解放奴隶他们的子女一定的扶养，(63)就使得一些被解放的姘妇和子女获得了一定的请求扶养权，这样的权利仍然来源于解放的行为本身，而不是姘居的关系。但是姘妇即姘居关系中出生的子女始终没有法定继承的权利。 (五)对姘居的要求 在这一时期，虽然在法律中并没有明确的对待姘居制度的态度，但是姘居已经成为一种为社会所容忍的事实现象。法学家们开始区别合法和非法的姘居。根据奥古斯都“惩治通奸与表彰贞操尤利乌斯法”立法，和列举中那些女人姘居是合法的。 至于非法的姘居，首先，有妻子的丈夫姘居就是非法的，这其实就是通奸行为。虽然基于男女在法律上的不平等，法律只惩罚通奸的丈夫。但是一些聪明的妻子会在结婚之前签订婚前协议，约定丈夫如果姘居的惩罚，(64)这样的协议被法学家们认为是完全有效的。妇女除了要求返还嫁资，扶养子女之外，还可以要求离婚，这主要是保障没有嫁资的贫穷的妇女。这样，就对丈夫的婚外通奸行为产生一定的限制作用。 同时一些姘居本身还构成乱伦，也是非法的。在这里就体现出了姘居与婚姻的相似性，构成婚姻的亲属障碍也构成姘居的障碍。在罗马法中，禁止一定范围内血亲和姻亲的通婚，包括父母和子女之间、(65)兄弟和姐妹之间、(66)姑舅和外甥(女)侄子(女)之间、(67)公公和媳妇以及岳母和女婿之间(68)的婚姻等。这样的婚姻一直被认为违反人伦道德，起初由习俗来约束，后来由法律来惩罚。这样的禁止性规定使用于姘居关系，无论是与姐妹还是姐妹的女儿，(69)还是生父与自己的非婚生女儿。(70)都不允许形成姘居关系，同时父亲与儿子不能互换姘妇。(71) 同时对姘居的年龄限制，要求姘妇至少12岁以上，同12岁以下的女童的姘居被认为是非法的。(72)这也与对婚姻的要求是一样的，当时的婚姻对当事人有最低的年龄限制，就是男14岁，女12岁。(73) 可见，在古典时期，虽然姘居制度尚不是法律所调整的制度，但是随着这一现象在社会上的盛行，法学家们已经对其有了一定的认识并提出了一定的要求。姘居的消极条件与罗马法中的婚姻的消极条件有着极大的相似性，这同样也是世界上大多数国家共通的婚姻障碍，在当代非婚同居的规制中也一脉相承，比如北欧各国对登记的非婚同居结合的年龄都做出了规定，(74)同样，涉嫌乱伦的关系也无法得到法律和社会的承认。 四、基督教皇帝时期和优士丁尼时期 如果说在共和国的最后几年里兴起的姘居，在之前的时代里只是被社会所容忍的一种事实现象，但是到了基督教皇帝和优士丁尼时代，它第一次成为有法律意义的法律现象，尽管最初在基督教皇帝那里，法律采取的是反对的态度。 (一)基督教皇帝的态度 根据基督教的教义，婚姻具有非常神圣的地位，(75)教会认为婚姻是唯一合法的两性关系，强调一夫一妻制和婚姻的不可解除。而姘居的存在是对婚姻制度的削弱。教会不仅认为姘居是对道德的违反而且是违法的。基督教皇帝和基督教思想的传播使之具有了法律意义。这样姘居的关系第一次成为法律的直接调整对象，但法律对其的态度却是否定的。 基督教皇帝想要从根本上消灭这种现象，于是他们的行为就造成了两方面的影响：一方面姘妇和她们所生子女的地位更差了，另一方面又鼓励姘居向婚姻转化。 君士坦丁大帝首先在法律上做出了反应，他禁止有妇之夫养有姘妇，(76)禁止收养非婚生子女，禁止任何生前或者死后的给姘妇及其子女的财产上的权利，即使是以假冒的买卖的形式。一旦发现违反这一规定，则必须返还。(77) 君士坦丁皇帝还将姘居关系中出生的子女(liberi naturales)与其他婚生子女(spurii o vulgo concepti)相区分，使其地位相对于其他非婚生子女更低。其他非婚生子女有时还能接受遗产和赠与。姘生子的地位受到了法律的打击。 同时，上述在古典时代姘妇作为外人取得姘夫财产的权利也失去了。 君士坦丁皇帝另一项措施就是，承认姘生子出生后的婚姻，可以使姘生子的地位准正。目的是为了让姘居向婚姻转化，以减少姘居这一现象。(78) 之后的基督教皇帝，受到教会的影响，尽管还是反对姘居现象，但是出于基督教的教义，认为父亲对非婚生子，包括姘生子和其他非婚生子没有任何义务是不合理的。