保安处分刑事立法化——我国刑法改革上的重大议题，本文主要内容关键词为：议题论文,保安论文,我国刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、保安处分的崛起和发展
保安处分是西方国家现代刑法理论和刑法制度发展的产物。在刑法理论上，它是近代刑法思想发展演进的积极成果；作为一种刑法制度，它形成于19世纪后半叶，盛行于20世纪。在西方国家现代和近代刑法思想发展过程的各个阶段上，由一些不同流派的法学家，以自己的理性观念和研究方法分别创立了具有那个发展阶段时代性鲜明特征的刑法思想。其中，影响深远且形成系统理论的，有刑事古典学派、刑事人类学派和刑事社会学派。保安处分是伴随刑事人类学派、刑事社会学派所组成的实证的近代学派理论的勃兴而崛起和发展起来的。
刑事古典学派是资本主义上升时期最早反映资产阶级刑法思想和刑事政策的早期资产阶级刑法学派。十八、十九世纪，在资本主义国家建立初期，以贝卡利亚、费尔巴哈为代表的刑事古典学派的刑法思想，盛行一时。其主要理论是：犯罪是自由意志的产物，是在行为人意志支配下表现在外部的行为；犯罪的本质在于客观的行为，应以行为人的行为为中心评价犯罪的社会危害性；主张道义责任论，刑罚的本质在于报应，犯罪是恶害，加恶害（刑罚）于犯罪人，恶因恶报的必然；由心理强制立论，罪刑应当事先法定；基于等价观念，罪刑必须均衡；刑罚不应当超过足以制止人们犯罪的严厉程度。这种刑法思想较之前资本主义社会的没有节制的报应，威吓主义、罪刑擅断以及刑罚的极端残酷，在内容上发生了重大的实质变化。它对资产阶级的刑事立法和司法实践产生过深刻的影响；它对于摧毁封建刑法体系，建立资产阶级的刑法体系，起了历史的推动作用。但是，这种理论是在否定封建剥削方式和刑罚思想基础上，适应于自由资本主义经济关系的发展而产生的，随着社会的发展，它的历史局限在所难免，它的理论缺陷也日臻显见。在十九世纪后期，整个资本社会的犯罪现象呈现出不可遏制的病态。面对犯罪浪潮的冲击和犯罪猖獗的现实，古典学派的理论对此束手无策，无能为力，统治者亟需一种新的理论来对付犯罪，在这种背景下，实证学派即近代学派的刑法理论和制度应运而生。
以龙勃罗梭为代表的刑法学者，率先抛弃了理性主义的观念和形而上学的研究模式，运用实证的方法研究犯罪与刑罚，经过龙勃罗梭、菲利、加罗伐洛等人的努力，在19世纪末20世纪初，刑法思想进入了一个重要的转变时期，形成了刑事人类学派；进入20世纪以来，以德国的李斯特为代表的刑事社会学派，一反刑事古典学派的报应观点，提出了许多新的见解。人类学派与社会学派都是以实证主义为理论基础的，两派因袭承接，理论上的发展、充实、修正和完善，基本方向相同，主要结论相近，故在理论上以实证派合称，相对古典学派（旧派），又称近代学派（新派）。
近代学派的主要理论是：人类没有自由意志，每个人都受其生理状况、自然现象和社会环境的支配；对于犯罪，应受惩罚的是行为人而不是行为，刑法研究的重点应由行为转向行为人；主张社会责任论，犯罪人负刑事责任的根据在于防卫社会；刑罚的本质在于教育和改造犯罪人，对犯罪人科处刑罚，应当考虑社会防卫的需要，而不能追求责任的报应；刑罚的目的在于特殊预防；应当讲究社会政策和刑事政策，最好的刑事政策就是社会政策，等等，近代学派主张的上述社会防卫论、教育刑论、特殊预防和刑事政策观念，为保安处分的崛起和发展奠定了系统性的理论基础。
