复合实行行为的着手问题浅析——以新定型说为视点，本文主要内容关键词为：视点论文,以新论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
着手问题，是刑法学理论中的难点问题；复合行为的着手，更是一个充满争议、悬而未决的问题。本人认为，解决这一难题的关键，在于坚持罪刑法定原则、主客观相统一原则和我国关于犯罪构成的基本理论，同时吸收西方德日刑法关于复合行为和着手理论中的合理之处，在正确区分社会意义行为和刑法意义行为的基础上，对复合行为进行定型。符合法定的犯罪构成要件类型的行为开始时，就是复合实行行为的着手。正确确定着手，是区分犯罪预备和犯罪未遂的关键，对于发展和完善刑法理论，指导司法实践中的定罪量刑，有着重要意义。
一、复合实行行为的概念以及传统理论观点中存在的问题
我国刑法学理论中的通说认为，“所谓实行行为，是指实施刑法分则规定的直接威胁或者侵害某种具体社会关系而为完成该种犯罪所必需的行为”，而复合实行行为，是指“由两个或者两个以上实行行为组成”。①
在我国现行刑法分则中规定的几百个具体犯罪中，有的犯罪只要求实施一个实行行为，有的犯罪则要求实施两个或者两个以上实行行为，如刑法第243条规定的诬告陷害罪，要求行为人实施了捏造事实和虚假告发两个实行行为；第236条规定的强奸罪，要求行为人实施了暴力、胁迫和奸淫两个实行行为。研究复合实行行为着手的目的，在于判断何时是犯罪的开始，从而区分该种犯罪的犯罪预备和犯罪未遂，达到正确界定犯罪是否成立和如何量刑的问题。对于复合实行行为，在是否成立犯罪这一问题上，存在两种情况：第一，实行前一行为即可以认定为实行的着手，可以成立犯罪未遂或者犯罪中止。例如强奸罪，只要行为人开始实施暴力或者胁迫行为即可认定为着手。这种情况还包括抢劫罪和敲诈勒索罪等。第二，仅仅实施前一行为而没有实施后一行为的，还不能认定为犯罪着手，从而不构成犯罪，只有开始实施后行为，才能认定为着手实施犯罪，例如诬告陷害罪。这种情况还包括保险诈骗罪和冒充国家工作人员招摇撞骗罪等。②
本人认为，传统刑法理论的以上观点有一定的不足之处。
（一）既然同样是复合实行行为构成的犯罪，为什么要分为两种在性质上截然不同的类型？传统理论观点无法自圆其说。（二）对于第二种情况，已经实施了刑法分则规定的构成要件的行为，仍然认为没有着手实施犯罪，有违罪刑法定原则。如果认为前一种行为没有对刑法所要保护的法益产生直接紧迫的侵害或者威胁，那么刑法为什么要把这种行为规定为构成要件行为呢？刑法学理论的研究，不能脱离刑法条文规定的范围。（三）传统观点的失误，在于误解了刑法条文的原意，混淆了社会意义上的行为与刑法学意义上的行为之间的区别。社会意义上的行为，是指行为人外在的身体动作，并不包括行为人内在的主观心理状态；而刑法学意义上的行为，按照我国刑法中主客观相统一的原则，既包括行为人外在的身体动静，也包括行为人内在的心理状态。以诬告陷害罪为例，行为人捏造事实的行为，如果仅仅是个人的外在动作，不能证实其捏造事实是为了虚假告发，就只是社会意义上的行为，而不能确定为刑法意义上的行为，因为缺乏行为人主观上的心理状态的证明依据。其捏造事实的行为，当然不能被认为是着手实施犯罪。但是一旦其捏造事实行为能够被证明是为了虚假告发陷害他人，就可以被上升到刑法意义上的行为了，其捏造事实的行为也就可以认为是着手开始实施犯罪。怎么能一概认定捏造事实的行为都不构成犯罪呢？
为了从理论上解决这一问题，我们有必要回顾和评析刑法学理论中关于着手问题的诸多观点。
二、德日刑法学理论中的着手理论评析
刑法理论一般认为，着手是犯罪实行行为的开始，标志着犯罪预备阶段的结束，犯罪实行阶段的开始。但是，对于什么是着手，德国和日本刑法学理论上存在不同的观点。由于理论上关于着手问题的探讨历来都是以刑法的任务为背景，同时与违法性问题紧密关联，因此，这些关于着手的理论观点异常复杂，总体上有主观说、客观说和混合说的对立。究其原因，是因为其各自的理论是建立在主观主义、客观主义和折中主义的刑法观基础之上的。
