论关联交易效力确定中的司法审查,本文主要内容关键词为:关联交易论文,效力论文,司法论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
关联交易,又称关联方交易或关联人交易,是指发生在关联方之间的有关转移资源或义务的事项安排行为。(注:如何判断关联方关系?依据我国财政部颁布的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》,在企业财务和经营决策中,如果一方有能力直接控制或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,则视为关联方;如果两方或多方同受一方控制,也应视为关联方。)关联交易在上市公司的经营活动中非常普遍。尽管关联交易可能损害上市公司、非关联股东、公司债权人和社会利益,但作为现代经济运行中不可避免的一种中性的企业交易行为,关联交易同时具有促进公司规模经营、提高市场竞争力、降低交易费用等功能。因此,一味禁止关联交易,对关联交易采取全盘否定的态度并不符合公司利益,也不符合社会经济发展的需要。
面对关联交易这把“双刃剑”,从立法角度看,大多数国家都通过设立适当的规则以确保这种特殊交易的公正性,即在承认关联交易并非自动无效的前提下,通过适当的程序和实质规范来保证关联交易对公司和股东来说是公正的,从而最大限度地避免关联交易潜在的危害,尤其避免为了一部分股东(尤其是控股股东)的利益而损害另一部分股东的利益。从司法角度看,法院在原告(公司或其股东)就关联交易合同的效力提出异议时可以通过司法介入审查判断关联交易的正当性。问题的关键在于法院究竟应当如何介入以及介入到何等程度才不会损及该特殊交易行为所创造出来的利益。具体来看,它包括以下几个问题:法院如何审查或以什么样的标准来判断关联交易的效力?法院司法审查的合理底线在哪里?再引申出去,法院在对商业判断的审查中应该怎样做到合理的司法干预?司法干预如何在法律的公平与商事交易的效率间保持平衡?
二、关联交易的生效要件
对上市公司的关联交易,许多国家都通过立法加以规制。关联交易的生效要件就是界定关联交易合法性的基本标准。尽管各国立法对关联交易的具体生效条件规定不一,但由于各国大体上都是采取双轨制的方式对关联交易实行规制,即一方面通过证券法律、法规要求上市公司对其与关联方之间的所有重大交易进行披露,另一方面通过有关公司法律规范对公司与其关联方之间的交易实施实质性的限制,因此,各国关于关联交易的生效条件大都包括实质条件和程序条件两方面。
程序条件。
程序条件是关联交易订立过程方面的法律要求。为了制约关联交易中的不公正行为,各国对关联交易的订立大都规定了关联交易的披露制度和批准制度。换言之,关联交易生效的程序条件主要是两个,一是披露;二是批准。
关于披露。充分的信息披露是保障关联交易公正与公平的关键。在美国,除了会计准则的规定外,其证券法规定所有有关公司及其董事、高级职员和关联人的重要信息都要向潜在股东披露,使股东能够控制公司的管理层,从而保护自己。联邦证券法律的披露规则对于关联方交易有特殊的披露要求,披露的标准更严格。例如,注册发行股票的公司必须披露关联方交易的有关内容,包括关联方的确定、交易的类型、交易的条件、交易对公司的影响等。在香港,关联交易披露要求依其不同类别而有所不同。对重大的关联交易,在关联交易的条款达成协议以后,发行人应尽快通知联交所,同时刊登新闻通告,并在21天内向股东及交易所发送通告文件刊登交易详情,聘请独立财务顾问以独立函件方式就该项交易对发行人的股东是否公平及合理发表意见等等。我国已经颁布的涉及关联交易信息披露的有关规定有:《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》、《公开发行证券公司信息披露的内容与格式准则》、《上市公司章程指引》、《股票上市规则》和《上市公司治理准则》等等。这些规定对关联交易的披露内容、披露方式等作了明确的规定。总的来说,披露文件应提供足够资料使股东能据此评估该项交易对上市公司的影响。
