计算机数据的证据价值，本文主要内容关键词为：证据论文,价值论文,计算机论文,数据论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、计算机数据的特点
计算机数据属于数据电讯（又称“数据电文”），与传统的证据类型相比较，计算机数据证据具有以下突出的特点：
1.双重性。即计算机证据同时具有较高的精密性和脆弱性。计算机证据以技术为依托，很少受主观因素的影响，能够避免其他证据的一些弊端，如证言的误传、书证的误记等，相对比较准确；但另一方面，由于计算机信息以数字信号的方式存在，而数字信号是非连续性的，如果有人故意或者因为差错对计算机证据进行截收、监听、窃听、删节、剪接，从技术上讲也较难查清。计算机操作人员的差错或者供电系统、通信网络故障等环境和技术原因，都会使计算机证据无法反映客观真实情况。此外，计算机证据均以电磁浓缩的形式储存，使得变更、毁灭计算机证据较为便利，同样不易被察觉。在日益普及的网络环境下，数据的通信传输又为远程操纵计算机、破坏和修改计算机证据提供了更加便利的条件。（注：需要明确的是，计算机证据的脆弱性并非难以克服，完全可以通过严格系统操作流程、技术手段的发展，以及网络服务中心中转存证、电子签名、电子认证等一系列信用保证手段来提升其安全性和可信度。）
2.多媒体性。计算机证据的表现形式是多种多样的，尤其是多媒体技术的出现，更使计算机证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息，这种以多媒体形式存在的计算机证据几乎涵盖了所有传统的证据类型。
3.隐蔽性。计算机证据在存储、处理的过程中，必须用特定的二进制编码表示，一切都由这些不可见的无形的编码来传递。因此，它是“无纸”型的，一切文件和信息都以电子数据的形式存储于磁性介质中，具有较强的隐蔽性，计算机证据与特定主体之间的关联性，按常规手段难以确定。
此外，计算机证据还具有易于保管、传输方便、可反复重现、便于使用等特点。（注：张西安：《论计算机证据的几个问题》，《人民法院报》2000年11月7日第3版。）由此，在确立计算机数据证据的规则方面，必须充分考虑这些重要特点。
二、计算机数据的可接受性
计算机数据的脆弱，使得其真实性和安全性受到威胁。在诉讼与仲裁中，能否将它采纳为证据，便成为证据法上的一个难题。计算机数据的可接受性，就是指它可否作为证据被一国法律及其司法程序所接受的问题。
（一）三种证据立法类型
各国关于证据规则的立法相差较大，但大致可以分为三类（不同类型立法所导致的法律难度也大小不一）：第一类证据法是允许自由提出所有有关证据。这种立法的包容性较大，德、奥、瑞典、日本等国属于此类。在这些国家，原则上任何有关证据均可以采纳，不过，对于具体每一证据的价值和可信度，法院仍有权进行衡量；第二类证据法一般是开列一份可接受的证据的清单。这种立法缺乏开放性，如出现新类型证据时，其法律地位、证据价值将难以确定。前二类证据法大致可纳入大陆法的范畴。此外，许多大陆法国家的法律均要求提供原件作为证据，而对于计算机证据而言，提交原件往往是不现实的。不过，目前某些大陆法国家对原件要求已有所放松，尤其是在商事案件中，法官一般都倾向于承认副本的证据价值；第三类证据法主要是指普通法国家的证据法。在这里，传闻规则与最佳证据规则往往构成接纳计算机证据的巨大障碍。
（二）传闻规则、最佳证据规则对计算机证据可接受性的制约
传闻规则(Hearsay Rule)是英美法上特有的、非常重要的一条证据规则。它与英美法院在诉讼程序上的对抗制(Adversory System)直接相关，依照这一规则，只有自己亲自知道该事实的人的证言才能被接纳，因为只有对这样的人才能进行反讯问，即对抗辩论式的审查。这项原则适用于书面材料就产生如下效果：如果书面材料的书写者不能就其所写内容出庭作证，该书面材料就不能作为证据被采纳。而对于电子证据，由于商业“文件”经过了计算机的传输和处理，就可能会产生种种可以质疑的地方，而人们又无法对计算机进行反讯问，由此，传统上英美法学说与判例认为，计算机输出的书面材料是传闻证据，一般是不可采纳的。
最佳证据规则，是英美法上另一条古老而重要的规则，是指只有文书的原件（即正本）才能作为证明文件内容的证据被采纳。它实质上是关于原件要求的证据规则，意在防止人们抄写原件时可能出现的差错。但是，很难界定计算机数据的正本和副本，如果将“原件”的概念界定为信息首次固定于其上的媒介物，则提交计算机证据的原件往往是不现实的，因为能够展示和提交的只能是计算机系统重新输出或者复制出来的，只能是原件的副本，至少不是传统意义上的原件。按照最佳证据规则要求，这种计算机输出材料是不能被采纳为证据的。