追溯到18世纪末叶，有德国刑法学者克莱茵（E.F.Klein）， 他在自己的《保安处分的理论》著作中把刑罚和保安处分加以区别，认为刑罚和犯罪，分量呼应，具有确定的内容，“刑罚具有按现实的犯罪程度而定的确切内容，而保安处分则具有以行为者的犯罪危险性为基准而科处的不定期的内容”〔1〕但均应由法官宣告；在受刑人执行刑罚后， 如认为尚有改善或隔离的必要，还可以予以保安处分。在资本主义上升时期古典学派报应刑思想盛极之时，克莱茵就保安处分首发理论研究，是创造性的，难能可贵的。但是，超越时空，逆向社会背景，就保安处分而研究保安处分，缺乏系统的理论根基，受报应主义思想的压制，等等，它不可能对当时的刑法理论、刑事立法和司法带来多大的影响，也不会形成保安处分的崛起和发展的态势。
由于是合于时代性的，近代学派的刑法思想在资本主义社会引起了巨大的反响。为了寻求变革以往的过时的报应刑思想，近代学派的社会防卫论、教育刑论，特殊预防论和新的刑事政策观念……构成了系统性的思想体系，使资产阶级的刑法理论焕然一新，它不仅在全局上导致了近代的刑法改革，而且也为保安处分的崛起和发展创造了条件。在报应刑处在统治地位的旧日，保安处分被斥为异端邪说；在社会防卫理论勃兴而报应思想陈腐的今时，保安处分不胫而走，在全球范围，载誉风行。
保安处分制度，有系统的采入刑法草案的，始于1983年瑞士的刑法预备草案，起草人是瑞士刑法学者司托斯（Carl Stoos），一般称司托斯草案。这项草案被誉为是现代保安处分制度化法律化的先河。此后，相继为各国效仿，作为制度，系统纳入刑法草案的有：1908年的《瑞士刑法草案》，1909年的奥地利《刑法改正草案》和德国《刑法改正草案》（20 世纪初期的三大刑法草案）， 还有1926 年的捷克刑法草案， 1927年的意大利刑法草案及日本刑法预备草案，1934年罗马尼亚刑法草案，1932 年的法国刑法草案均是； 系统性正式规定在刑法典中的有：1930年意大利刑法典，1932年波兰刑法典，1933年德国刑法典，1935年中华民国刑法典，1937年瑞士刑法典，以及随后公布施行的各国刑法典的修正等。其中标志保安处分制度体系完备、内容完善的， 以意大利 1930年的刑法为典范，它对保安处分的种类、期限、效力范围、适用、执行等作了详细的规定， 40年代后的刑法基本以此为蓝本。 故可以说1930年的意大利刑法在保安处分发展史上具有划时代的意义。50年代后，大陆法系国家的刑法几乎无一例外地采用了保安处分制度，随之又波及英美法系，如1947年的英国的刑事裁判法。一些社会主义国家的刑法也明确规定保安处分，如1968年的《罗马尼亚社会主义共和国刑法典》，1976年《南斯拉夫社会主义联邦共和国刑法典》；1958年的《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》中设有对精神病人及嗜酒、吸毒者医疗性强制措施，有对犯罪的未成年人教育性的强制措施；我国现行刑法中没有“保安处分”的术语，但也有类似规定，如“收容教养”，“训诫”，“责令看管”，“责令治疗”，“追缴或没收违法所得”、“没收违禁品和供犯罪所用的本人财物”“没收犯罪工具”、“取消城市户口”“强制留场”等，此外，一些行政法规规定的某些行政保安措施，在实质上更富于刑事特殊预防性，也不失是类似上述保安处分的范畴，如劳动教养，工读学校、毒品吸食的强制禁戒，卖淫嫖娼性病者的强制治疗等，这类措施，如果纳入刑事立法，应当是典型的刑事保安处分。