于是决定缓和这种对非婚生子歧视的现象。在371年，Valentiniano、Valente和Graziano皇帝通过一项法令，允许姘妇以及姘生子取得姘夫1/12的财产，在没有婚生子的情况下，这一份额可以扩大到1/4。(79)但是到了397年，Arcadio和Onorio皇帝再次引进了君士坦丁皇帝对姘妇和姘生子继承财产和接受赠与的禁令。(80)随后在公元405年Teodosio二世又恢复了Valentiniano、Valente和Graziano皇帝的规定，重新赋予他们一定的财产权。(81) 另一种使非婚生子合法化的方法是让非婚生子在库里亚登记，(82)这样产生的父子关系只约束父亲，而不针对父亲的整个家庭。这种制度与其说是为了非婚生子的利益，其实是出于库里亚增加人口和财政收入的动机。(83) 虽然姘居关系中出生的子女在一些时期得到了一些针对生父的财产权利。但总的来说，基督教时期，是反对和镇压这一现象的。这与之后优士丁尼时期的做法形成了鲜明的对比。 (二)优士丁尼的改革 在优士丁尼时期，姘居正式得到了法律的认可，获得准婚姻的地位，姘妇和姘生子的权利得到了确认，姘生子得到了与婚生子一样的地位。 优士丁尼的自由和人道主义精神，使他取消了婚姻的社会地位上的障碍，也就是说，人们不仅仅能够与奥古斯都的立法中列举的女人姘居。(84)任何阶层的妇女都可以进行姘居，甚至上等阶层的妇女也可以姘居，这在古典时期是不能被容忍的。在这种情况下，原本只能与下等妇女结成的姘居现象，成为了一种“与任何阶层的自由人或者被解放妇女之间的没有婚意的稳定的关系”。(85)姘居关系与合法的婚姻唯一的区别是，这种关系开始时当事人意图上的区别。这种内在的区别使得姘居和婚姻非常相似，人们无法分辨，因为古罗马婚姻的合意的表示不需要特殊的形式，不存在一个区分婚姻和姘居的标准。 虽然教会推行了婚姻的仪式，可以区分结婚和姘居，却没有得到广泛的推行。优士丁尼也有一些改革，引进不同等级的人不同的结婚形式，但是也没有得到广泛的接受。人们只好还根据以往在古典时期就使用的办法，如果是自由的体面的女人，就推定为婚姻，如果是被解放人或者出生下等的女人，就推定为姘居。(86) 姘居产生法律上的效果，但是同样要求姘居符合一定的要件。首先必须也是类似“一夫一妻”的，(87)结过婚的男子不可以姘居，否则构成离婚的原因，(88)也不允许有两个或者以上的姘妇。(89)同样适用结婚的亲属的障碍和年龄的障碍，(90)这在古典时期就已经确立了。但是，除了形成了乱伦的关系外，如果没有满足这些要件，也不受惩罚，但是姘妇和姘生子的权利就不被保障了。(91) 姘妇在社会地位上还是不能跟随姘夫的社会地位，但是在财产上有了一定的权利，废除了君士坦丁的禁止，即使在有婚生子女或者姘夫的父母存在的情况下，姘生子也有根据遗嘱继承或者取得赠与的权利。(92)在没有婚生子女的情况下，姘生子及其生母甚至可以继承生父一半的财产，(93)对再下一代的孙子(不管是非婚生子的婚生或非婚生儿子还是婚生子的非婚生儿子)连这一半的限制都没有了，也就是说，在没有婚生后代的情况下，他可能继承全部财产，(94)但是姘妇及其子女尚没有取得法定继承的权利。(95) 但这一限制很快就被打破了，由于姘生子不满只有遗嘱继承的权利，优士丁尼又赋予姘妇及其子女，在没有妻子和婚生子的情况下，受到扶养和法定继承的权利。(96)姘生子可与生母一起继承1/6的财产，但是如果有婚生子存在的话，就只剩下了扶养的权利。同样，生父母对姘生子也有法定继承和受到扶养的权利。(97) 值得我们注意的是，几乎不存在只针对姘妇的权利，但是如果生母死了或者与生父分开了，姘生子却一样有法定继承和扶养的权利。(98)也就是说，姘生子与生父的关系更加紧密。在姘生子的关系上，他们渐渐取得了一些权利，但是姘妇与姘夫之间的权利义务仍然很少，这也是姘居同婚姻之间最大的区别，婚姻产生夫妻之间的一系列相互的权利和义务，但是姘居在当事人双方之间不产生这样的关系。 