论商业秘密的侵害与法律防范，本文主要内容关键词为：商业秘密论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F713.5
文献标识码：A
文章编号：1000-2154(2000)12-0019-04
商业秘密作为一种知识产权，能为拥有者带来竞争的优势和创造巨额的利润，因而倍受各界人士的重视，近年来，不少企业因商业秘密受侵害而失去竞争优势和面临困境的残酷现实，使企业界认识到了商业秘密保护的重要和迫切，但其对商业秘密的侵害和防范保护仍存在许多误区。例如将商业秘密保护与专利保护相混淆，将自己泄密的责任归罪于他人等。因此，正确理解商业秘密，切实采取法律防范措施就显得十分必要了。
一、商业秘密的界定和保护方式的特殊性
要保护好自己的商业秘密，首先需明确哪些是属于商业秘密。总的来说，任何能带来竞争优势和独立经济价值的具体商业信息都可构成商业秘密。美国《统一商业秘密法》第1条第42项将商业秘密定义为：“商业秘密指包括配方、模型、编辑、方案、设计、方法、技术或流程的信息。该信息有：(1)其实质或潜在的独立经济价值是来自于尚未被他人所公知，或他人无法以正当方法轻易知悉，他人能获得独立经济价值，是因该信息的泄露或使用；(2)已尽合理的努力以维持其秘密性（注：李有星.《论中国商业秘密及其司法保护》[J].国际商务研究，1997,(3).）。1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第3款规定“商业秘密是指不为公众所知，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”中国工商行政管理局在1995年11月的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中，对商业秘密解释为：不为公众所熟知、能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。范围包括技术诀窍、工艺流程、数据、配方、经营决策、客户名单等。
技术信息，又称技术秘密。技术有公知技术和非公知技术。公知技术包括专利技术以及其他公知技术，非公知技术是指处于秘密状态的技术，即技术秘密，持有人一般是出于独占的考虑而不申请专利。技术秘密通常包括制造技术、设计方法、生产方案、产品配方、研究手段、工艺流程、技术规范、操作技巧、测试方法等。技术秘密的载体，可以是文件性载体，如设计图纸等；也可以是实物性载体，如样品、动植物新品种等。但实物载体往往以文件性载体为基础，有时它们可以同时成为技术秘密的载体。经营信息是指具有秘密性质的经营管理方法以及与经营管理密切相关的信息和有关情报。内容包括管理方法、营销策略、客户名单、原材料供应商名单、价格表、成本核算表、折扣或回扣计算表、市场方面的供销情报等。在市场经济条件下，企业间充满着竞争，经营信息在许多场合下比技术信息更为重要，如一个企业通过长期公关活动和信誉建立起来的供销渠道，被他人不正当地探明和利用，就会完全失去竞争优势。因此，给予经营信息以法律保护是十分必要的。
商业秘密与专利技术法律保护的方式完全不同。商业秘密的保护主要是通过拥有者自身的保密措施来实现的。商业秘密是不享有法定独占权的，当拥有者采取得力的保密措施，自己不泄露或不被他人获取的情况下，虽然没有法律规定的独占性，但商业秘密拥有者是事实上的独占者，因此，商业秘密可以使拥有者取得极大的竞争优势和获取巨大的利益。但拥有者对商业秘密一旦保护不当，一旦泄密，则从此再也不存在独占，更无权排除他人拥有和使用。专利技术的保护是靠法律的强制规定和法律强制维系专利拥有者的独占地位来实现的。在专利的有效期内，专利权人在特定的地域内享有独一无二的专有、独占性。尽管非专利权人从公开资料或其他途径也可获得专利技术，但不得使用。所以，专利技术是不存在需要专利权人自己采取保密措施来保护的，专利权人完全可以公开自己的专利秘密。但任何非专利权人要取得、拥有、使用专利所涉的技术，必须得到专利权人的许可，否则则构成侵权。显然，商业秘密的保护主要靠拥有者自己谨慎防范。严格讲，商业秘密因自身过失一旦泄露，不得归责于他人。专利技术保护主要靠国家法律的有效完备，靠专利权人的有效的权利行使。