保安处分制度从诞生之日起，就受到立法者的重视，受到众多学者的倡导、推崇，并为历次和刑法有关的国际会议专门就保安处分形成的议决案所肯定；在当今时代，它跨越了地域或国别的界限，超越了社会制度和法律文化的差别，在世界各国被广泛采用，其发展速度之快，波及范围之广，影响程度之深，是任何现代刑法制度所无法比拟的。保安处分已成为当代最引人注目的一项刑法制度，已经是大多数国家的现代刑法体系中的一个不可或缺的重要组成部分。它的现实意义和积极功能是勿庸置疑的，保安处分的产生，是刑法的一项重大改革。
二、国外保安处分的立法实践
（一）立法上的概念、体例及种类
保安处分，有行政的和刑法的区别。凡保安警察行使治安权而对特定人或特定物所施的特定处分，属于行政保安处分的范畴。刑法上的保安处分，刑事立法上无统一的明确规定，其概念尚未完全确立。综合各国刑法关于保安处分的立法，大致划分，可分别为广义例和狭义例两种，广义的保安处分，是指刑罚以外用以补充或代替刑罚的包括对人对物的各种处分，不包括对物的处分，是狭义的保安处分。
刑事立法上的保安处分制度，依各国立法体例，有以下三种：
（1）一元制立法例。即在刑法中只规定保安处分， 而不规定刑罚，把传统的刑罚方法融于保安处分体系，以保安处分代替刑罚。1921年的《意大利刑法预备草案》（菲利草案），1926年的《苏俄刑法典》，1926年的古巴刑法草案等采用了这种立法例。
（2）二元制立法例。即在刑法中既规定刑罚，又规定保安处分， 使保安处分成为刑事制裁体系的组成部分，以弥补单一刑罚手段的不足。采用这种立法例的国家居多，如瑞士、德国、日本、捷克、南斯拉夫等。
（3）单行立法例。即以刑事特别法的形式， 单独对保安处分作出专门规定。1927年瑞典的《关于常习犯人的立法》，1929年荷兰的《常习犯人法》，1930年的比利时的《社会防卫法》，1933年德国的《危险常习犯人及保安处分法》等是。
保安处分的种类，各国刑法的规定，有简有繁，最周密完善的，属意大利刑法，其次是德、奥、英、法、日刑法。保安处分的分类，意大利刑法分为对人的和对物的两大类，其他各国以处分的性质为标准，分为三大类：（1）剥夺自由的处分，如监护、监管，矫正，收容等；（2）不剥夺自由的处分，如禁止就业，限制住所，保护管束，禁止出入酒店，放逐，驱逐出境等；（3）财产上的处分，如没收，善行保证等。关于保安处分的具体种类，各国刑法规定不尽一致，在称谓上也不相同，以下择其主要的种类简要说明：
保安监禁 也称预防监禁，保安监置，保安拘禁，是对特殊的危险性的犯人的特殊措施，主要适用于已受长期刑罚的执行而未能矫正的习惯犯与常业犯，以及徒刑执行完毕后仍有实施严重罪行的如杀人、放火、强盗等的虞犯者，一般为不定期，是一种隔离罪犯的保安措施，是最严厉的保安处分。规定保安监禁的有瑞士、英国，前联邦德国。第二次世界大战后，这种规定受到世界舆论的抨击，英国1967年已在法律中删除，前联邦德国在1969年开始全面修订的新刑法中，特别规定了一种“社会矫治”代替了保安监禁的职能。
监护隔离 又称疗护处分，监护处分，是对无责任能力者或限制责任能力者所适用的旨在隔离排害和强制医疗措施。这种保安处分的对象，主要两种人，一是无责任能力者，或精神障碍者，一是限制责任能力者，或精神耗弱者，前者，不发生刑罚执行问题，送专门医疗机构（精神病院或监护所）施以监护隔离或治疗即可，后者，如其犯罪可以减轻其刑，刑罚与保安处分并科，至于何者先执行，规定有先刑罚后保安处分，或者相反。对先天喑哑人是否适用监护隔离，各国刑法规定不一，意、日等一些国家持肯定立场。监护隔离对无责任能力的精神病患者来说，主要着眼于保卫公共安全的需要，并不要求受处分者有现实的危害行为。
