修改“贪污罪、受贿罪、挪用公款罪”的意见，本文主要内容关键词为：贪污罪论文,受贿罪论文,挪用公款论文,意见论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作者认为，目前我国刑法规定的“贪污、受贿、挪用公款”罪的主体范围过宽，应适当缩小，即把其主体严格控制在国家工作人员范围内。同时，扩大可罚性范围，一切国家工作人员严重贪利性不廉洁行为均可构成犯罪。另外，建议取消贪污罪、挪用公款罪中关于财产性质的限制。
“贪污罪、受贿罪、挪用公款罪”的修改是目前刑法修改中的重要问题。以下是笔者对该问题的一些粗浅认识。
一、缩小主体范围
80年代以来，我国通过立法及司法解释扩大了“贪污罪、受贿罪”的主体范围。目前，一个人只要他从事的是公务，即使他是工人、农民、战士，甚至是临时工或实习的学生都有可能成为“贪污罪、受贿罪、挪用公款罪”的主体。据北京市检察机关统计，1990年至1994年，在北京，国家、政府机关工作人员犯贪污罪、受贿罪的仅占全部案件的7.8%。另对北京市三个区县检察院的调查，1992年1月至9月，通县立案的贪污受贿案件中，国家、政府机关工作人员仅占3%；西城区仅占5%；石景山区一件没有。北京的情况如此，全国也大体相同。据最高人民检察院1993年的统计，在贪污受贿等案件中，国家党政机关干部所占比例不足9%。绝大多数人是各类经济组织中的厂长、经理、供销人员等。
千百年来，人们在心目中已形成了牢固的观念，即贪污受贿是官员的犯罪。这类犯罪的增多极易引起群众对国家和政府的不信任情绪。但我们当前的状况却令人困惑，贪污受贿犯罪中绝大多数人不是官员，“慷慨”地把普通人的不廉洁行为统统地记在国家官员腐败的帐上，人为地激发了群众对国家、政府机关的不满。
由于惩治的贪污受贿分子绝大多数是非国家工作人员，因此这就助长了社会上的一些错误观念，即“宽纵上流，法切下吏”、“急于黎庶、缓于权贵”。同时，由于主体范围过宽，每当要严格限制国家工作人员行为，都会受到“打击面过宽”意见的反对。例如，我国迟迟不能规定“接受非财产性利益也是受贿”的法条，主体范围过宽以致到了不能严格规范官员行为的程度。
政企分开是改革开放的发展方向，伴随着政企分离必然是国家工作人员与经济组织工作人员的分开。但目前的“主体范围”却仍将两者混为一谈，不加区别地同等对待，没有顺应历史发展的必然趋势。
从国外的经验看，日本刑法在主体问题上的规定值得我们借鉴，他们的受贿罪主体仅限于公务员和仲裁人员。对商业中的非公务员或仲裁人员接受贿赂的，以刑法第247条“违背任务罪”处罚。 由于作了区分，日本受贿罪的数量不多，在国际上获得了一般公务员比较廉洁的名声。据日本学者飞田清弘在《日本公务员受贿罪概况》一文中介绍：“近十年间，全国检察机关每年受理受贿案件的嫌疑人多则800多人， 少则400多人……每年平均受理672人。”还没有北京市检察机关一年受理的贪污、受贿案件多。但日本的经济界状况如何呢？日本国税厅1991年底发表的《90年法人企业实态调查》的报告显示，日本全国的207.8 万家公司的一年交际费，总额高达5兆627亿日元。如果日本把受贿罪的主体也扩大到目前我国的范围，那么可以讲，日本的受贿罪数量绝不会象现在这么乐观。如果我国也同样缩小贪污受贿罪的主体范围，把该类罪仅限于国家工作人员方面，那么可以预见，贪污受贿罪的总量极有可能下降70—80%。
国际上相反的例子也有。如英国在《1889年公共机构贿赂法》中受贿主体还是指“市政当局、地方议会、管理局、委员会或其他公共机构成员、官员、雇员。”但到了《1906年防止贿赂法》时，主体扩大到一切代理人，即“包括任何为他人雇佣或者代理的人”。英国扩大主体范围与他们的文化传统有关。在英国人眼中，官员欺诈与一般人欺诈本质上没有什么区别，不象我国与日本那样，“贪污受贿”首先令人感到的是官员不廉洁。尽管英国扩大了受贿罪主体，但对官员与代理人受贿还是有所区别的。