关于批准。各国公司立法大都规定了关联交易的特殊批准制度,即对关联交易一般根据其影响程度,在取得有关机关(尤其是股东会)的批准同意后,关联交易才能对公司产生法律效力。为确保关联交易的程序公正,大多设立股东表决权排除制度和独立董事制度。股东表决权排除制度就是排除与某一决议事项有利害关系的股东或其代理人在股东大会上就该决议事项行使表决权的机会。独立董事制度的引入是由独立董事就关联交易行为发表其独立意见,以打破董事会由“内部人”控制的局面,防止不正当的关联交易。通过这些程序,可以在公司机关内部对关联交易的合法性予以审查,并判定其是否对公司和股东公正。我国公司法本身缺乏对股东表决程序等详细明确的规定,但我国两个交易所的《股票上市规则》也规定上市公司关联交易应当遵循类似的规则,即关联方如果享有上市公司股东大会表决权,除特殊情况外,应当回避行使表决权;与关联方有任何利害关系的董事,在董事会对该事项进行表决时,应当予以回避。《股票上市规则》还规定了详细的回避程序。此外,我国证监会《上市公司章程指引》还有关于董事没有遵循关联交易的表决程序情况下公司有权撤销交易的规定等。
实质条件。
关联交易生效的实质条件是指关联交易的内容要合法。经过披露和审批程序的关联交易仅表明其程序合法,并不产生关联交易内容合法的必然结果。如果关联交易内容不合法,即便经过公司机关批准,仍属于无效的关联交易。
关联交易内容合法,这里的“法”不仅涉及到公司法,而且涉及到证券法、税法以及反垄断法等可能对关联交易予以调整的法律、法规。总体而言,归结起来,关联交易的内容必须满足以下条件:(1)符合诚实信用原则;(2)符合公平、公正、等价有偿原则;(3)不得损害国家、集体或者第三人利益及社会公共利益;(4)不得违反国家法律、法规的禁止性规定等。
就我国立法来看,关联交易的内容必须遵守民法通则、合同法、公司法、证券法、税法及国务院行政法规等。从民法和合同法角度看,关联交易是否实质有效,主要看:(1)关联方是否以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)关联方是否恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)是否以合法形式掩盖非法目的;(4)是否损害社会公共利益;(5)是否违反法律、行政法规的强制性规定。从公司法角度看,主要看关联交易的内容是否违反公司法禁止性规定。我国公司法虽然没有明确涉及关联交易的条文,但规定了董事、经理的忠实义务。例如,我国公司法第六十一条第二款规定,“董事、经理……不得同本公司订立合同或者进行交易”。第六十条第三款规定,我国禁止性自我交易包括:董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金为本公司股东(包括持有公司股份的董事、经理)或者其他个人债务提供担保。如果关联交易违反了上述规定,无论其是否对公司有利或经过股东会同意,均不产生法律效力。
值得强调的是,多数国家的法律、法规明确规定一定范围的禁止性交易,这些禁止性交易包括两个层次的内容:一是对业务本身作出限制,即禁止某些关联交易业务的发生或有条件地从事某些关联交易业务,如英国规定公司不得向董事贷款,法国规定公司不得向个人董事贷款、提供无担保信用或者对其个人债务提供保证或者票据保证。二是规定董事、监事和高级管理人员的忠诚和注意义务,从而达到限制其进行某些有损公司利益和公司其他参与者利益的交易行为的目的。(注:参见李清池:“论我国上市公司关联交易中的若干法律问题”,载《公司治理与资本市场监管》,北京大学出版社2003年1月版,第426页。)关联交易自然不能违反这些禁止性规定,否则无效。
就我国的实践来看,值得探讨的是,我国证监会对有关关联交易设置了许多“指引”、“规则”等。由于证监会的规定效力属于行政规章,那么,违反证监会的规定是否必然导致关联交易无效?对此,学界意见不一。笔者以为,首先,按照合同法规定,只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才能确定为无效。其次,对证监会的规定要具体分析,对证监会的强制性或禁止性规定,若规定的要求只是对法律、法规的具体化,即证监会的规定与法律宗旨保持一致,那么,违反证监会规定的行为必然违反法律、法规的有关规定,关联交易无效;若证监会的强制性或禁止性规定与法律、法规不一致,应依法律、法规来判定效力。至于违反证监会的非强制性或禁止性规定,不能认为关联交易无效,而应由证监会责令责任人对有瑕疵行为予以适当的修正或补救。