收容矫正 又称禁戒，是对病癖性违法犯罪者所采取的一种禁戒、强制矫正的措施，主要适用于酗酒者、嗜毒者或有其他恶癖的人。这种保安处分的目的是双重的，一是为了戒除受处分者的病癖，一是使受处分者获得适应正常社会生活的能力，复归社会。如果矫正与刑罚并科，一般先执行矫正，后执行刑罚，或者矫正处分执行后，法院认为无再执行刑罚的必要，可免除刑罚的执行。
强制劳作 又称强制工作，是对有劳动能力而厌忌劳动的职业乞丐、常习性流浪者、一贯营利性卖淫者所采用的一种强制措施，其目的是通过劳动使这些人养成劳动习惯，成为自食其力适应社会生活的人。劳作可与刑罚并科。劳作期限一般在三年以下，也有规定不定期刑的，由法官视情况裁量。由于劳作处分是现代刑事政策的重要体现，为各国普遍采用。
保护观察 又称保护管束，是对危害较小的犯罪人所采取的一种监督与保护的措施，适用的对象比较广泛，主要是有一般罪行的少年犯、受缓刑宣告者、假释出狱人，对少年犯可以代替刑罚的适用，对缓刑、假释犯人是作为附随处分适用的。保护观察先由美、英、德、法、意及瑞士等国确定，现已为世界各国广泛采用。保护观察的特点是社会性强，以社会力量对保护观察对象实行监督与保护。一般由法院或检察官宣告，保护官署指挥、执行观察任务，也可由寺院、教会、慈善机构、社会团体承担观护责任；另一特点是采取的方法比较缓和，对受处分者不予拘禁，依靠社会力量对受处分者进行教育和训练，改善其生活环境，调整家庭关系，排除自新障碍，促使其健康地重返正常的社会生活。在保护观察期间，如其无悔改表现，可延长期间，或改处其他更合适的保安处分。
更生保护 又称司法保护，是对受过司法处理的犯罪人，为促其自力更生，适应社会生活，所适用的司法保护措施。更生保护的对象，原限于刑罚执行完毕的出狱者和假释出狱者，后扩大到对未进监狱但仍需保护者，如缓刑、免刑、不起诉等司法处理者，以及少年院退院的人，对于更生保护的对象，国家和社会有关机构有责任为其提供适当的医疗、住宿、职业和教养，以保证他们能适应正常的社会生活，实施更生保护。各国都重视组建更生保护组织，一般有三种形式：（1 ）私人团体和民间组织组成，负责办理全部更生保护事务；（2 ）国家委托由私人和民间团体办理具体更生保护事务；（3 ）以政府机构为中心的官方组织负责实施更生保护措施。
少年保护 又称感化教育，是对犯罪或有犯罪危险的少年人所采取的感化教育措施。主要是通过教育、改善、医疗、救助、监视、保护等方法和环节对适用对象施加影响，排除其反社会性格，使其不去犯罪或不再去犯罪，以保全社会安宁。主要适用对象，是已犯少年和虞犯少年，感化教育的内容涉及身体锻炼，道德培养、性格陶冶，知识增长和职业训练，都不具惩罚性质。少年法院、少年法庭、少年裁判所和家庭裁判所有权适用这种处分，当今各国刑法大都有少年保护处分的规定，执行少年保护的机构有少年院、救护院、保护观察所。
限制居住 又称限制居住自由，是限制犯罪人在一定期限内不得擅自离开被指定的居所或进入被禁住的居所。主要适用于政治性犯罪和具有一定地域性的犯罪。处分一般限制在一年以上，如有违反，期间中断，另行开始，并得附加适用“善行保证”。意大利，日本刑法都有规定，有些国家的刑法无独立专条，而将这一处分规定在其他处分之中，作为执行其他处分时一项必须遵守的内容。设置此项处分的目的是防止受处分者在特定区域内又犯类似的罪。
没收物品 又称没收，特别没收，对物的处分的一种，这种处分不是针对犯罪者的人身危险性，而是为消除诱发犯罪，促进犯罪或维护犯罪后的不法状态的物质条件，具体地适用对象有：（1）违禁物。（2）供犯罪所用或供犯罪预备之物。（3）因犯罪所得之物。 没收可分必要没收和任意没收，前者，指必须没收，法官无自由裁量之权，后者，是否没收，由法官依职权决定。没收可单独适用，也可与刑罚并科。没收的保安处分，只在部分国家如意大利，罗马尼亚的刑法中有规定，有些国家则作为刑罚的一种方法。