在当前我国准备修改刑法时，有一种意见认为应把贪污罪名删除，凡是利用职务侵占财产或监守自盗的行为，不论其是否为国家工作人员或私人雇员，均归入到新增设的“侵占罪”中处理。这种意见有一定的可取之处，如可以使目前国家工作人员贪利性犯罪在统计数量上显得更少，而且当前世界上许多国家也是这么规定的。但按照这种意见进行修改，首先体现不出对国家工作人员从严的精神，其次，在我国反腐败斗争最高涨时取消“贪污”罪名，也极易引起国内外的误解。还有一种意见认为应恢复建国初期时的大贪污概念，即“贪污罪”中既包括目前的贪污行为，也包括受贿行为。但这种意见实际上又取消了“受贿罪”罪名，也易引起误解。
缩小“贪污、受贿、挪用”罪的主体范围，并不是对经济组织中“贪污、受贿、挪用”行为放任不管，而是要采取与国家工作人员不同的方法处置。对于贪污罪、受贿罪、挪用罪，我们严格地把主体限制在“国家工作人员”范围内，只有人民代表、公务员、司法人员、仲裁人员构成上述罪主体。对非国家工作人员的“贪污、挪用”行为归入到新增设的“侵占罪”中处理；对“受贿”行为归入到增设的“职务背信罪”或者“代理人受贿罪”中处理。对私人企业中的“侵占、背信或代理人受贿行为”，甚至可以采取“不告不理”原则，允许私人企业主用降薪、开除等办法处置类似问题。这样将有利于我们集中力量控制国家工作人员的腐败行为，在刑法上体现出对官员贪污、受贿从严的精神。
二、取消财产性质的限制
现行刑事法律规定，贪污或挪用的财产必须是公共财产，非公共财产的不构成这两个罪。这样的规定在单一的公有制下执行起来不存在困难。但随着改革开放的不断深入，财产性质已经不象以前那样容易判断了。多种所有制并存，资金互相渗透，已成为当前经济的显著特点。承包、合伙、联营、合资、股份制给今天判断财产性质带来很大的困难，而且这种状况将会随着社会主义市场经济的不断完善，越来越突出。
在股份制上，有意见认为公有财产占基础地位的，即公有份额在51%以上或达到控股程度的，其全部财产视为公共财产。但在市场经济中，股份的份额是经常变化的，特别是上市股。此时此地为51%或控股，彼时彼地就可能不足51%或非控股。股份的易变性必然给执法造成困难。对中外合资的企业，也有的意见认为，不论中方所占比例多少，只要中方为公共财产，那么全部资金均可视为“公共财产”。但在实际中，有的外方资本占绝大多数，甚至有的动产完全是外方投入的。在这种情况下，把私人性质的财产视为“公共财产”，很难使财产所有者理解。
我国目前所指的“贪污”行为，许多国家是归在“侵占罪”中，他们的“侵占罪”不论侵占财产的性质如何。例如德国刑法246 条规定：“意图自己不法之所有而侵占自己持有或保管之他人动产者，处3 年以下自由刑或并科罚金。”这里用“他人动产”一语概括了所有性质的财产。从我国的历史上看，贪污罪是从盗窃罪中分化出来的。在唐代，监守自盗是归在“盗贼”篇中，而“盗贼”所获取的财产性质如何，根本不影响该罪名的成立。
在根据地和解放初期，我们规定的贪污罪中也包括着侵犯私人财产。例如，1942发布的《晋察冀边区惩治贪污条例》，不但规定“侵吞公有财物粮饷”的是贪污罪；而且也规定“侵占、私征或强募人民财物”或“勒索敲诈、收受贿赂”也是贪污罪。再如，1952年发布的《中华人民共和国惩治贪污条例》中规定：“凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”