1.主观说。这种观点以行为人是否存在犯罪意图为标准来确定犯罪的着手，把行为人的主观犯意的表露作为认定的标准，当行为人的犯罪意思已经达到能够明确认识的时候（牧野英一）或者表露出具有完成力的犯罪意思（宫本英脩）的时候，就是实行行为的着手。例如日本著名主观主义刑法学家牧野英一指出：“犯罪观念的要点必须求诸于犯罪人的主观方面。将犯罪理解为犯意的表现时，着手是指犯人遂行其犯意的状态。据此，如果能够通过其遂行的行为确定犯意时，即为着手。学者们或者将着手理解为意思的客观化，或者理解为能够根据行为识别犯意，或者理解为能够确定犯意的确定性与遂行性，都无外乎此意。”③宫本英脩认为：“犯人在行为之际直接面临着所预见的法益侵害，为了克服其意识中的感情障碍，必须有犯意的进一步飞跃的紧张。犯意紧张到这种程度时，其意思表动就能以充分的惯力踏上完成犯罪的轨道。如果没有特别的障碍，当然就处于可能达到结果的状态。实行的着手是指具有完成力的犯意的表动，或者说这种犯意的表动是犯意飞跃的表动。”④主观说是站在犯罪是行为人危险性格的发现这一近代立场上来判断着手的，认为离开行为人的主观方面就不能规定着手的概念。应该说，主观说强调行为人的主观方面是值得肯定的，但是存在以下的问题：
第一，理论上有着先天的缺陷。主观说强调应根据行为人的意思危险性认定着手，但由于行为人的主观意思是无法直接考察的，必须借助于客观的征表，所以另一方面不得不再暗中谋求客观方面的认定，从而偏离了主观说的本来意义。比如，小野清一郎教授就批评说道：“在我看来，主观主义者所说的‘得逞’、‘飞跃’，其实也不外乎要由客观实施来决定。”⑤
第二，判断标准不明确。如果在认定着手时以犯罪意思为标志，由于预备行为和实行行为都具有犯罪意思，也都采取了表动意思的客观行为，那么预备行为就可能被认为属于实行行为，实行行为所具有的区分预备与未遂的分水岭机能就可能丧失。对此，韩国刑法学家李在相教授曾经指出：“将犯罪认为是犯意的表现，由于预备犯也是犯罪意思的表现，因而很难将预备与未遂区分开来，具有将未遂的范围扩大到预备阶段的风险。虽然说着手的时间在于犯意飞跃的表动或者在犯意确定表现出来时，但何谓意思的飞跃表动，何时犯意能够被确定，离开犯罪构成要件的类型很难对此进行论证。”⑥
第三，理论基础的失当。日本西原春夫教授认为，主观说是主观主义刑法理论所提倡的，这种学说要么以社会防卫为重点，要么采取将刑罚理解为教育即善的乐观主义。⑦这些观点已经很难为现代社会所接受。为了保护公民人权，维护刑法的稳定性，现代社会的刑法都是以构成要件为中心而建立起来的，过分强调行为人的内在心理意思，是和构成要件理论不相符合的。
总体而言，在二战以后，随着主观主义刑法思想的全面衰落，主观说被认为是一种过时的理论。现在，刑法理论关于着手的争议，主要是在客观说和混合说之间展开的。
2.客观说。这种学说主张以行为人所实施的客观行为作为标准来判断着手。其中又分为“形式的客观说”和“实质的客观说”两种观点。
(1)“形式的客观说”认为，根据罪刑法定原则，只有当行为人实行法定的构成要件的行为时才是犯罪的着手（李斯特、大场茂马、泷川幸辰）。此说又分为部分构成要件说和密切联系说。前者以构成要件为基准，从形式上论及法益侵害的危险性，认为在实现构成要件的一部分之时点，即为实行的着手。例如小野清一郎教授认为：“犯罪的实行是符合构成要件的行为，‘着手’即是该构成要件行为的开始，或多少实现了一部分。”⑧后者的观点认为，部分构成要件说的观点，会使得未遂犯处罚的范围过于狭窄，所以，应当认为，不仅实施了符合构成要件的行为时属于实行的着手，即使行为人实施了与构成要件行为有密切联系行为时，也属于实行的着手。日本的植松正和植田重正教授是密切联系说的代表人物。例如植松正教授认为：“关于着手的意义，从客观的方面下定义者，认为实现构成要件的全部或部分或者与密切的事实是着手。对这里的‘构成要件的全部或一部分事实’没有异议，但是有的学者不承认‘与此密接的事实’。不承认的学者似乎使着手概念明确，但实际上也不能使概念明确，其结果与承认‘与此密接的事实’相同。倘若加上一句‘密接’。反而会正确地表现其内容。”⑨密切联系说强调只要实施了与构成要件相密切的行为即是实行的着手，明显有向实质的客观说靠近的倾向，但是由于其仍然强调把构成要件的行为作为判断是否密接的基准，因此仍然属于形式的客观说。
在刑法学理论上，对于形式的客观说的批评意见有：
第一，没有回答问题。形式的客观说一方面认为实行行为是指刑法规定的构成要件行为，另一方面对于实行着手又解释为是指开始实施刑法规定的构成要件的行为，这实际上是以问题回答问题，是逻辑上的循环论证。我国台湾学者陈子平教授指出：“实行之着手属于实行行为何时开始的构成要件该当性问题，因此，此说采取的基准本身并非不妥，问题在于此说以抽象性之构成要件来解答实行之着手，乃是以问答问。”⑩
第二，难以在实践中操作。大谷实教授指出：“‘形式的客观’说在重视形式性的一点上，和罪刑法定原则是一致的。但是，正如从口袋里掏枪杀人的行为，什么阶段上可以看作为实施杀人行为的部分行为，在形式上难以确定，因此，以这种形式的判断基准来区别未遂和预备，实际上是不可能的。”(11)