同时，优士丁尼进一步对姘生子的准正进行了规定。除了以往的两种通过事后的婚姻和在库里亚登记的准正方法之外，又出现了第三种：皇帝敕答准正(per rescriptum principis)。适用这种准正需要满足一定的条件：生父没有婚生子女，而且与姘妇没有结婚的可能性，也就是不能适用前述的通过事后的婚姻的准正，比如姘妇已经死了，或者是逃亡的或者其社会地位决定其不能与姘夫结婚。之后还出现了遗嘱准正等其他非婚生子准正的方法。 至此，在优士丁尼时期，关于姘居的一系列法律制度都建立了起来，在当时的文献中可以看到包括姘居的条件、姘居的障碍、姘居产生的法律关系、姘居向婚姻的转化等完整的法律制度。姘居经过漫长的过程，终于从单纯的社会事实成为一项法律制度。 五、结论 非婚同居现象的快速增多，已经成为需要各国的法律做出反应的社会现象。 而早在罗马法时期，与今天的非婚同居具有很多相同要素的姘居制度，已经经历一个从事实状态到法律现象的发展过程：从在王政时期的道德和习惯法上的不可能，到成为古典时期被社会所容忍的一种事实现象，直到在基督教皇帝和优士丁尼时代，正式成为立法规范的内容，最终成为了一种具有了法律意义的法律制度。它与婚姻相区别，在当事人之间产生一定法律效果。一旦建立了符合法律规定要件的姘居关系，其姘妇和姘居中出生的非婚生子，具有取得姘夫的扶养以及继承的权利，包括一定范围内的遗嘱继承甚至法定继承。同时，还可以通过一些方式使姘居关系中出生的子女准正为合法的子女，取得婚生子女的权利。 正是在罗马法的传统影响之下，欧洲的绝大多数国家已经对非婚同居现象做出了法律上的规制。荷兰、比利时以及法国都已经做出了立法和司法上的积极反应，使得非婚同居制度成为一种受到法律调整的制度，成为供人们选择的与婚姻相区别的共同生活方式。而且，这些国家的非婚同居都无一例外地经历了从单纯的事实状态到法律制度的过程，即非婚同居的现象增多，有了社会需要之后法律才开始调整。 在中国的法律传统中，由于宗族社会对家庭和婚姻的特殊重视，婚姻之外组成家庭的两性关系几乎没有存在的余地，纳妾制度也与古罗马的姘居和今天的非婚同居有着本质上的区别。中国的非婚同居现象虽然在社会上已经很普遍，但至今尚属于没有被立法所规范的事实状况。 法律随着社会的发展进步而发生变化，已有很多学者(99)提出从法律的层面上对这一现象进行承认和规范，以适应目前多元化的社会需求，维护社会的稳定，承认非婚同居作为构成社会的基本单元——家庭的基础。回首罗马法中“姘居”现象从事实上升到法律制度的漫长过程，随着社会背景和道德风尚的变化，当姘居大量出现成为社会不可忽视的现象的时候，不同皇帝的多部立法发挥了不同的作用，最终使得姘居成为法律承认的制度，在当事人之间产生一定的权利和义务。在今天的中国，我们也需要正视非婚同居现象的存在和对社会造成的影响，在立法和司法上对其进行规范，使之成为一种可供人们选择的与婚姻相区别的法律制度。从事实到法律，可能是我国非婚同居规制也无法回避的路径。 注释： ①由于缺乏官方和整体的数字，我们只能从一些局部的数字进行判断。广东省民政厅调查显示，1996年全省未办理结婚登记而同居家庭是20万个，2003年在全省1976万个家庭中，近1％的家庭即200万个是没有办理结婚登记的同居伴侣组建的，仅6年就增加了10倍。2001年有学者作北京全市健康状况调查时，专门设立了婚姻情况项，发现北京市城区(选择了全市8个城区中的4个城区进行调查)人口中已经有2.1％选择同居；另有2.1％的人口在回答婚姻状况时选择“不详”，可以推断实际非婚同居者比例肯定超过2.1％。(参见傅立群：“非婚同居现象的社会学研究”，载《杭州研究》2011年第3期。)2010年4月至6月，全国妇联在全国范围展开“全国家庭道德状况问卷调查”。有不少比例的人认为“只要当事人自愿，别人就不应该干涉”，持这种态度的在城市达到20.1％，在农村也达到18.1％。