但是，到了1979年公布刑法时，我们把侵犯公共财产作为贪污罪成立的必要条件，从该罪中排除了侵犯私人财产的行为。出现这样的变化主要有三个原因。1.单一公有制占绝对优势。在解放初期，公有制与私有制同时并存，在经济领域中，社会的管理职能，不但涉及到国有企业，同时也涉及到私人企业；利用职务侵占、获利的行为不但指向公共财产，同时也指向私人财产。但随着公有制的发展壮大，公共财产在社会中占据绝对优势。利用职务的贪利行为几乎仅表现在侵吞“公共财产”一个方面。例如1963年城市“五反”时，贪污主要表现在机关、企业人员侵吞国家财产方面。70年代初的“一打三反”，贪污主要表现在财务人员侵吞国家财产方面。其他利用职务“侵占、私征、强募”私人财产的行为几乎绝迹，这种状况就为“贪污是侵占公共财产的行为提供了现实的依据。”2.公共财产神圣不可侵犯。随着公有制的发展，“公共财产神圣不可侵犯”在人们心目中形成了牢固的信念，在刑法中给“公共财产”以特殊的保护已成为必然。因此，贪污属于“侵犯公共财产”的观念明显增强；属于“不廉洁”行为的观念相对弱化。也正是在这种历史条件下，1979年发布的刑法把贪污罪列入“侵犯财产罪”里，未列入“渎职罪”中。3.受原苏联法律的影响。要把贪污罪只作为侵犯公共财产的犯罪，就必须把受贿从贪污中划分出来。解放初期，我国的贪污罪中包括着受贿，两者并没有各自单列。但原苏联却是把两者分开的。原苏联1960年发布的刑法典，第92条中规定的是公职人员滥用职务侵吞公共财产罪，第173条规定的是受贿罪。我国在制定79 年刑法典时就借鉴了原苏联的这种划分，将受贿与贪污分立两个罪名，贪污罪仅指公职人员侵犯公共财产的犯罪。
目前的形势已完全不同，产生贪污是侵犯公共财物犯罪的历史条件已经消失。自改革以来，多种所有制共存的现象又再次出现，公有与私有财产互相渗透已不易分清。在这时要求贪污所侵占的财产必须是“公共财产”已成为不可能，也完全没有必要。我们正在建立社会主义市场经济体制，这一体制的最显著特点之一就是平等保护市场竞争的主体，平等保护竞争主体的财产所有权，基于此点考虑，利用职务侵占的财产，不论是公有或私有，均应受到同等处罚，贪污所指向的财产完全可以不问其性质。对于符合我国实际的外来法律文化，我们应吸收、保留；对于不符合实际的我们应排斥或废除。“贪污与受贿”分列罪名是符合我国国情的，应保留；但对受原苏联法律影响而形成的贪污的财产仅是“公共财产”的限定，应予废除。同时对“挪用公款罪”也要作必要的修改，即取消该罪名中的“公款”二字，只要利用公职挪用财物的均构成此罪。
三、扩大可罚性范围
1979年我国颁布的刑法中，对贪污和受贿罪均加上了“利用职务上的便利”一语，而这在当时的含义就是指“利用职责范围以内的权力所产生的便利条件”。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对受贿又加上“为他人谋取利益”一语。由于这两条的限制，我国对贪污受贿行为的可罚性范围是比较窄的。导致范围较窄的原因，主要是受原苏联法的影响。
原苏联就特别强调官员在职责范围内公正行使权力的观念。认为构成受贿罪必须利用“职责范围内的权力”和“为行贿人谋取利益”。如1921年苏俄人民委员会关于同贿赂行为作斗争的法令中就规定：“如果在职责范围内，为了行贿人的利益执行属于自己职务范围内的某种行为”构成受贿罪。又如1960年苏俄刑法典第92条中规定：“侵吞或侵用由犯罪人本人保管的国家财产或公共财产的构成犯罪。我国70—80年代对贪污贿赂罪的立法，在这两点上正是引用了原苏联法的内容。
但我国的司法实践表明，“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”的限制，不能很好地适应我国反贪斗争实际的需要。因此，1989年最高人民法院、最高人民检察院在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答》中对此做了扩大解释，认为：“‘利用职务上的便利’是指本人职务范围内的权利。‘与职务有关’是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人职权或地位形成的便利条件。”虽然这一解释在某种程度上突破了原苏联的观念，但是仍然没有进一步明确，不论是利用职责范围内的权力或者利用权力在职责范围外的影响、关系、机会、地位等均可构成贪污或受贿罪。同样，在同一解释中，虽然对“为他人谋取利益”解释为：“为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。”但是仍然认为受贿罪必须要有“为他人谋取利益”的行为。