第三，不适当地扩大了未遂犯处罚的范围。何荣功博士提出：“德日刑法中的构成要件符合性判断，是一种形式的、抽象的、定型性判断，如果将形式的客观说贯彻到底，有可能出现把形式上符合构成要件但实际上不具有实行行为的不能犯同样认为存在实行的着手，作为未遂犯处罚，这样，就会不适当地扩大未遂犯的处罚范围。”(12)
(2)“实质的客观说”认为，应以对法益侵害的危险作为实质性判断，以此来考虑行为人的行为是否着手。由于行为无价值和结果无价值对危险的理解重点不同，实质客观说中具体观点比较复杂，代表性观点有以下几种：
第一，必要行为说。该说认为，当行为人实施了对构成要件结果的实现具有不可或缺的行为时，是实行的着手。日本学者安平政吉是该说的代表人物，他说：“形式上以一定的构成要件为标准，该行为实施事物自然经过的一定犯罪的法定事实，特别是至于为实现结果所必要不可或缺的状态，应视为着手。”(13)但是什么是该说主张的“不可或缺”的行为，并没有也很难确定一个明确的判断标准，所以必要行为说在日本没有得到广泛的接受和认同。
第二，结果危险说。该见解在重视结果无价值的理论基础上，认为结果犯是具体危险犯，所以提出，当行为只是具有结果发生的抽象危险时，还缺乏处罚的根据；只有当行为具有造成法益侵害结果的具体危险时，才成立未遂犯。持这种观点的学者较多，例如平野龙一明确指出，未遂犯是具体危险犯，故而只有当行为发生了具体迫切的危险时，才是实行的着手。(14)大谷实也表达了同样的观点：“既然未遂犯的处罚根据在于引起了实现构成要件或发生结果的现实危险，那么，关于实行的着手也应当从引发现实危险方面来考虑，所以，实质的客观说是妥当的。因此，实行的着手，是开始实施具有引起构成要件结果的现实危险的行为。”(15)
第三，行为危险说。该说重视行为无价值，将实行行为的着手定义为开始实施了实现犯罪构成要件的包含现实危险性的行为，认为未遂犯的处罚不能求之于形式的符合构成要件行为的开始时间，而应该求之于产生结果发生的危险性之行为的开始时间。大塚仁教授持此种观点，他认为：“从自由主义的观念严格把握犯罪概念时，必须以客观说为基准。而且，在我们以构成要件为基础的立场上，应该认为开始实行行为及包含着实现犯罪构成要件的现实危险性的行为是实行的着手。”(16)曾根威彦教授也主张行为危险说，他从实行着手旨在解决构成要件符合性，而是否发生侵害法益的具体危险旨在判定违法性的立场出发，提出行为的危险不是引起构成要件的现实的危险，而是实现构成要件的一般危险。(17)
在社会生活和司法实践中，结果的危险和行为的危险往往难以分离，结果的危险是通过行为的危险表现出来的，除了隔离犯等少数几种少见的犯罪形态以外，采取行为危险说或者结果危险说，并不会得出不同的结论。所以，在日本和我国的台湾地区，实质的客观说是通说。
对于实质的客观说，最大的问题，就是离开了犯罪构成要件来谈着手，把侵害法益的危险性作为判断着手的标准，很可能会把一些具有法益侵害危险性但并没有被刑法条文所规定的行为作为实行着手的开始，有违罪刑法定原则。而且离开了犯罪构成要件的规定，在对着手进行实质判断时，也缺乏明确的判断标准。
3.混合说。由于主观说与客观说各有自己的缺陷，所以有混合说的出现。
这种学说主张以主观说为基础，辅之以客观说，即以行为人主观上所认识的事实作为判断的背景事实，加上客观层面的事实，作为判断犯罪着手的标准。
(1)日本的混合说
在日本，混合说又叫做主观的客观说，认为认定实行的着手应当以行为人整体计划为基础，当行为人实施了对构成要件保护客体有直接危险的行为，明确表现犯罪意思时，即为实行的着手。木村龟二教授在晚年时主张该说，他说：“应以行为人之‘整体计划’为基础，在对该构成要件的保护客体造成直接危险的行为明确表示其犯罪意思时，是实行的着手。……从‘主观的客观说的立场看，例如行为人以打开手枪的保险、确定目标、杀人的意思，从口袋里掏出手枪时，就是杀人的着手，没有必要等到扣动扳机。……另外，不必要成立具体危险，应以行为者认识的事实为基础进行危险的判断，因此若相信空枪中装有子弹而向对方开枪的行为，就有了杀人罪的着手。再者，行为人以损伤被害人眼睛为目的而准备投掷胡椒粉，同时为逃走而让汽车处在待机状态，结果与预期相反，被害人没有出现的场合，仍成立强盗罪的未遂。”(18)
(2)德国的混合说