二、商业秘密受侵害的情形与例外
（一）侵害商业秘密的情形
商业秘密是经营专有或专用的技术信息和经营信息，它能够给拥有商业秘密的权利人带来巨大的经济利益或竞争优势，因此，权利人总是千方百计保护守其商业秘密。相反，某些缺乏商业道德和法制观念的经营者，又想方设法窃取他人的商业秘密，侵犯他人的商业秘密。企业商业秘密受侵害的常见方式有：
1.因盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段所受的侵害。盗窃商业秘密包括内部知情人盗窃、外部人员盗窃、内外勾结盗窃等情形，即权利人内部人员窃取属于权利人所有的商业秘密，外部人员为了经济目的窃取权利人的商业秘密等。掌握商业秘密的内部人员秘密地将商业秘密出卖获利的，也应属盗窃。利诱是指以物质利益或其他利益诱使掌握权利人商业秘密的内部人员或其他知情人向其披露商业秘密。实际生活中以高薪引诱挖走掌握商业秘密的内部人员较为多见。如通过高薪挖走竞争对手中掌握关键技术的技术人员，有时并不需要把图纸带走，只要其把该项关键技术用于生产经营就足以构成侵权。胁迫是指给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损失相要挟，迫使其交出商业秘密的行为。另外，通过其他不正当手段如抢劫、欺诈等获得权利人的商业秘密，又如搞商业洽谈、合作开发研究、学习取经、座谈研究等手段套取权利人的商业秘密等，都可构成对权利人商业秘密的侵害。（注：李有星.丁卫强：《论商业秘密的侵害与预防》[J].中国商业法制，1996,(8).）
2.披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取的商业秘密的侵害。行为人以不正当手段获取权利人商业秘密，即足以构成对权利人商业秘密的侵害。但是，行为人往往不满足于非法占有商业秘密，获得商业秘密后一般都有进一步的目的，或出让，或使用，以牟取不法利益。披露是指将商业秘密向他人或公众散布、传播。商业秘密的内容一旦被传播出去，权利人必然会蒙受损失，商业秘密就失去了保密价值。披露的目的并不一定都是为了经济利益，有的为了对权利人报复泄愤，也可能故意将商业秘密泄露出去。使用是指将商业秘密直接用于生产经营之中，以取得经济利益。如将窃得的图纸用于加工，将非法截取的经营情报为我所用等。允许他人使用是指以“权利人”的身份将非法取得的商业秘密转让，提供给他人使用。一般都从中收取“转让费”、“信息费”等。但也有无偿转让的，同样构成侵权。
3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的侵害。这一类侵权形式与前两类不同，行为人和权利人之间都有一种特殊的业务关系，行为人是通过合法手段获得或掌握权利人的商业秘密的，但他须按保密协议的约定或者应权利人的要求承担保密义务。行为人一旦不履行保密义务，披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，即对权利人构成侵权。负有保密义务的人有：因工作关系需了解商业秘密的雇员、法律顾问、律师、会计师等；权利人的企业伙伴，如供货商、代理商、协作厂家等；付出使用费后取得商业秘密使用权的受让人；依法负有技术转让合同管理职能的国家机关及其有关工作人员。