（三）英美立法、判例中的例外承认
尽管存在着上述规则的限制，但毕竟法律应当服从、让位于商业交易的需要，而不能让社会生活中生动的交易关系为适应僵化的规范而削足适履。因此，英美证据法为削弱、摒除传闻规则、最佳证据规则的局限性而设立了一些例外规定。
1.关于传闻规则的例外承认
关于传闻规则，英美证据法承认可以有一些例外。1968年英国制定的《民事证据法》规定了关于证据的一般规则以及关于计算机输出文件的具体规定。该法第2条规定“第一手”传闻证据可以被采纳。所谓“第一手传闻”，是指知道某项事实的人就该事实所做的庭外陈述。换言之，由掌握第一手情况的人所制作的文件，既使他本人不到庭，也可被采纳为证明文件所陈述事实的证据，只要所载事实本来可以采纳为口头证据即可。
美国的判例法也早已承认传闻规则存在例外，其中最常引用的是所谓“商务记录例外”(Business Record Exception)，后来被纳入1965年的《统一证据法规则》，并经大多数州略加修改后采用为州法。所谓商务记录，包括企业、自由职业者、营业性或者非营业性行业、机关的数据。商业记录的可靠性是通过长期的商业经验证明的，即一贯的校对、正规性、持续性以及因此产生的准确习惯，加以商人信赖这些记录进行业务，职员为保持他的工作必须作正确的记录。（注：沈达明：《英美证据法》，第170页。）因此，商务记录数据无须书写者的证言就能被采纳为证据，只要这些数据所反映的内容是在进行正常的、常规的业务中做成，且是在业务完成时或者稍后时输入。可见，可采纳性并不取决于输入的形式（不论它是人工做成或者计算机自动录入），而某种意义上取决于输入的情境。因此，美国判例能够援引这项传闻规则的例外，承认计算机输出文件的可采纳性。
2.关于最佳证据规则的例外承认
按照英国判例法，当事人如能证明他无法取得正本的话，就可以使用抄本来证明文件的内容。“英国法院援用这项判例法作为采纳计算机输出证据的依据。换言之，只须证明这些文件的正本在正常的业务活动中已经销毁，或者如系直接输入，无须证明基础正本从未存在。”美国法律也允许在能证明无法取得原件时可以采纳抄本，而且“在信息方面，美国判例对无从取得这一概念作宽大解释。”（注：沈达明：《比较民事诉讼法初论》，第334页。）与此同时，英美成文法中对这种例外也有反映。例如，美国《联邦证据规则》第1003条至1006条都是关于最佳证据规则的例外，如“所有正本均丢失或毁坏的，则可以允许第二手证据”；又如，“大量书写或记录材料的摘要可以采纳，如果这些书写或记录材料是可以向反对方提供的。”（注：FRE1004&FRE1006，转引自单文华：《电子贸易的法律问题》，《民商法论丛》第10卷第47页。）由此可见，不妨认为“最佳证据规则”已经演变成了“可取得的最佳证据(Best Obtainable Evidence)规则”。这样一来，计算机数据还是可以绕过“最佳证据规则”的难关，而成为可以接纳的证据的。
（四）计算机数据在我国法律中的地位
我国的证据法基本上属于开列可接受的证据清单的证据法类型。按照我国《民事诉讼法》第63条规定：“证据有下列几种：(1)书证；(2)物证；(3)视听资料；(4)证人证言；(5)当事人的陈述；(6)鉴定结论；(7)勘验笔录。”可见，计算机数据被排除在证据清单之外。但是，由于并不存在英美法中类似的传闻规则、最佳证据规则等证据法的限制和摒弃，因此，只要能将计算机数据纳入现有证据体系中，或者增立新类型证据，就可解决其相应的法律地位问题。在这一问题上，学者们一般倾向于从视听资料或者书证这两个角度作为切入点。我国《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等）。这里也从合同订立形式的角度，肯定了数据电文可以以书证的面目出现。如果计算机数据被作为书证，又会产生原件问题。因为《民事诉讼法》第68条明确规定：“书证应提交原件。”而如前所述，计算机数据实际上是很难提供原件的，不过，我国《民事诉讼法》同时又规定：“提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”这样一来，原件问题在我国证据法中倒并不构成实质性障碍。总之，我国证据法虽然采取的是“证据清单”式的立法，但由于整个立法较为宽松，要将计算机数据纳入其中并不存在实质性障碍，只需要今后的立法或司法解释中加以明确规定即可。
（五）全球化的解决方案
综上而言，在大陆法国家，现有证据法对计算机数据的接纳并无重大障碍，但在英美法国家，由于存在传闻规则和最佳证据规则，尽管已从立法或者判例上做出一些例外和变通，但在接受计算机数据作为证据方面仍存在着某些理论上的困难和现实中的不确定性。因此，联合国贸法会积极做出努力，并提出了两条解决问题的有效途径，即法律途径和合同途径。