在德国，学者们大多是在印象理论上建立起关于实行着手的理论的。印象理论认为，未遂犯的可罚性在于行为人以未遂行为显示了其与法律规范相违背的意思，破坏了国家法律确定性和国家法秩序，所以具有可罚性。德国著名刑法学家耶赛克教授以印象理论为前提，阐述了他对于实行着手的认识。他说，作为客观的要素，未遂要求行为人直接开始实现构成要件，所谓直接开始，就是着手某一行为，该行为没有中间环节直至构成要件实现。是否存在直接的开始，能够根据行为人的计划，即“根据行为人对行为的态度”加以判断。因此，起决定作用的是以实现行为决意的过程、手段、方法等行为人的态度为基础，对在何种程度接近行为作出客观的评价。(19)
近几年来，德国刑法理论中关于实行着手的理论得到了我国台湾地区刑法学界的赞同。例如台湾学者林山田认为：“由于客观理论和主观理论各有缺失，乃有主观与客观混合理论之提出，即以主观理论位基础，而辅之以客观理论，以作为判断之背景事实，故而在不能未遂之情形亦可找到着手实行之时点，并且加上客观限制，故不至于扩大未遂犯之范围。亦即折中了主观理论与客观理论，又能避去两理论之缺点，应属可采之理论。”(20)
混合说是对主观说和客观说调和的结果，从主客观相结合的立场出发来判断犯罪着手，是刑法理论上的一个进步，被多数人所接受。但是，本人认为，混合说的观点也并非完美，存在着以下问题：
第一，主观说和客观说在判断行为的标准上是迥然不同的，把两者混合起来，同时采用两个标准来判断实行的着手，会带来二者的相互冲突。所以日本的混合说虽然在名字上叫做主观的客观说，试图避免主观说的缺陷向客观说靠拢，但是由于其以行为人的犯罪意思所认识的事物为前提，根据行为人的见解为资料来判断实行的着手，其理论本质和主观说并无太大的区别。在实践中，可能由于判断错误，会把一些没有客观危险性的行为，认定为具有法益侵害的危险。
第二，所谓的“行为人的整体计划”，是一个模糊的概念，而且缺乏适用于所有犯罪行为的普适性。对于突发性犯罪，行为人根本就没有什么整体计划，依混合说，就失去了判断的基础。
第三，判断着手毕竟是对行为的判断，以主观说为基础并不妥当，因为人的主观方面是无法直接判断的，必须用客观事实来征表；把客观因素放在辅助的位置，是颠倒了二者的主次关系。
三、我国刑法学理论关于着手的观点
如前所述，由于我国刑法在原则上处罚预备犯，实行的着手并不承担区分罪与非罪的功能，所以对于着手问题的讨论没有德日刑法理论界那么热烈，但是也存在观点的对立。从目前的理论现状来看，争议主要集中在形式的客观说与实质的客观说之间。
形式的客观说一直是我国刑法理论界的通说，认为：“所谓已经着手实施犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中的侵犯人身行为和劫取财物行为等。”(21)
实质的客观说是在对于形式的客观说进行批评的基础上建立起来的，张明楷教授提出了对形式的客观说的两点质疑：
第一，形式的客观说不明确。实行行为必须是符合犯罪构成要件的行为，但是问题在于如何认定何种行为符合刑法分则规定的构成要件？例如，究竟什么行为叫做“开始杀人”？甲意欲杀乙，乙迅速逃离，甲在追赶中从腰里掏出枪，然后瞄准乙，接着开枪射击，但是没有打中。那么从何时起可以认定甲“杀人”或“剥夺他人生命”？形式的客观说无法回答这些问题。
第二，形式的客观说在具体适用上有时会使着手过于提前。例如在保险诈骗罪中，行为人首先制造保险事故，造成所保险财产的损失，但是未到保险公司理赔即被公安机关抓获。如果根据形式的客观说，造成财产损失的保险事故时刑法明文规定的构成要件行为，那么开始实施造成财产损失的行为就是着手保险诈骗罪的实行行为；而事实上，造成保险事故的行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件，如果行为人制造保险事故后并没有到保险公司理赔，保险金融秩序与保险公司的财产受侵害的危险性就比较小，只有当行为人向保险公司理赔时，才能认为保险金融秩序与保险公司的财产受到侵害的危险性达到了紧迫的程度，才是实行行为的开始。(22)
黎宏教授也发表了同样的观点。他认为，以诬告陷害罪为例，根据我国刑法第243条的规定，诬告陷害罪的构成要件是“捏造事实诬告陷害他人”。如果按照严格的形式的客观说，行为人先捏造事实，后向司法机关告发的，捏造事实时就是着手。但实际上，只有向司法机关告发时，才能认为是着手。(23)
本人认为，张、黎两位教授指出了形式客观说的问题，是值得肯定的；但是主张实质的客观说，却并没有避免前文所说的实质客观说存在的问题，而且没有区分刑法意义上行为与社会意义上行为的区别，所以本人主张以新定型说来解决形式客观说和实质客观说中存在的问题。
四、复合实行行为的着手——新定型说