三、确定关联交易效力的司法审查标准
立法上通行的双轨制决定了正当关联交易所必须具备的程序标准和实质标准。从司法审查功能看,对关联交易的效力,法院可以从程序和实体两方面加以判断。程序标准与实体标准之间存在不可分割的关系。一般来说,订立关联交易的程序越严格规范,法院的实质审查就越宽松;反之,实质审查就严格。这种关系的理论基础在于,在多数情况下,正当程序导致实质上公正的决策。以比较有代表性且司法实践最为丰富的美国的司法实践来观察。根据特拉华州法律及司法经验,对关联人交易可能进行两层审查。首先,对受到质疑的交易进行审查,确定该交易是否由知情的和无利害关系的董事或股东作出或批准。如果是,该交易只需按相对宽松的商业判断规则来审查决定是否予以撤销。其次,如果决策者不被认为是知情的或无利害关系的,该交易就要按严格的完全公正原则进行审查。(注:参见史迪夫·柯利:“美国证券法对关联交易的规定”,载《证券立法国际研讨会论文集》,法律出版社1997年7月版,第198页。)具体来看:
程序标准。一般包括两个方面的审查:
1.披露。法院要审查涉及关联交易的实质的重大信息的披露是否符合联邦证券法和证券交易委员会的有关披露规则的要求。这里,审查的标准就是法律、规章等对关联交易的具体披露要求。
2.批准。法院要审查进行该交易的决定是否由知情的和无利害关系的董事或股东作出或批准。A、董事的批准。法院要确定对关联交易的批准是否由独立的、无利害关系的董事之多数作出。这里不仅仅看董事数目,还要看董事多数是否受个人或集团的支配。B、股东的批准。通常情况下,如果交易的重要事实和董事在其中的利益披露给了股东,并得到股东的事先批准或事后追认,那么有利害关系董事的交易也是程序公正的。(注:参见潘攀:“不当关联交易的法律控制”,载《中国资本市场前瞻》,北京大学出版社2001年12月版,第268页。)但是,如果有利害关系的董事占据了股东多数,那么尽管在技术上符合法律程序的规定,却不能使该交易免于公正性审查。
实质标准。实质审查一般有两个标准,依据不同的标准,具体的审查事项也就有所不同。
1.商业判断规则。商业判断规则作为美国法院在长期的司法实践中逐步发展起来的一项关于董事注意义务的判例法规则,是指董事基于合理信息所作出的合理决定,无须董事负责,即使在事后从公司立场来看,此项决定是不正确的或有害的。依据该规则,从保护董事的角度出发,在一定条件下,对董事经营上的过失法院一般采取尽量不干涉的态度。根据美国示范公司法的规定,只要满足披露和独立决策者批准两个要求,关联交易只须按相对宽松的商业判断原则来决定其是否可以撤销。换言之,信息披露后为独立董事或股东所批准的关联交易应适用商业判断原则这个较低的标准来确定其公正与否。在这种标准下,法院审查的实际上是公司决策者做决策时是否以应有的注意行事。如果不存在表明董事违背诚意的情况,只要其决定是以合理的商业判断为基础,董事就被免除承担由于其行为而给公司带来损失的责任,他们为公司进行的交易就不可撤销。
2.完全公正规则。如果非经独立决策者批准,美国法院就要对关联交易按更严格的完全公正规则进行审查。该原则的标准是交易在其缔结时是否对公司是公正的。完全公正规则分两部分,首先是对是否存在着公平的交易提出疑问,即实施交易的财产受托人的行为是否恰当和公正。法院将调查交易的起因、谈判如何进行、是否所有的相关信息都被充分披露等。其次是对公平价格的检验。法院将调查董事是否尽力设法获得高价,以及实际获得的价格是否确实适当等。(注:参见史迪夫·柯利:“美国证券法对关联交易的规定”,载《证券立法国际研讨会论文集》,法律出版社1997年7月版,第202页。)总之,为确定关联交易是否公正,法院将仔细审查整个交易,并将以自己对交易公平性的公正判断替代董事的判断。
四、司法介入关联交易效力审查的合理限度
理论界与实务界对司法介入关联交易效力审查的争点主要集中在两个方面。
法院是否应当介入实质审查?