由此可发现，这一现象在当事人自愿的前提下，已经被认可了。十多年来，因为非婚同居引起的社会纠纷也越来越多，参见“北京非法同居屡惹官司，半年引发恶性刑事案件数十起”，载《北京晚报》2002年9月11日。 ②F.D'angeli,La famiglia di fatto,Milano,1989,p.23s. ③F.D'angeli,La famiglia di fatto,Milano,1989,p.25. ④U.S.Paoli,voce Matrimonio(diritto greco),in Nuovo dig.it.,Vol Ⅲ,Torino,1939,p.235. ⑤Terenzio,in Phormio,957,1007. ⑥荷马在《奥德赛》中描述了当时的结婚仪式(Odissea,XIV,203-208)。 ⑦G.F.Gabba,La condizione giuridica della donna,Torino,1881,p.440. ⑧U.E.Paoli,voce Matrimonio(diritto greco),in Nuovo dig.it.,Vol.Ⅲ,Torino,1939,p.234ss.E.Ciccotti,La famiglia nel diritto attico,Torino,1886. ⑨B.Brugi,voce Concubinato(civile-Storia del),in Dig.it.,Vol.Ⅷ,Parte I,Torino,1896,p.474. ⑩F.D'angeli,La famiglia di fatto,Milano,1989,p.29. (11)[法]让-诺埃尔·罗伯特：《古罗马人的欢娱》，王长明、田禾、李变香译，广西师范大学出版社2005年版，第2页。 (12)G.Franciosi,La famiglia romana,Torino,2003,p.99s; M.Talamanca,Istituzioni di diritto romano,Milano,1990,p.119. (13)Ulpiano D.50,17,30 ad sab:Nuptias non concubitus,sed consensus facit.不仅要有同居而且要有婚姻，婚姻方可成立。 (14)伴随着权利的转让，对女子的权利从家父转移到丈夫手中。 (15)Modestino D.23,2,1 Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis uitae,diuini et humani iuris communicatio.婚姻是男与女的结合，生活各方面的结合，神法和人法的结合。 (16)对罗马人对婚姻的重视，参见G.Brini,Matrimonio e divorzio nel diritto romano,Vol.I,Bologna,1887,p.26ss。 (17)古罗马人实际上和中国古人一样，认为家族崇拜神灵和先人的圣火需要延续，需要正式婚姻产生的婚生子来延续，如果没有婚生子，家族的圣火就要熄灭了。 (18)比如Gellio在Noctes Attrices,X,5中记载了元老Spurio Carvilio Ruga在公元前235年因为妻子不育而离婚的事情。 (19)公元前366年，Emilio Mamercino颁布了一项关于监察和司法制度的法律。 (20)Cicerone,De legibus,Ⅲ,3. (21)F.Schupfer,La famiglia secondo il diritto romano,Vol.I,Padova,1876,pp.144-145. (22)Cicerone,Pro Caelio,XX,48. (23)[法]让-诺埃尔·罗伯特：《古罗马人的欢娱》，王长明、田禾、李变香译，广西师范大学出版社2005年版，第19页。 (24)Tito Maccio Plauto(Titus Maccius Plautus,254 a.C.