善行保证 是对受刑罚处罚或其他保安处分的犯罪人科处一定数量的金钱，作为将来不再犯罪的物质保证，如果违反有关规定，担保的钱财予以充公。保证金的金额，各国规定不一，保证的期限，长短也不同。一般规则：（1）对少年犯可单独适用，对常习职业犯得附加适用； （2）对刑满释放、被假释的罪犯，除了适用保护观察， 仍可适用善行保证。无力提供一定保证金的，可以抵押物和连带保证代替。善行保证的性质和归属，有的国家认为是一种财产处分，有的国家认为是对物的处分，有的则认为是限制自由的处分，各国法律规定各不相同。
禁止从业 当某种职业或营业成为犯罪的直接或间接条件时，对其从业者禁止从事该项职业或营业活动的处分。这项处分于德国刑法、法国刑法草案中有规定。
以上十一种，在1928年的国际统一刑法会议拟定的保安处分专条中，都有规定。从国际立法议案的视角上看，上列保安处分，都有国际性的影响，因而，在立法上的参考价值有普遍意义。
（二）保安处分的立法主义
上文已谈到保安处分的立法体例有一元制和二元制，因涉及体例的科学性与合理性，有必要进一步说明其立法主义问题。
各国刑法关于保安处分与刑罚的立法主义，可分一元主义（一元论立法）与二元主义（二元论立法）。
1.一元主义。本社会防卫的理论，认为保安处分的任务和刑罚的最终目的都在于防卫社会，刑罚有保安处分的性质，或保安处分有刑罚的性质，二者没有本质的区别，立法上保留其一即可；又自教育刑（目的刑主义——现代刑罚观念）理论论述，以为现代刑法思想以教化为目的，教育犯人，改变犯人反社会恶性，使其本能与行为适应社会生活，刑罚和保安处分都合此目的，二者有合二为一的必要。一元论立法有两种形式：（1）使刑罚带有保安处分机能， 将犯人的责任和犯人危险性予以结合， 使刑罚成为“保安刑”，而与保安处分结合；（2）废止刑罚，保留保安处分。
1921年的菲利刑法预备草案，是一元论立法的最初尝试。它是以“无刑罚的刑法典”的模式出现的，实质是将刑罚与保安处分融合为保安处分的概念，即制裁。菲利案没有付诸立法，但对个别国家产生了一定的影响，如1924年的《苏联各加盟共和国刑事立法基本原则》和1926年的《苏俄刑法典》，不分刑罚与保安处分，统称为社会保卫方法。《基本原则》通过后，前苏联刑法学界对此有议论，有认为“改刑罚为社会保卫方法，只是术语上的改变，并不意味着对刑法任务的看法有任何原则的变化”，相反的观点则认为“是对刑事法律的原则性修改，它将导致主要的社会学派思想来改造刑事立法”〔2〕， 这是一元论引起的争端，表明人们对这种立法例是难以接受的。前苏联1954年的《国事罪条例》重新采用了刑罚概念，1961年的《苏俄刑法典》，在规定刑罚的同时，也规定了医疗性和教育性的强制方法， 至此， 即过渡为二元论。1926年的古巴刑法草案采一元论，但也未付诸立法。有论者评点：“由于刑罚制度之不断改良，其所具防卫社会之机能，益见浓厚，故与保安处分间之区别，逐渐减少，故将来演变为一元论之立法，非不可能。惟目前一元主义之主张，陈义过高，而刑罚报应观念之基础，久植人心，一时恐难取代二元论之立法主义也。”〔3〕这一论述表明：（1）一元论立法与刑罚观念关系密切；（2）在传统心理上， 刑罚报应观念的淡化及至取消，需要一个长期的历史过程；（3）一元化体系的建立， 从刑罚演变趋势的前景上看，有实现的可能性，从现实的社会条件分析，为时尚早。从目前的实践考察，一元论是行不通的。世界各国普遍采用了保安处分制度，而普遍施行的，是二元论的立法。