对此问题,有两种见解。一是认为法院的司法审查只应停留在程序审查。二是法院应当介入实质审查。第一种见解的理由主要是,由于商事活动外观性、技术性、交易安全需要,保障董事积极决策以及考虑到法官在商业知识方面的匮乏等,法院传统上就是尊重商业判断原则。法院若介入实质审查,必定要牺牲商事交易的可预见性和确定性,由此造成诉讼成堆,大量案件久悬不决,既影响交易安全,也增加了诉讼成本。第二种见解的最主要的理由是,法院对关联交易的公正性享有最终的审查权。法院只有介入实质审查,才有利于保护公司和小股东的利益,实现真正公平、实质正义。
上述两种观点,虽都有可取之处,但值得商榷。笔者的观点是将两者结合,即在严格控制实质审查的前提下,具体问题具体分析,以程序审查为主,实质审查为辅。理由如下:
1.司法审查定位是与其所处的社会经济环境及立法意图相适应,并在实践中根据时代变化不断调整的。借鉴美国的经验,从历史看,美国法院对关联交易的司法审查实际上经历了三个阶段,(注:参见罗伯特.C.克拉克著:《公司法则》,工商出版社1999年1月版,第130—131页。)即1960年以前的追求程序公正阶段;从1960年到1989年的追求实质公正阶段;从1989年往后追求程序公正与实质公正相结合阶段。上述司法定位的变化,是与当时的社会经济环境与立法意图相适应的。具体来看,进入20世纪,为了促进经济发展,发挥公司管理层的积极性和创造性,法院对公司事务以程序审查为主,一般不愿意过多介入公司事务。20世纪60年代以后,鉴于关联交易中董事行为给公司和股东利益造成极大的威胁,法院严格限定董事适用商业判断原则,同时扮演更为积极的角色来审查公司交易的公正性。至20世纪80年代后期;由于司法过度干预造成美国出现大量的关于董事违反注意义务的诉讼案件,一方面董事忧心忡忡,另一方面大量的诉讼案件久悬不决,既影响交易安全,也增加了诉讼成本。为此,1989年美国示范公司法进行重大修正,通过明确的规则设计来排除法院对此类交易的司法审查,从而对过度的司法干预给予限制。从上述美国司法审查定位的变迁看,法院态度的转变往往是和立法意图的转变相一致的,而立法意图的定位自然取决于当时的社会经济发展状况。
2.司法审查的深度通常依关联交易的性质而定。关联交易本身的多样性决定了法院对有些案件只需程序审查,而有些必须进入实质审查。实践中关联交易依据不同的标准有不同的分类,以董事对交易的结果有无个人利害关系为标准区分,一类是与董事无利害关系的关联交易,主要是控股股东滥用控制权或重大影响的关联交易;二是与董事有利害关系的关联交易,主要是上市公司或附属公司之董事、监事、经理等滥用其地位或职权的关联交易。之所以做这样的区分,是为法院在关联交易效力确定中选择判断标准提供前提。具体来说,就是对与董事无利害关系的关联交易,法院可以适用商业判断原则 ,举证责任由原告承担;对与决策董事有利害关系的关联交易,法院对交易的审查程度就要大大加强,往往要仔细审查整个交易是否公平。在这种区分中,法院介入深度的关键是有冲突利益的人实际上是不是关联交易的最终决策者。
3.司法力量也是影响司法审查定位的一大要素。司法力量一般包括司法队伍数量规模、水平高低、财力资源、司法效率等等。与程序审查比较,实质审查诉讼成本高,要求法官素质高,无疑要消耗更多法律和司法资源。
此外,司法审查定位还受到司法传统等影响。总而言之,司法审查定位应当立足实际,与各国的社会经济环境、立法意图、司法环境相适应,具体情况具体分析,并在实践中因时而变。
如何把握法院司法审查的合理范围?