-Roma,184 a.C.)，罗马共和国时期有名的喜剧作家。 (25)Publio Terenzio Afro(Publius Terentius Afer; 195-185 a.C.circa-159 a.C.)，罗马共和国时期有名的喜剧作家。 (26)Plauto,Prudens,Ⅳ,4,3; E.Costa,Il diritto privato nelle commedie di Plauto,Torino,1890,p.183ss. (27)萨卢斯特在《喀提林阴谋》第13章中说，苏拉时代之后，“男人沉溺于违反常情的淫乱，女人则公开地出卖贞操”。贺拉斯也在《歌集》第3卷中哀诉过道德的败坏。 (28)[德]奥托·基弗：《古罗马风化史》，姜瑞璋译，辽宁教育出版社2000年版，第36页。 (29)[德]奥托·基弗：《古罗马风化史》，姜瑞璋译，辽宁教育出版社2000年版，第36页。 (30)奥古斯都皇帝自己在道德上表现不佳，一直被认为是其维护道德的法律得不到实施的原因。他不仅结过好几次婚，而且经常有通奸行为。同时他的女儿和外孙女都被判有通奸罪而流放。 (31)G.Branca,voce Adulterio(diritto romano),in Enciclopedia.del diritto,Vol.I,Milano,1958,p.620. (32)起初，如果妇女和奸夫被当场抓住，丈夫或者家父有直接杀死他们的权利。Gellio,Noctes Atticae,10,23,5. (33)G.Branca,voce Adulterio(diritto romano),in Enciclopedia.del diritto,Vol.I,Milano,1958,p.621.不仅丈夫和家父有控告通奸和强奸的权利，每一个公民都有控告的权利。 (34)D.48,5,23,2. (35)D.48,5,24. (36)D.48,5,6. (37)D.48,5,10,2. (38)犯过通奸罪的女人可以与人姘居：D.25,7,1,2，但不能与人结婚：D.23,2,26。 (39)D.23,2,43,10. (40)D.48,5,14. (41)E.Volterra,Voce Concubinato(diritto romano),in Noviss.Dig.it.,Vol.Ⅲ,Torino 1967,p.1052. (42)D.25,7,1. (43)D.23,2,44. (44)参见S.Solazzi,Sui diveiti matrimonilai delle leggi Augustee,Napoli,1939。 (45)D.23,2,23，这里指的是被解放的女奴隶嫁给自己的男主人，相反，女主人与被解放的男奴隶结婚是被禁止的，除非她出身低下：D.23,2,13. (46)Gaio,Inst.,Ⅱ,286.这一规定于公元320年被废除。 (47)转引自[德]奥托·基弗：《古罗马风化史》，姜瑞璋译，辽宁教育出版社2000年版，第37页。 (48)参见S.Solazzi,Sui divieti matrimoniali delle leggi augustee,Napoli,1939; C.Castello,In tema di matrimonio e concubinato nel mondo romoano,Milano,1940,p.73ss. (49)D.50,17,1. (50)P.De Francisci,Sintesi storica del diritto romano,Roma,1968,p.433. (51)D.24,1,3,1. (52)D.35,9,16,1. (53)D.32,3,29. (54)D.34,5,32. (55)P.De Francisci,Sintesi storica del diritto