2.二元主义。从刑法同时含有镇压与预防的性质论述，刑法应兼采刑罚与保安处分二元论立法。刑罚与保安处分有差别，在刑罚之外还应建立保安处分制度，使无法适应刑罚制裁的犯人，能依保安处分，予以适当的处置，并完满达到防卫社会的目的。持二元主义者，论犯人可以分为三大类：（1）心神状况完全正常的偶发犯；（2）神志尚相当清楚的变态犯；（3）心神丧失犯。对偶发犯，施以刑罚最为有效， 仅科以单纯刑罚就足够了，不但可防止其再犯，且可以防止社会一般人的犯罪；对于心神丧失犯，因精神障碍，对外部事物全然缺乏知觉、理会和判断能力，此种犯人，刑罚对其完全无效，应施以保安处分方能收到预防的效果；对于变态犯，其精神和意识尚相当清楚，如少年犯、酗酒犯、精神耗弱犯、常业犯等，不能单纯科以刑罚或单纯施以保安处分，应视犯人性格，将刑罚与保安处分选择施行，或合并宣告，以达改善犯人恶性，使其回复社会正常生活。正因为上述原由，刑法应同时规定刑罚与保安处分，这就是二元论的立法。
在我们看来，在二元论的立法体系中，刑罚与保安处分存在着有机的互补性，在目的上看，刑罚与保安处分，均具有双向预防的性能，对不同的犯人，在刑罚置重一般预防时，同时也会发挥特殊预防的机能；在保安处分置重特别预防时，也同时蕴有一般预防的功用。若交叉灵活运用，两者相辅相成，预防犯罪、改善犯人，自有“微妙”的高效。
二元论立法可分并科论与代替论两种：（1）并科。 刑罚与保安处分得予并科，其执行顺序，有时以刑罚为先，有时以保安处分为先；（2）代替。认可刑罚与保安处分两者的代替性，执行其一， 有代替另一种的执行的效力。在代替论中又可分替换主义和择一主义，前者是指当刑罚与保安处分都执行时，据此在没有必要的限度内，可以免于执行另一个，瑞士刑法有此规定；后者是一开始就在刑罚与保安处分间，选定只处分其一，已选定一种，就不再执行另一种，瑞士刑法、英国刑事裁判法均有规定。此外，还有一种折衷形态，即所谓“宣告二元主义，执行一元主义”，也就是在宣告时，刑罚与保安处分同时宣告，但在执行时，只执行其一。
瑞士刑法草案为最早的二元立法例，以后，世界各国仿行，已盛行于大多数国家，充分表明二元主义适合时代的思潮。
三、我国保安处分制度刑事立法化的设想
（一）立法化的理由和趋势
在刑事立法上，我国应否设立保安处分制度的体系，理论界有否定和肯定两种观点。持否定观点的主要理由可以大致归纳为：（1 ）保安处分是资本主义的产物，我们是社会主义国家不能采用；（2 ）保安处分具有阶级的时代的局限性，它在我国不可能成为一项系统的刑法制度；（3）保安处分是文化国的产物， 我们目前需要的是法治国的法制精神；（4）我国是发展中的国家， 尚不具备系统实施保安处分的经济的社会的力量；（5）旧时的刑罚观念有待转变，在目前状况， 实施保安制度立法化太超前；（6）尽管保安处分在世界各国广泛采用， 而大多数的国家，并没有控制其犯罪率的上升，等等，论者不一而足。持肯定观点的，针对性地评点了否定观点，有不同的看法。我们支持肯定观点。保安处分制度从产生到现在有一百多年的历史，如果我们站在历史唯物主义而不是虚无主义的立场上，应当去了解它的运动、变化和发展的经历和过程；了解它在特定历史条件下的承续与变化、沿袭与改革的过程，从而获得历史发展辩证规律的科学认识。依照这个科学的认识规律，不难发现，保安处分制度的出现，摆脱了刑法旧时的传统观点的束缚，走出了消极惩罚和事后补救的狭谷，从而，在更高层次上去担负和实现控制和预防犯罪的使命，这是一个由落后到进步，由狭隘到开放，由保守到变革的法律文明的发展进程，是人类刑法文化的进化。