1.立法途径
联合国贸法会的报告曾指出，“书面形式”的含义本身就是一个有争议的问题，但从有些国家对“书面”一词所下的定义可以看出，所谓“书面”，主要是依据有形地记录于载体的方式，而不是依据载体本身的特征来界定，如1978年《英国解释法》、我国现行《合同法》等。事实上，书面形式的定义早已经扩及电报与电传，如《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定即是。而贸法会制定的《国际商事仲裁法》则把书面的概念进一步扩展到包括电话、电传或者提供仲裁协议记录的其他电讯手段。罗马统一国际私法会议草拟的《国际商事合同通则》(PICC)，则将书面定义为“保持有其中所载信息的记录，并能以有形形式复制的任何通讯方式。”这些定义中实际上已采用了功能等价方法，以使计算机证据能够纳入现行的书面形式证据体系之中。直至贸法会的《电子贸易示范法》，对计算机数据的可接受性在第9条做了专门的示范规定。示范法对“原件”也作了扩大解释，即只要有办法保证信息首次以其最后形式生成，可以显示且保持其完整性，就构成原件，而不必拘泥于其形式。
2.合同途径
即由当事人（一般是一些国际组织或者国际级机构）在通讯协议中约定，将电子商务通讯信息及其记录视为书面。实践中，有关组织制定的通讯协议范本，往往采取两种不同的方式：一种是由当事人在通讯协议中一致商定电子商务交易电讯即视为书面文件。如《国际海事委员会电子提单规则》规定，电子商务交易所载信息，包括货物清单、收货日期地点、装货日期地点以及运输条件的规定，“应视同这些信息被载入书面提单具有同等的效力与效果”；另一种则是由当事人在协议中做出声明，放弃根据应适用的法律对电子商务交易电讯的有效性和强制执行力提出异议的权利。如欧共体贸易电子数据交换系统(TEDIS)拟定的通讯协议范本第11条就规定，当事人一致同意：“如果发生诉讼，各当事人不得对根据本协议规定进行交换和保存的电文作为证据的可接受性提出疑问。”为简明计，人们往往又把这两种方法称为“定义法”(Definition)与“弃权法”(Waiver)。当然，这种证据采纳性上的私人间商业协议，不一定能克服各国证据法中的强制性条款，且对未参与协议的第三人也是没有约束力的，但是在缺乏明确立法的情况下，还是可以依此来消除证据法上的障碍，为交易人之间营造交易上的内部灵活性。
三、计算机数据的证明力分析
证据力，是指证据对查明案件事实所具有的效力。不同的诉讼证据制度，对证据证明力的确定方式也不一样。在我国证据法中，证据的证明力取决于证据同案件事实的客观、内在联系及其联系的紧密程度。一般而言，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大；反之，其证明力就较小。因此，从证据类型的划分上可以一定程度地体现计算机证据的证明力。也就是说，计算机证据的证明力在较大程度上取决于它被算作是直接证据还是间接证据，是原始证据还是传来证据。有的人认为，计算机数据应归入视听资料的范畴而成为一种间接证据。（注：白雪梅、孙占利：《电子证据中的法律问题》，《计算机世界》1998年第34期。）因为计算机数据在存在形式上同视听证据有相似之处，两者都是以电磁或其他形式存储在一定的介质上，必须通过一定的手段将它们转化为其他能够为人们所直接感知的形式，才能作为证据使用；计算机数据同样可以显示为“可读的形式”(Readable form)，因而它也是可视的；同时，现在的视听资料也往往是以数字形式存储的，也能够直接为计算机所处理，两者在一定程度上是一致的。如果这样安排，则由于《民诉法》第69条规定的“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的证据。”相应地，计算机数据也成为一种无法单独直接证明待证事实的间接证据。司法实践中亦有不少人接受了这样一种观点；第二种观点是将计算机数据视为一种书证。原有立法对书面的解释似乎停留在纸面的层次，而未扩大到可视可读的所有表意形式的广度。但新《合同法》已经对此做出了突破，各国立法及判例也在努力冲破传统书面形式与计算机数据之间的鸿沟，通过扩大解释的途径，以“功能等价”的纽带，把计算机证据划入书证的范畴。