关于司法审查的合理范围,实际上可以从两个角度看。一是从程序与实体关系角度看。如前所述,订立关联交易的程序越严格规范,法院的实质审查就越宽松,司法审查的范围也就小;反之,司法审查的范围就越宽泛。二是从立法规定与司法审查关系角度看。法院司法审查的合理界限很大程度上取决于立法规定的“安全港”范围。以美国1989年对示范公司法的重大修正为例。美国示范公司法1989年文本在该法第八章增加第六分章,用以代替原来(1984年文本)的第8.31—8.32条。从司法审查的角度看,这次修正就是要通过明确的规则设计来排除法院对董事利益冲突交易的司法审查,从而对过度的司法干预给予限制。该法第六分章对董事利益冲突交易设计的“安全港”程序规则包含如下要素:(1)确定董事利益冲突交易的范围;(2)确定利害关系董事和与该董事之间关系密切的相关人;(3)规定利害关系董事的披露义务;(4)确定有资格董事和有资格股份,从而排除利害关系董事在该交易中所占据的优势地位和该董事可能造成的不当影响。(5)董事利益冲突交易在利害关系董事履行了法定的披露义务之基础上,只能由有资格董事和有资格股份来最终决定。一项董事利益冲突交易若依照上述“安全港”程序规则,也就具有确定的法律效力,法院就不得再就此项交易的公正性做任何审查。(注:参见张开平著:《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第253页。)此外,第六分章第8.61条“司法活动”进一步明确指出,若某项交易属于董事利益冲突交易,但未能完全履行安全港规则,则法院可依公平交易原则予以审查。
由上述分析可见,法院司法审查的合理范围与立法规定的“安全港”规则保护的范围相反相成。“安全港”规则规定越宽松,法院司法审查的范围越小;反之越大。因此,法院司法审查的合理范围不是一个固定值,而是一个区间值。
五、对我国关联交易效力司法审查实践的思考
我国关联交易的特殊性及主要类型。
由于国情的差异及经济发展程度的不同,各国的关联交易往往有自己的特殊性。例如,在美国,由于企业普遍由私人投资,因此关联交易往往会呈现有利于董事个人而不利于公司利益的现象,由此立法一般对关联交易的关注比较侧重于公司与董事之间的交易。但在我国,由于公司的投资者(尤其是股份有限公司)主要为企业法人,个人在股份公司中难以处于控制地位,因此现阶段我国的关联交易主要是法人之间的关联交易。同时,我国法人之间的关联交易具有两个相辅相成的特性:
1.关联人之间的特殊性。由于我国上市公司大部分都是由国有企业改制而来,且大多数公司的上市选择了“主体上市,原企业改造为母公司的”模式,因此上市公司与生俱来地和母公司之间存在着千丝万缕的关系。上市公司对控股公司存在产品销售、原材料供应等方面的依赖性,控股公司对上市公司的融资功能存在较大的需求。此外,国有控股公司的高级管理人员一般均由政府委派,在控股公司和上市公司中不具有实质性权益,因此行使控股权时往往沿袭行政色彩浓厚的手段,加之股权过于集中,容易形成“内部人控制”局面,将股份公司作为二级法人运作,人、财、物关系上难以分清,难以保持独立。(注:参见韩伟:“我国上市公司关联交易问题分析”,载http://www.chemdevelop.com.)
2.关联交易类型的特殊性。由于关联人之间的特殊性,就决定了我国上市公司的股权结构是“一股独大”,即这个发起的国有企业所持有的上市公司股份一般占绝对控股地位。股权结构不合理使我国企业之间的关联交易的类型主要是以下几种形式:A、控股股东与上市公司进行不公平的资产买卖。这在公司购并中最为常见。B、上市公司为控股股东提供担保。在控股股东的支配下,上市公司甚至违背其真实意愿为关联方提供担保。C、控股股东挪用上市公司配股得来的资金。上市公司配股得来的资金,应按配股说明书予以使用,但有的却被其控股公司挪作他用。D、控股股东掠夺公司利润。此外,控股股东占用或拖欠上市公司的资金或贷款、控股股东的债务与上市公司债权充抵等现象也十分严重。(注:参见邱丹:“规范关联交易、保护少数股东权益”,载http://court.shantou.gov.cn.)