4.第三人在明知或应知前三种侵犯商业秘密的违法行为的情况下，仍然从侵犯商业秘密的行为人那里获取、使用或者披露他人商业秘密的侵害。例如，某甲采取不正当手段从某公司窃取了商业秘密，与某乙签订合同，要将这种商业秘密转让给乙使用，乙明知或者应知甲所转让的商业秘密是窃取获得的，但乙仍同意受让，仍然同意使用这种商业秘密，则乙的行为就构成侵犯商业秘密。（注：黄勤南.新编知识产权法教程[M].中国政法大学出版社，1998.）
（二）不属于侵犯商业秘密的情形
商业秘密的保密是针对所有人而言的。其他人用正当的合法手段获取商业秘密就不构成对商业秘密的侵害。如他人通过自己的劳动独立开发，获得此秘密；通过反向工程获得此秘密；通过产品的公开展出从该产品项目中推断出；从公开的文件资料查出，以及通过权利人许可得知等合法手段获得，均不违反诚实信用原则，不构成侵权。（注：黄勤南.新编知识产权法教程[M].中国政法大学出版社，1998.）具体为：
1.因权利人的主动告知而取得使用商业秘密的行为。若权利人将自己商业秘密告知需要使用这种秘密的人，或者允许他人使用此秘密；即便因为商业秘密使用费等问题发生纠纷，也不能认为是对商业秘密的侵权。
2.经商业秘密权利人授权包括明示或默示同意，而获取或使用权利人的商业秘密。
3.独立开发、研制以及包括反向工程而获取或使用与他人商业秘密相同的或近似的技术信息或经营信息。
4.根据公知知识，对公开发行的文献，公开使用和展示的产品或信息加以观察、研究而获取使用他人的商业秘密。
5.以其他善意方式获取、使用或披露他人的商业秘密。包括不知道或不应当知道该技术信息或经营信息是他人的商业秘密而获取、使用、披露的；第三人不知或不应该知道他人是以不正当手段获取的权利人商业秘密而获取、使用和披露的。
三、商业秘密的法律防范
商业秘密的合法权利人无权排斥他人以合法的手段获取或使用商业秘密，而且商业秘密不受地域和时间的限制，其效力完全取决于保密。商业秘密的权利人没有权利禁止他人以正当手段获得、使用、披露技术信息和经营信息。（注：郑成思.知识产权评估中的法律问题[M].法律出版社.1999.）也不能追回从自己手中逸出的商业秘密，更不能追求善意第三人的责任。因此，从企业的角度看，保护商业秘密的重点在于预防（含法律防范）。笔者认为以下几方面可以借鉴：
1.珍惜商业秘密，树立保护意识。企业要十分珍惜一切能给企业带来竞争优势和经济利益的信息。珍惜自己所拥有的技术信息和经营信息，即珍惜产品制造技术、配方、图纸、生产工艺、专业设备、材料、技术诀窍、经营战略、管理经验、客户名单、销售渠道、产品市场占有状况及分布等等。要树立商业秘密是无形财产的观念，要树立商业秘密的保护重在预防的观念。企业的领导应将商业秘密的保护作为重点问题，常抓不懈，要加强和改善对企业员工的职业道德教育，善于做工作，使掌握企业商业秘密的人，忠诚于企业，不会见利忘义。企业要善于利用现有的法律制度激励和约束商业秘密的掌握者，善于利用法律的手段及时、有效地禁止他人的侵犯商业秘密的行为。
2.建立和完善激励和约束商业秘密知情人的机制。企业的商业秘密总是由人掌握的，商业秘密的泄露、失窃等归根结底都是由人为之的。企业内部的商业秘密的知情人往往是商业秘密泄露的最直接当事人。企业应当建立一套注重人的工作，建立激励和约束人的机制，做到企业的商业秘密不因其知情人的反戈而泄密。在处理这个问题时有以下几点值得注意：①选人要慎重。凡对能够掌握企业商业秘密的人要进行严格的挑选，被选的人要能够为人忠诚、正直、正派，不贪图利禄，有献身于企业的意识和决心。②关键岗位的任职人员要分散，不能将关键岗位的商业秘密集中在个别人身上，切实做好商业秘密的统分结合。