本人认为，判断复合实行行为的着手，应该以罪刑法定原则为基础，采用主客观相统一的标准。
我国刑法理论认为，判断某种行为是否成立犯罪以及成立何种犯罪，都须依法律规定的犯罪构成来进行，离开犯罪构成，就无法说明一定的行为在法律上是如何成立犯罪的，因此，只有犯罪构成才能作为判断某种行为是否成立犯罪的法定规格或者标准，只有符合犯罪构成的行为才能被称为犯罪行为。从这个角度来看，犯罪构成要件具有定型化的功能，根据犯罪构成的诸要件，可以把符合犯罪构成要件而构成犯罪的行为从日常生活中无数的普通社会行为中分离出来，作为犯罪行为而定罪处罚。所以，对于复合实行行为的判断，也要从犯罪构成要件出发。
（一）对于我国刑法分则规定的复合实行行为犯罪的结构分析
由于我国刑法中没有典型的结合犯规定，所以分则中规定的复合实行行为犯罪全部是由手段行为和目的行为组成的，而且除了转化犯的少数几类犯罪以外，一般来说前行为是手段行为，后行为是目的行为。例如抢劫罪中的暴力行为和取财行为、强奸罪中的暴力行为与奸淫行为、诬告陷害罪中的捏造事实行为和告发行为、招摇撞骗罪中的冒充行为和骗取利益行为等。其实这些犯罪的前行为都是犯罪人为了后行为的顺利实施而故意做出的创造条件行为，在社会意义上属于犯罪前的准备行为，和刑法规定的犯罪预备行为在社会意义上没有区别。但是为什么刑法要把这几类犯罪预备行为规定为实行行为呢？究其原因应该有两方面：第一，和其他类型的犯罪前预备行为相比，这类犯罪预备行为本身就有一定的社会危害性，对刑法所保护的法益产生一定的侵害或者威胁；第二，这类预备行为具有一定程度上的可定型性，也就是说，可以通过侦查和取证来证明这类行为不仅仅是社会意义上的行为而且是刑法意义上的行为。如果不能通过或者没有通过侦查取证来证明这类行为的刑法学意义，那么这类行为仍然属于社会意义上的行为，不能上升为刑法意义上的行为，也就不属于犯罪实行行为而不被刑法所关注。例如诬告陷害罪，它的构成要件行为是由捏造事实行为和告发行为两个实行行为构成的。一个公民的单纯捏造事实行为，属于社会意义上的行为，如果不能证明他的捏造事实是用来诬告陷害他人，就不属于刑法第243条中规定的捏造事实，也就不属于刑事处罚的范围，其捏造事实就不能认定为实行行为的着手。但是，如果能够通过某种方法例如行为人自首、他人证明等方式证明其捏造事实确实是用来诬告陷害他人用的，那么就可以对此捏造行为定型为刑法第243条中规定的捏造事实，他开始捏造事实就是实行行为的着手。
（二）新定型说对行为的认定过程
本人认为，刑法意义上的定型是对行为性质的定型，其目的是把社会意义上的行为通过定型上升到刑法意义上的实行行为，从而确定着手的时间。复合实行行为的着手，取决于是否可以对前行为的定型。这个定型过程由以下两方面组成：
1.要确定行为人是否实施了社会意义上的由刑法分则规定的前行为。具体到诬告陷害罪而言，就是要确定行为人是否实施了捏造事实的行为。
2.要确定行为人实施的社会意义上的前行为能否通过法律程序上升到刑法意义上的实行行为。具体到诬告陷害罪而言，要确定的就是行为人捏造事实是否是为了做虚假告发。这个法律程序实际上是一个刑事侦查程序，可以通过一定的调查取证来确定行为人捏造事实的目的是什么。如果能够证明其捏造事实确实是为了虚假告发，那么其捏造事实行为就可以上升到刑法意义上的实行行为，行为人捏造事实就是诬告陷害罪的着手，可以认定其构成犯罪未遂或者犯罪中止。如果不能证明其捏造事实是为了进行虚假告发，那么就不能把捏造行为上升到刑法意义上的实行行为，其捏造事实的行为就不被刑法所关注，行为人不构成犯罪。
综上所述，新定型说的功能就是为了确定复合行为犯罪的着手时间，如果能把前行为定型为刑法分则规定的刑法意义上的实行行为，那么行为人开始实施前行为就是着手；如果不能，那么行为人开始实施后行为时才能认定为着手。
（三）新定型说与旧定型说的联系与区别
在客观说中的形式客观说理论中，原本有定型说的理论观点，其代表人物就是日本学者团藤重光。团藤教授指出：“关于实行的着手，客观上存在种种学说，我认为，只有根据定型说才能使着手的时期得以明确。‘实行’是指符合基本构成要件的行为，这种行为的开始就是实行的着手。要有实行行为的开始，第一必须对基本的构成要件存在构成要件的故意，如果一开始就有使犯罪不完成而告终的意思，也不成立未遂罪；第二必须至少实施了符合基本构成要件的一部分行为，而且以此为已足。”(24)
上述定型说与本人主张的定型说有共同之处，表现在：第一，都要从主观和客观两个方面来考察实行行为的着手问题；第二，都要求行为人实施了符合基本构成要件的行为。