对我国主要类型关联交易效力的具体判断。
1.上市公司与其关联方进行不公平的资产买卖问题。
由于许多上市公司对其控股股东存在行业上的依存关系,多数股东可能利用其表决权的优势,向其控股公司高价出售原材料或低价购买成品。最为突出的是,上市公司以其优质资产低价置换控股股东的资产。对上述种种行为,从司法审查角度看,在确认这些关联交易行为是否有效时,不但要考虑交易双方的因素,还应考虑到有利害关系的其他股东的利益等第三方面的因素,(注:参见:“法律面前:掀起大股东占款后面的遮羞布”,载http://www.fsi.com.cn.)不能仅仅因为交易双方的意思表示真实、合法,就认定该交易有效。由于这种交易的本质特征在于不公平,对价不合理,因此法院可以根据民法通则和合同法的有关规定,以“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”等为由,判决上述关联交 易行为无效。此外,针对控股股东以劣质资产置换上市公司优质资产问题,如果劣质资 产与优质资产之间的价值明显不对等或上市公司存在重大误解的,法院可以显失公平、 欺诈或重大误解为由,变更、撤销合同或判决合同无效。
2.上市公司为关联方提供担保问题。
担保事项在上市公司中十分普遍。上市公司为关联方提供担保时最突出的是三个问题。
(1)上市公司被迫为其关联公司提供的担保是否有效?
在行政干预或控股股东的支配下,许多公司违背自己的真实意思为其关联公司提供担保。这种担保形式上可能是合乎法律的,但由于意思表示真实是民事法律行为的构成要件之一,因此,上市公司违背自己的真实意思为其关联公司提供的担保无效。实践中,如果控股股东以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使上市公司在违背真实意思的情况下提供担保,受损害方有权请求人民法院变更或者撤销,法院对此应予支持。
(2)连环担保是否有效?
中国证监会2000年6月6日发布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》明确规定,“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”。实践中,不少上市公司参与为其他上市公司或与其他上市公司的大股东之间相互担保甚至连环担保,以规避上述限制来实现资金融通。那么,因此类担保而利益受损方可否以“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”或“以合法形式掩盖非法目的”等为由,请求人民法院判决此类交易行为无效呢?这是司法实践中的一大难题。笔者以为,上述问题应当分两个层次加以讨论。首先必须确定此类行为是否构成关联交易;其次必须考虑此类交易中的债权人保护问题。
在上述交易中,上市公司并没有直接为本公司的股东、股东的控股子公司、附属企业或者个人债务提供担保,而是为表面上与其没有任何关联的其他公司的债务提供担保。按照关联交易的字面涵义理解,似乎不应归入关联交易范畴,但显而易见的是,上市公司之所以为其他公司债务提供担保,是以被担保公司的关联方为上市公司的控股股东等关联方的债务提供相应的担保为对价的,这种交换担保或者连环担保的行为只是在形式上隔离了上市公司与其关联方的交易关系,实际上与上市公司与其关联方的直接交易并无多大差异。因此,这种规避法律和监管的交易行为在实质上仍应作为关联交易看待。
当然,这种关联交易具有特殊性,所以在确定这种关联交易的效力时,债权人的利益保护问题值得关注。假如债权人明知上市公司为被担保人提供担保是为了使其关联方能够获得担保,而依然同意与上市公司建立担保关系,则有违诚信要求,应当承担相应责任。但由于在连环担保关系的任何单一交易环节,上市公司的关联方并没有直接参与交易,因此,债权人是否知道或者应当知道担保交易的幕后详情,原告的举证非常困难。所以,笔者主张应当具体情形具体分析。试以商业银行作为债权人为例。一家商业银行同时向连环担保交易的各方提供贷款的情形,与多家商业银行各自向连环担保交易各方提供贷款情形相比,这两种情形下,债权人对关联交易明知的主观心态必定区别很大。而对债权人主观过错的判断认定,在很大程度上决定了关联交易行为的效力。
(3)超出公司章程规定范围的担保是否有效?