romano,Roma,1968,P441.E.Volterra,Corso di istituzioni di diritto privato romano,Roma,1961,p.908ss. (56)D.25,3,5,4. (57)D.25,7,1. (58)C.Castello,In tema di matrimonio e concubinato nel mondo romano,Milano,1940,p.59. (59)D.38,2,17. (60)D.25,7,3,1. (61)D.48,5,13. (62)D.25,7,1. (63)D.25,3,6; D.37,14,5,1.这一请求扶养的权利是相互的：D.25,3,5,18-26。 (64)D.45,1,121,1. (65)D.23,5,53. (66)Gaio,Inst.,I,61. (67)Inst.Just.,I,10,3. (68)D.23,2,12,1 e 2. (69)D.23,2,56; D.48,5,11,1. (70)D.23,2,14,2. (71)D.25,7,1,3. (72)D.25,7,1,4. (73)D.23,2,4. (74)如瑞典、丹麦等国，一般都要求当事人成年。 (75)B.Biondi,Il diritto romano,cristiniano,Vol.Ⅲ,Milano,1954,p.69ss. (76)C.5,26,1(De concubinis)，颁布于公元320年。 (77)这些规定是通过君士坦丁皇帝一系列的法令确定的，其中后两个我们可以确定是公元336年颁布的：Codex Theod.,Ⅳ,6,2 e 3。 (78)这项法令颁布于公元477年：C.5,17,5。 (79)Codex Thoed.,4,6,4. (80)Codex Thoed.,4,6,5. (81)Codex Thoed.,4,6,6.之后直到优士丁尼时代法律改革的立法上的反复，可以参见E.Volterra,Enciclopedia del diritto,voce Concubinato(dirittto romano),Milano,1967,p.1053。 (82)Teodosio二世和Valentiniano三世在公元442年颁布的法律，并且由Lenone和Antenio在公元470年的法令重申(C.5,27,3 e 4)。 (83)P.Bonfante,Corso di diritto romano,I,Diritto della famiglia,Mialno,1979,p.374. (84)D.48,5,35; D.25,7,3,1. (85)P.Bonfante,Corso di diritto romano,Diritto della famiglia,Mialno,1979,p.323. (86)D.23,2,24. (87)C.7,15,3. (88)Nov.117,c.9,par.5. (89)Nov.18,c.5 e Nov.84,c.12,par.4 e 5. (90)D.23,2,56; D.25,7,1; 3 e 4. (91)Nov.84,c.12,par.5,Nov.84.c.15. (92)C.5,27,2，在有婚生子女及后代的情况下，姘妇和姘生子女一起可以得到1/12的份额，如果没有姘生子女，姘妇本人只能得到1/24的份额(Nov.89,cap.12,par1)。 (93)C.5,27,8. (94)C.5,27,12. (95)C.5,27,8. (96)Nov.8,c.5 e Nov.89,c.12,par.4. (97)Nov.89,c.13. (98)Nov.89,c.12,par.4. (99)如陈苇教授在其著作中就提出制定《非婚同居法》，参见陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究研究》，群众出版社2010年版。