一位学者说得好：“犯罪法进化的倾向，是由刑罚至保安处分”〔4〕。 保安处分制度的确是在资本主义的社会历史条件下的产物，但是历史的辩证规律又告诉我们，我们要善于吸收人类一切有益的文化遗产，我们不能拒绝前人和外国的一切经验，列宁说过：“不要迎合欧洲”，但是，“凡是西欧各国文献和经验中所有保护劳动人民利益的东西，都一定要吸收”〔5〕据此原理，我们对那些在“左”的思潮下的不分青红皂白、 不讲是非曲直，不客观地去考究它的过去和未来，一概否定，一律拒绝于门外的立场和态度，都是不便苟同的。更何况，关于保安处分思想的理论和实践，并非完全为资产阶级所仅有，在我国，在理论研究、立法与司法方面，关于保安处分和类似的制度也早有所萌芽、发生以及发展的基本经验与局部成果。
综上所述，我们提出，应当在我国建立系统的保安处分制度，并使它完整地规定在刑事法律中。实现保安处分刑事立法化，条件成熟，势在必行，理由充实：（1）建立保安处分制度， 是我国目前社会治安形势的需要。近些年来，经过“严打”和一系列综合治理工作，社会治安形势总的说来是逐渐好转的，但存在的问题较多，如犯罪率居高不下；少年违法犯罪愈来愈成为社会的严重问题，一些地区，累犯惯犯增多；刑满释放人员、解除劳教人员重新犯罪占一定比重；社会丑恶现象（卖淫嫖娼、吸毒、赌博）屡禁不止，具有曼延滋长的趋势。据此形势，我们一方面要发挥刑罚的惩罚功能，对那些严重犯罪，予以严惩；另一方面，要在刑罚以外，辅以保安处分，以禁戒、治疗教育、感化那些刑罚还不能制裁的危险人。（2 ）保安处分制度的宗旨符合我国的刑事政策。我们对犯罪分子一贯实行惩罚与教育相结合的刑事政策，适用刑罚的目的，不单是为了惩罚，而是要将绝大多数犯罪分子，改造成为新人。而保安处分的宗旨是通过对特定犯罪人和危险分子的教育、感化，改变其恶性，使其适应正常社会生活，从而达到预防、减少和消灭犯罪，以维护社会秩序，也完全是符合刑事政策的。（3 ）有设立保安制度可资借鉴的经验。前文论述到，在我国已实行的保安措施，虽然在实际执行中存在不少问题，但也在社会综合治理中发挥了很大的作用，总结经验，吸取教训，为保安处分制度的建立创造了条件；同时，在很多国家，对保安处分的适用条件、对象、原则、种类以及适用和执行的程序，都有详细、慎密的规定，制度较完备，经验较成熟，其合理、有益部分，又符合我国国情者，足资“洋为中用”。（4 ）将保安制度立法化是健全我国社会主义法制的必然要求。前述在我国无其名有其实的一些保安措施，无论是在立法上还是实施上，都有明显的不足和缺陷，主要问题有：a、缺乏完整的、统一的表现形式。在刑事法律中，行政法规中， 乃至党中央和国务院的文件中，都有保安措施的规定，但规范疏散，形式不统一；b、缺乏普遍适用性。一些措施，因时因事而设， 缺乏全局的考虑，如“户口取消”“强制留场”“工读教育”等；c、 指导思想不明确。保安处分根基于先进的刑法思想和理论，有其特定调整领域，特殊的适用对象，法定的适用原则和程序等，由于理论上的不彻底，实践中相当混乱。由于受传统刑罚思想的影响，要么忽视保安措施的适用，要么使保安措施成为变相的刑罚。d、缺乏必要的法律监督。 除劳动教养在立法中规定由人民检察院实行监督外，其余保安措施均无规定。中央已明确提出依法治国的方针，针对这些问题，完善保安处分制度的立法，使之系统化，法制化，是健全社会主义法制的必然要求。（5 ）设立保安处分制度，符合现代刑法发展潮流。世界各国刑法的发展，都在经历一个由严酷和缓和，由报应到教化的过程。刑罚制度的改革，保安处分制度的产生与发展，正是这一过程的反映。世界上不分国别不分社会制度的差异广泛采用保安处分制度，得到国际会议承认和促进，成为国际性现代刑法潮流，大势所趋，我们应当切磋交流，接轨而进。