实践中,最常见的情形是,A(上市公司)公司的章程规定,不能为他人担保,若提供担保,必须经董事会批准等严格程序。A未经批准程序为B(A的控股公司)向C(B的债权人)提供担保,该担保是否有效?借鉴域外经验,传统上看,不论英美法系还是大陆法系国家在审理有关公司保证权利的案件时,如果公司的保证行为超越了公司章程赋予公司的权利范围,则该行为无效;如果公司章程明确规定公司有保证权利,则这种权利还必须与公司的主要商业活动有关,或本身就构成独立的商业行为,否则依旧可能被宣告无效。不过,为了保护善意贷款人的利益,许多国家已开始限制这个传统的适用,立法渐渐倾向于保护善意贷款人,即如果贷款人不知道公司的保证行为越权,则保证人仍要履行保证义务。笔者对此立法趋势表示赞同。此外,最高人民法院在《关于适用合同法若干问题的解释(一)》中规定,“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。”据此,笔者以为,判定超出公司章程规定范围的担保行为是否有效,不应取决于该行为是否超越经营范围,而应取决于贷款人的善意与否,若贷款人不知道上市公司的担保已越权,该担保有效;反之可以认定无效。不过,在判断贷款人是否善意时必然涉及公司章程的公示性问题。贷款人是否有义务了解作为担保人的上市公司的章程?笔者以为,上市公司的章程系公开性文件,与公司交易的第三方均被推定知晓公司章程的内容,即贷款人明知上市公司超越章程规定的范围仍与其签订担保合同,贷款人不是善意的,故该合同无效。
3.控股股东与上市公司之间的借款合同问题。
实践中控股股东往往通过借款合同占用上市公司资金,而一些上市公司还通过该行为向大股东收取所谓的资金占用费等借款利息并将该费用充作合法的公司利润予以披露。该借款行为是否有效?
控股股东向上市公司借款的行为本质上就是企业之间的借款行为。依据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》、《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》,这种企业之间的借款行为,无论是采取书面合同的形式还是口头的形式,或者是规避使用借款的字眼,均属于无效的民事行为。其理由是企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。但上述司法解释并未具体指明企业之间的借款行为究竟违反了什么金融法规。从我国现有法律、行政法规的规定来看,尚未见到有关企业之间不得签订借款合同的明确的强制性规定。从行政规章来看,对企业之间借款行为的效力问题意见不一。例如,中国人民银行的贷款通则明确禁止企业之间的借款行为,即该行为属于违法行为。但1998年国家税务总局颁布的《关联企业间业务往来税务管理规程》(试行)第九条规定,融通资金是关联企业间业务往来的类型及其内容之一,包括各类长短资金拆借和担保等,即视担保为融通资金的一种形式,可见允许企业之间借款行为存在。依据我国合同法规定,只有违反法律、行政法规的强制性规定才影响合同的效力。既然法律、行政法规没有有关企业之间不得签订借款合同的明确的强制性规定,就部门规章看,对此问题意见又不一致,笔者以为,在司法解释、部门规章与法律不一致时,应遵循法律。因此,尽管司法实践中,大股东与上市公司之间的借款合同多属于无效合同,但从法律上看,只要该借款行为没有违反法律、行政法规的强制性规定,就应属于有效。
六、引申的结论:商事领域合理的司法介入
司法中立是司法现代化的基本原则。在商事领域,司法的合理介入,从内容上看,应当减少直接干预,简言之,不是不管,而是管得更有智慧。以关联交易问题为例,司法介入应当强制当事人进行有关讼争点的规范运作,而非直接由法院介入讼争内容,即司法手段在于保障商事主体依据法定条件完成的交易,尽量避免干预交易的内容。司法更 应侧重于不当关联交易的法律救济上,如实现对因关联交易受到损害者的赔偿等。从介入方式看,商事领域的司法审查应多强调客观性的判断标准,尽量减少主观判断因素。以关联交易效力审查为例,司法审查应以程序审查为主,实质审查为辅,严格控制实质审查的比重,以降低操作上的恣意性,提高程序经济性。
值得强调的是,在具体司法审查标准的把握上,除提出立法上合理的判断基准外,还有必要依据我国国情,考虑经济状况、立法水平、政策目标等因素,就不同情形采取相应的较低的审查标准(低密度审查)或较高的审查标准(高密度审查)(注:参见苏永钦著:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年8月版,第223页。)具体商事实践中应重视商业判断规则的合理使用。针对我国现状,应针对商业判断的内容和过程采取不同的基准。例如,对于判断过程,主要是审查公司决策者(董事)是否有合理的理由相信他在作出经营判断时,收集了足够的信息,进行了充分的调查和可行性分析;而对经营判断的内容,则从一个有通常能力和见识的人的角度来看,是否存在明显的不合理。此外,司法审查严格限制使用以法官自己的判断代替商业判断。一般法院不必干预董事会诚实的商业决策,尤其是没有利益冲突的商业决策。这不仅是对商事主体的尊重,也体现了法院对市场监管主体,如证监会的市场监管能力足够的认同和尊重。