持这种主张的人认为，首先，计算机证据虽然有多种表现形式，但无一例外均以文字、符号、图画等内容证明案件事实，符合书证的特征；其次，计算机数据在许多情况下是以纸面报表形式出现的；第三，我国《合同法》已经将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式，不管合同采用什么载体，只要可以有形地表现所载内容，即视为符合法律对“书面”的要求；第四，各国立法上尝试的功能等价法(Functional-Equivalence)亦在填平传统书面形式与计算机证据之间的鸿沟。因此，计算机证据应当视为书证，具有独立证明案件事实的证明力。（注：张西安：《论计算机证据的几个问题》，《人民法院报》2000年11月7日第3版。）新近的一种观点认为，计算机数据实际上因其自身独具的特点和在现实商事交易中所占的重要地位，已经有必要另立门户，不必“寄人篱下”，而作为独立的证据类型，确立起其一套完整的操作规则，为电子商务关系的调整，建立一个完善的独立于传统书面规则体系的法律平台。（注：张楚：《电子商务法初论》，第91条。）
对计算机数据证据类型的划分可谓见仁见智。但我们认为，计算机数据的证据类型安排应既符合计算机数据自身的特征、适应现实技术环境和法律背景的需要，又能具备充分的开放性和前瞻性，能够为未来计算机技术发展和电子交易的需要留下足够的空间。从目前情况看，电子证据尚存在较大的脆弱性，容易被伪造、篡改，而且伪造、篡改后不留痕迹，再加上由于人为的情况或环境和技术条件的影响，也容易出错，有必要结合其他物证、书证等相互印证，所以，近阶段司法实践中将计算机数据视为视听资料，似不失为一种权宜之计。然而，计算机技术的发展可谓一日千里，现有计算机证据的脆弱性完全可以通过技术手段的提升、系统操作的严格规范化以及在线公证、电子认证等一些外部组织保障而消于无形。法律的制定应立足于此，决不能刚刚出台就落后于现实而成为未来技术创新和交易方式升级的桎梏。至于把计算机证据纳入书证的观点，是目前较占优势的主张，主张者的理由似乎也较充分，从各国立法（包括我国《合同法》）来看，也纷纷通过扩大对书面形式的解释实现这种接纳。然而，以“书面”这一传统概念来囊括所有的新的通讯、计算机技术的商业化应用，也只是一种权宜之计，而决非完善的解决方案。在书面形式概念下，由于不断纳入新的由计算通讯而形成的新的交易方式，使传统书面概念变得越发抽象和概括，以至于在包罗万象中失去了自身应有的质的规定性。这样一种书面形式规范的变化，是一个渐进过程。它走过了由先是个案解决，即在个别案例中扩大书面概念的方法；然后到各类纳入，即通过解释将某一种通讯记录列入其中；最后到制定开放性条款作概括性规定，以囊括所有现行与未来的新技术的过程。其实，这是一个已经从量变发展到质变的过程。在这里，我们有必要跳开狭隘思路，不必因为书面证据在现行证据体系中的强势地位就一定要把新涌现的证据形态纳入书证的范畴。我们可以以长期以来形成的书面形式证据的相应功能来要求新证据状态，实现“功能等价”，但如果这类证据完全具备其自身独立的特点，那么还是让其自立门户的好。因此，当书面概念泛化到失去其自身特征时，新的交易形式类型及诉讼证据类型——计算机数据电讯，就有必要应运而生了。立法应直面法律生活中的这一变化，未雨绸缪，早作应对，建立适合新的电子通讯交易形式的法律制度，确立计算机证据独立的证据类型地位。就我国民事诉讼法来看，证据类型列举了7种，7种证据除物证、视听资料外的外在表现形式都有可能表现为书面形式，但这并不妨碍它们因其自身的特征而单独成为一种证据，建立起自身的证明规则，而计算机证据很显然有其自身区别于其它证据的显著特征，计算机证据的外在表现形式亦是多媒体的，几乎涵盖了所有的传统证据类型，把它塞入哪一类传统证据都不合适。而所有计算机证据均是以数据电讯为交易手段的，就商事交易的现实需要来说，完全有理由将其作为一种新类型证据来对待，确立起计算机证据自身统一的收集、审查、判断规则，为电子商务关系的法律调整提供一个完善的法律平台。实际上，联合国贸法会《电子商务示范法》已经体现了这一精神，即将数据电讯作为独立的意思表达形式，从数据电讯的定义到通讯协议的制定，完全建立了一整套新的、独立于传统书面法律制度的规范体系。就我国而言，首先，应当在证据清单中增加计算机证据一项；其次，还可效仿联合国贸法会《电子商务示范法》，在我国亦制定《电子商务法》或有关的调整电子商务的法规，在其中确立计算机证据的相应规则及其证明力的评估考量标准。而这其中，媒介中性和技术中性原则将起到指导意义，也就是说，在健全的技术环境和法律规则建立起来的基础上，应视计算机证据与传统纸质媒介证据有同等的证据效力，某些情况下，由于计算机处理的较高精密性和准确性，它的证明力甚至应当优于传统证据，而不应厚此薄彼，对计算机证据的采纳和价值评估采取不平等、不公正的态度，或者施加种种限制和障碍，从而给计算机及网络商务的发展留下足够的法律空间。