（二）体系化的设想
不同的国家，根据本国的法律文化和本国的国情，建制了各具特色的保安处分体系。我们应当立足于独特的文化传统和国情，建立一个适应犯罪行为产生、发展、演变规律的和主体情况的多层次、多功能的保安处分体系。列入体系内的各具体种类按以下原则确定：（1 ）我国实践中已经形成并具行之有效的。（2）各国共同通行， 并在我国有长期稳定性的可能性的。（3）按处分的性质， 严格界定刑事的行政的处分。据此，我们设想以下列具体保安处分构成刑事立法上的体系：
社会矫正——劳动教养——保安监置——监护隔离——禁戒——强制劳作——保护观察——少年保护——收容教养——留场就业（注销原城市户口）——限制居住——没收物品——善行保证——禁止从业——解散法人组织——训诫。原作为工读教育的，可并入少年保护，原作为强制治疗的，并入禁戒。××各类处分可根据我国国情和经验，明确设定制裁条件、对象与效力范围。
（三）适用的法制原则
1.法定性原则。指对保安处分的适用必须依据法律的规定。“除法律有明文规定外，对于任何人不得令服保安处分”〔6 〕，这一原则是传统的罪刑法定主义的沿袭，因而，在适用时，禁止依据习惯法和类推的适用。同时，对被处分人适用时，应严格依照刑事诉讼的法定程序进行，防止保安处分的滥用。
2.适当性原则。指对被适用的人适用的保安处分，应依其人身危险性的大小决定处分的轻重，使保安处分与其欲排除的危险以及特殊预防的目的相适应。制裁机关应权衡被处分人过去的和未来的人身危险的各具体情节、事实及危害性使受处分的严厉性不超出与之相适应的程度。适当性原则是刑法中罪刑相适应原则的具体体现。
3.必要性原则。即保安处分只有在基于社会防卫所需要，且为社会伦理所允许的前提下才能适用。如果对行为人的危险，可用其他方法排除的，就不应适用保安处分。保安处分没有象刑罚那样的惩罚性质，但仍是一种强制性，也会给被适用者以不同的痛苦，如果毫无限制地利用国家权力来达到社会治安的目的，将有失于社会的公允和同情，扩大适用范围，也和现代人权保障观念不相容。
关于保安处分的立法体例，鉴于目前各国刑法，无一例外的归属于二元论体例，我们当然应予效行，即在保持罪刑法定的刑罚体系的同时，采用保安处分以补刑罚的不足。
刑法典中的保安处分，由人民法院裁决。人民检察院履行法律监督职能。
结束语：关于保安处分的立法建议，先行学界已有不少高见。笔者谨识于当前我国刑法迫近需作重大改革的大好形势，专此提出刑事立法的重要议题，并在论述中着力突出一种思想——我们要吸收外来文化的精华，要使自身民族传统文化得以发扬光大，以求建立在刑法中符合国情并具有我国特色的保安处分制度。
注释：
〔1〕木村龟二主编，顾肖荣、郑树周译校，《刑法学词典》， 上海翻译出版公司1991年版，第465页。
〔2〕皮昂特科夫斯·A·A（苏）等著，曹子丹等译， 《苏联刑法科学史》，法律出版社1984年版，第190页。
〔3〕高仰止著， 《刑法总则之理论与实用》五南图书出版公司印行，1986年版第三版，第607页。
〔4〕参见牧野英一《刑法》（岩波全书）
〔5〕《列宁全集》，第33卷，第173页。
〔6〕参见《意大利刑法》第199条。
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