由于我们未能彻底摆脱原苏联法的影响，在司法实际中，不少严重的以权谋私行为，我们未以贪污罪、受贿罪处罚。例如，某官员欺骗性地应允为行贿人谋利，但是该官员实际上根本不具有为行贿人谋利的那种职权，并且从内心里也根本不想为行贿人谋利，在这种情况下，该官员接受了行贿人的大量财物，如果按照“为他人谋取利益”的限定，那么该官员就不构成受贿罪，尽管这种行为比“为他人谋利”的行为更加腐败或不廉洁。再如，目前有些地方的个别高级官员，每逢“年节或婚丧嫁娶”便能接到个人、企业或经济组织的大量“奖金或礼金”。有的甚至一年高达七、八万元。但是按照“利用职务上的便利”或“为他人谋取利益”的规定，这种行为既不构成贪污罪，也不构成受贿罪。
但是上述腐败行为，如果按照1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》就构成犯罪。因为《条例》中规定：“假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”那时对贪污的处罚范围要比现在的广泛。这不仅是当时未受原苏联反贪法的影响，更重要的是我们那时继承了我国历史上的反贪思想精华，即官员的一切严重不廉洁行为均可处罚，贪污贿赂是对“职务廉洁性”的危害。
也正是在“廉洁性”的要求下，不少朝代均把严重不廉洁的行为视为可罚性行为，反贪法规呈现出“疏而不漏”的特点。在唐代，据《唐律疏仪》记载：“诸官人因使，於使所受送遗及乞取者”构成“因使受送遗”罪。根本不问是否“利用职责范围内的权力或者权力在职责范围外”的影响。在“受所监临财物”罪中规定“诸监临之官，受所监临财物者”构成犯罪。不问是否“为他人谋取利益”。甚至在“有所请求”罪中，只要“监临主司”答应别人的“请求”，即使没有收取财物的，也构成犯罪。尽管唐律中反贪法规严密，但对情节比较轻微的不廉洁行为并不都用刑罚处罚。即使是对“监主受财枉法”的，追究刑事责任的起点也在受赃“一尺以上”。始终把刑罚打击的重点放在严重不廉洁的行为上。
日本反贿赂立法比较完善，对各类贿赂行为划分的较细。但同样也不要求受贿罪的构成必须“利用职责范围以内的权力”或者必须“为他人谋取利益”。目前我国有的学者认为，在将受贿分解成若干罪名方面，我国应借鉴日本的经验。但实际上，日本主要是借鉴了唐律中的规定。日本的“事后受贿罪”就是唐律中的“事后受财”；“枉法受贿”就是唐律中的“受财枉法”；“单纯受贿”就是唐律中的“受财不枉法”；“斡旋收贿”就是唐律中的“受人财为请求”。日本有关贿赂罪的规定，也是由他们对贿赂罪侵害客体的认识所决定的。在此问题上，日本不少学者的观点与我国历史上的一致。即认为贿赂罪违反了公务员应当廉洁的义务。
目前我国规定的“财产来源不明罪”，实际上已完全摆脱了旧观念的影响。这种规定已超出了犯罪人的“不明财产”是利用“职责内的权力”或者利用“权力在职责外的影响”获得的界限；也超出了获取财产时是否“为他人谋取利益”的界限。当前不少国家均有此罪的规定。
在我国准备刑法修改时，结合我国反贪斗争的实际，可以考虑删除贪污罪受贿罪中“利用职务上的便利”一语；同时可以考虑在受贿罪中删除“为他人谋取利益”的限制；还可以考虑增加“接受非财物性利益”的也构成受贿罪。从实践到理论上确立：一切国家工作人员的严重贪利性不廉洁行为均为犯罪。但是还应该强调，刑罚针对的是那些严重不廉洁的行为，而对那些属于情节显著轻微危害不大的，即使他们“利用职权为他人谋取利益，收受了财物”也应采取非刑罚的方法处理。实行严其重者、宽其轻者的刑事政策。
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