但是，上述定型说和本人主张的定型说在本质上是不同的，具体表现在：第一，对于着手的评价，是遵循从主观到客观的顺序，和本人主张的从客观到主观的评价顺序相反；第二，前者并没有明确指出行为的社会意义和刑法意义的不同，把社会意义上的自然行为等同于刑法意义上的实行行为。第三，前者所说的定型是对构成要件行为意义上的定型，本人主张的定型是对犯罪行为意义上的定型。这是因为日本刑法的犯罪构成理论上承德国刑法的三阶段犯罪构成评价理论，即构成要件该当性——违法性——有责性；而我国的刑法理论是对于行为符合犯罪构成进行一次性评价，所以前者的定型说并不能直接应用于我国刑法司法实践之中。
五、我国刑法分则中的若干具体问题
（一）我国刑法规定的复合实行行为的种类
我国刑法中规定的复合实行行为，按照前行为和后行为在时空上的关联度，可以分为两类：第一类是不可分离性复合实行行为，例如抢劫罪中的暴力行为和取财行为，强奸罪中的暴力行为和奸淫行为等，这种复合实行行为的前行为和后行为之间在时间和空间上具有不可分离性，一旦分离就不构成本罪或者不构成犯罪。正是因为这种不可分离性前后两个行为密切相连成为一个行为的两个性质不同的阶段，在研究实行的着手问题上，难度不大。第二类是可分离性复合实行行为，前行为和后行为之间，可能存在着时间或者空间上的分离，例如诬告陷害罪中的捏造事实行为和告发行为，保险诈骗中的制造保险事故行为和骗取保险金行为等。由于这类犯罪的前行为和后行为之间可以存在较长的时间间隔和较远的空间距离，所以在判断何时为实行的着手问题上比较困难，出现了较大的争议。因而，本文主要讨论后一类复合实行行为的着手问题。
（二）相关具体罪名的探讨
我国刑法规定的现有罪名中，除了上述的诬告陷害罪以外，复合行为犯罪主要有以下几种值得讨论的罪名：
1.保险诈骗罪。按照刑法第198条第四款的规定，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的，构成保险诈骗罪。从构成要件的规定来看，本罪的实行行为有两个，前行为是制造保险事故的行为，后行为是骗取保险金的行为。而我国刑法理论中的通说认为：“保险诈骗罪，是指投保人、被保险人或者受益人，以非法占有为目的，违反保险法律、法规，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取数额较大的保险金的行为。”(25)理论上有观点认为制造保险事故只是骗取保险金的方法，那么只有骗取行为才是本罪的实行行为，犯罪人在实施骗取行为时才是本罪的着手，这个理解同我国刑法分则的规定是不一致的。大概有以下几方面：
第一，混淆了诈骗罪和保险诈骗罪的区别。我国刑法第266条规定的诈骗罪，只规定了诈骗公私财物的行为是实行行为，并没有把虚构事实、隐瞒真相的行为规定为实行行为；而刑法第198条规定的保险诈骗罪，明确规定了制造保险事故，骗取保险金的行为是保险诈骗的实行行为。根据罪刑法定原则，诈骗罪是单一实行行为而保险诈骗罪是复合实行行为。探究这一区别的立法精神，应该是立法者认为犯罪人制造保险事故的行为本身就有较大的社会危害性，所以把保险诈骗罪的实行行为提前到制造保险事故这一前提行为阶段。前述的观点没有看到这一区别，把二者混为一谈。
第二，前述观点认为，单纯的制造保险事故的行为，不能对法律所要保护的客体即国家的保险制度产生直接的侵害或者威胁。这实际上是混淆了社会意义上的损坏财产行为和刑法意义上的制造保险事故行为之间的区别，违背了我国刑法中主客观相统一的原则。对于保险人损坏保险财产的行为，必须进行主观方面的定型。如果不能证明行为人损坏财产是为了骗取保险金，那么就不能把社会意义上的损坏自己财产的行为上升到刑法学意义上的制造保险事故行为，他的损坏财产行为也就不是保险诈骗的着手。与此相反，如果能够在证明行为人主观上损坏自己保险财产的行为确实是为了骗取保险金，那么他损坏财产的行为就可以认定为是保险诈骗的着手。其实，刑法第198条第四款的表述已经很清楚地揭示了这个问题。刑法第198条第四款规定：“投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的，”从这句话中可以看出，如果行为人不是为了骗取保险金而损毁财产，就不属于“故意造成财产损失的保险事故”的范畴。