企业的商业秘密是技术信息和经营信息，一般而言，企业相对应的关键岗位是技术部门负责人和经营部门负责人。假如掌握了企业技术信息的技术科长，尔后又去担当掌握企业的经营信息的经营科长，显然，此时的企业商业秘密就集中到了这科长身上，一旦此人反戈，则企业必垮无疑。这个问题尤其在一些国有企业中表现较突出。③要切实建立激励和约束制度。从激励角度讲，要切实解决商业秘密的核心掌握者责、权、利平衡问题，做到责任到位、利益到位，使其心理平衡。要使商业秘密的掌握者的经济利益与企业的命运密切相联系，要使商业秘密的拥有者具有极大的优势而享有高于他人的收入和待遇。近年来出现的让技术人员入股或持股，对企业有特殊贡献的技术信息和经营信息拥有者以特殊的奖励和津贴，对于知悉企业商业秘密的人实行一定的补偿费制度等等，都起到了极好的效果。从约束角度看，企业要与商业秘密的知情人员签订有关商业秘密的保密合同、同业竞争限制协议和赔偿协议。要充分利用劳动合同将企业对员工的商业秘密保密和泄密制裁等制度规范化、明确化和可操作化。要根据不同岗位人员作出不同的要求，实行不同的责任制度。
3.必须限定知悉商业秘密的人员名单，尽量缩小知密范围。权利人应对本单位的商业秘密，在区分类别的基础上，严格限定从上而下的纵向知密人名单。同时，对那些关系到企业生死存亡的关键性的技术，应从研制开始，采取个人部分研制、部分掌握的原则，尽量杜绝个人知悉全部商业秘密，要尽可能地将商业秘密分解成若干部分，只让其雇员接触其必须完成任务的部分，不让其接触其他部分，以防泄密造成无法弥补的损失。（注：赵群.知识产权与律师实务[M].人民法院出版社，1999.）
4.签订合同（协议）以保护商业秘密不受侵害。权利人应当充分利用合同、协议的手段来保护商业秘密，通过合同、协议的保密条款等来约束知密人。这种合同、协议大致为三方面：一是专门约束知密人员的合同。该合同也可称为“保密合同”，主要就知悉商业秘密涉及的权利义务作出规定。二是劳动合同。对掌握商业秘密的外流技术、经营人才，跳槽职工、离退休或停薪留职职工、星期日工程师、被提拔、免职和调动的法人代表等，在离开企业前，应当根据本人掌握商业秘密的具体情况及商业秘密的保密时效，签定在一定期限内不准利用商业秘密为外单位服务的合同。三是其他有关协议。如因生产和工作需要，必须将商业秘密共同研制、使用，或进行转让时，为了杜绝合同当事人擅自公开、出卖、再转让商业秘密等侵权行为，做出明确的界定及违约处理的约定。
5.在对外交往中建立严格的审查制度，防止泄露商业秘密。如对工程技术人员要发表的论文，对外新闻报道，向上级领导汇报工作，举行新闻发布会、订货会、产品广告等等，凡对外交往涉及和可能涉及商业秘密的，都要建立有关制度，经过有关技术、经营专家对有关内容进行严格审查，最大限度堵住对外泄密的各条渠道。
6.严格限制非有关人员出入具有商业秘密的场所，如车间、试验室、技术室等。要坚持做到三个禁止：一是禁止本厂非本车间职工随意出入该场所；二禁止外单位职工、领导、客户、新闻记者随意参观该场所、拍照、摄像等；三是禁止联营人员出入该场所。决不能因为是上级领导、老熟人、老关系，碍于面子而放松应有的警惕。
7.严格商业秘密的档案管理。应从商业秘密的起草、设计、打印、校对、存档、保管、借阅诸环节制订一系列的管理制度，严防泄露商业秘密。
8.依法及时、寻求司法保护。一旦发现企业的商业秘密泄露、失窃受侵害，当务之急是获得他人侵害自己商业秘密的有关证据材料，没有证据支持的赔偿请求和保护是无力的。敢于和善于利用保护商业秘密的法制制度，及时寻求司法保护。我国现行法律对商业秘密侵害人的制裁有承担赔偿等方式的民事责任，有承担罚款等方式的行政责任，直至承担《刑法》第219条规定的7年以下的刑事责任。