第三，前述观点毋庸讳言是受日本刑法学理论的影响的。在日本刑法学理论的通说和日本大审院的司法判例中，都认为行为人制造保险事故的行为不是保险诈骗的实行行为。例如日本著名刑法学家大塚仁认为：“诈欺罪的着手时期，是行为人开始了欺骗人的行为之时，不问对方是否由此陷入错误。以诈取保险金为目的，给房屋放了火，或者使轮船倾覆沉没，仅此尚非着手了诈欺罪的实行，还需要进而假装成失火和由于不可抗力造成沉没，向保险公司请求支付保险金时，才能认为是着手（大判昭2.3.16集6.99）。”(26)但是，我国刑法和日本刑法关于保险诈骗的规定是不同的，在日本刑法中，没有对于保险诈骗的特殊规定，只是把保险诈骗的行为包括在普通诈骗罪当中。日本刑法第336条规定：“欺骗他人使之交付财物的，处10年以下惩役。”(27)按照这一条文的规定，只有欺骗行为才是实行行为，制造欺骗理由的行为就不再是构成要件意义上的实行行为了。我国刑法理论界通说的观点，忽视了日本刑法和中国刑法的不同规定，自然得出了错误的结论。
2.聚众型犯罪。在我国刑法分则第六章第一节的扰乱公共秩序罪中，规定了四个聚众型犯罪的罪名，分别是第290条第一款的聚众扰乱社会秩序罪，第290条第二款的聚众冲击国家机关罪，第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪和第292条规定的聚众斗殴罪。这类犯罪是由聚众行为和扰乱行为两个行为组成的复合型实行行为犯罪。对于聚众型犯罪的着手之理解，历来是刑法理论中的难题。
本人认为，聚众型犯罪可以分为两种情况，利用聚集的人群来实施犯罪和组织人群聚众后进行犯罪。第一种情况中，无组织无目的的单纯聚众行为被犯罪人利用。对于这种聚众行为，由于我国刑法中没有规定聚众不解散罪，所以并不是刑法学研究的对象，不构成犯罪。第二，犯罪人有目的有组织地聚众以后实施扰乱行为。对于这种聚众行为，如果能够证明聚众者在主观上是为了实行扰乱的目的，就可以定型为聚众型犯罪的实行行为，那么开始聚众行为就是本罪的着手。例如聚众斗殴罪，侦查机关完全可以以聚众者携带的凶器、为首者的供述、参与者的证言等证据来对于聚众行为进行定型。如果能从主观上认定其聚众行为确实是为了实施斗殴，即使聚众之后没有来得及实施斗殴行为，也可以认定为聚众斗殴罪的着手，构成聚众斗殴罪（未遂），对其首要分子进行处罚。
3.冒充国家工作人员招摇撞骗罪。本罪在刑法规定与司法机关的解释之间产生矛盾。根据刑法第279的规定，本罪的构成要件行为是由两个行为构成的：前行为是冒充行为，后行为是骗取行为。根据罪刑法定原则，开始实施其中任何一个行为即可认定为着手。但是根据最高人民检察院刑事检察厅编著的《最新刑法释义与适用指南》（1997年版，中国检察出版社）第476页的内容：“构成该罪，客观方面必须是冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗两种行为同时具备。如果所冒充的不是国家机关工作人员，或者只有冒充而没有进行招摇撞骗的行为，也不能构成该罪”，那么就意味着已经着手从事本罪的构成要件的冒充行为，由于行为人主观意志以外的原因而没有来得及进行骗取行为，也不构成犯罪，这种观点和我国刑法理论中关于犯罪未遂的概念是相矛盾的。
本人认为，对于冒充行为，必须进行刑法意义上的定型，即通过刑事侦查来确定行为人的主观意图，如果属于日常生活中的吹牛、满足自己虚荣心的行为，没有进行招摇撞骗的主观意图，那么就不是刑法意义上的冒充行为，不构成犯罪。如果有确凿的证据来证明其冒充行为是为了进行招摇撞骗，根据我国刑法中的罪刑法定原则和主客观相统一原则，可以把冒充行为定型为构成要件的实行行为，开始冒充国家机关工作人员的行为即可认定为实行着手，即使没有来得及进行骗取行为也可以构成本罪的未遂，对犯罪人进行处罚。当然，根据刑法谦抑原则，对于情节显著轻微危害不大的，可以按照刑法第13条但书的规定，不认为是犯罪。
刑法第372条所规定的冒充军人招摇撞骗罪，可以按照以上的论述进行同样处理。
六、结语
刑法理论对于复合行为的研究难点，在于确定何时是实行的着手。传统观点认为，把复合行为中的前行为看作是实行行为会扩大对于未遂犯的处罚范围，这种观点混淆了社会意义上的行为概念和刑法意义上的行为概念之区别。在我国刑法学理论中，社会意义上的行为概念是纯粹的客观概念，并不关心行为人的主观意图；而刑法学上的行为概念是主客观相统一的行为概念，必须考虑行为人的主观动机。根据本人主张的新定型说的观点，只有通过对行为进行刑法意义上的定型，才能把社会意义上的行为上升到刑法学层面，成为刑法学所关心的实行行为。这个定型过程，与其说是刑法学意义上的过程，还不如说是刑事侦查学意义上的过程，即通过刑事侦查取得证据来确定行为人的主观意图，从而确定一个社会意义上的行为能否成为刑法学意义上的行为。如果定型成功，那么前行为就属于犯罪构成要件所规定的实行行为，对其进行处罚完全符合刑法的规定，不存在扩大未遂犯处罚范围的问题；如果定型失败，那么该行为就不是刑法学意义上的行为，自然就不会被处罚，也不存在扩大处罚范围的问题。其实在司法实践中，对于前行为的定型是很困难的。例如原因自由行为中的原因设定行为，很难取得证据来证明行为人设定原因的行为是为了实施随后的侵害法益行为，所以在原因自由行为未遂的场合，对单纯的原因设定行为是无法处罚的。所谓的可能扩大对于未遂犯的处罚范围，只是理论上的杞人忧天。
在德日刑法中，由于构成要件行为在符合性判断阶段，考察的是单纯的客观行为，并不考虑行为人的主观意图，所以存在讨论何者是实行行为的余地；而在中国刑法理论中，由于犯罪构成要件行为是主客观相统一的行为。抛开中国刑法和德日刑法的不同规定，用德日刑法学的理论来研究中国刑法的问题，是不是南辕北辙了呢？
注释：
①马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第180以下。
②前注①，马克昌书，第189页。
③［日］牧野英一：《日本刑法上卷》，有斐阁1937年版，第254页。
④［日］宫本英脩：《刑法大纲》，弘文堂1935年版，第178页。
⑤［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第127页。
⑥［韩］李在相：《韩国刑法总论》，李相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第319页。
⑦参见［日］西原春夫：《刑法总论》（上卷），成文堂1995年版，第325页。
⑧前注⑤，小野清一郎书，第125页。
⑨［日］植松正：《刑法概论Ⅰ总论》（再订版），劲草书房1974年版，第315页。
⑩陈子平：《刑法总论》（下），台湾元照出版有限公司2006年版，第13页。
(11)［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第276页。
(12)参见何荣功博士论文：《实行行为研究》，武汉大学法学院印制，2006年五月，第159页。
(13)转引自马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第530页。
(14)参见［日］平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第313页。
(15)前注(11)，大谷实书，第276页。
(16)［日］大塚仁：《犯罪概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第154页。
(17)参见［日］曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第202页。
(18)［日］木村龟二，阿部纯二增补：《刑法总论》，有斐阁1978年版，第345页以下。
(19)参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏特根：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第617页。
(20)林山田主编：《刑法通论》，台湾大学法学院图书部2003年版，第31l页以下。
(21)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第156页。
(22)参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第214页以下。
(23)参见黎宏：《论未遂犯的成立要件》，载《云南大学学报（法学版）》2004年第2期。
(24)［日］团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第354页。
(25)马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第387页。
(26)［日］大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第249页。
(27)《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第210页。
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