投资基金关系的法理浅析，本文主要内容关键词为：法理论文,投资基金论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
投资基金是指由基金经营者通过发行受益证券从社会上众多的投资者处分别募集到的小额资金集合而成并专门用于投资的基金。投资基金关系则是指在对投资基金的保管和运作过程中所产生的财产关系。在西方发达国家和若干发展中国家中，参与投资基金早已与购买有价证券和银行储蓄一起，成为民间最为流行的三种基本投资方式。在我国，投资基金虽然在九十年代初才开始出现，但它却发展极速。据统计，到1995年4月底为止，在我国各地正式设立的投资基金已有73家，还有190余家投资基金正在等待中国人民银行批准设立；这些投资基金的总金额高达270亿元。〔1〕可以预料，不久的将来，投资基金关系将普遍存在于我国各地。因此，投资基金关系需要得到法律的调整，要使这一调整能够得以有效进行，对这一关系进行法理分析便实属必要。故笔者特写本文。
一、投资基金关系在性质上属于信托关系
信托关系是一种早已被若干外国法律所定型化了的财产关系。按照英美法系国家法学界较为流行且较为权威的看法，信托关系是指存在于信托人、受托人与受益人之间的，以由信托人提供信托财产，受托人支配该项财产，受益人享受该项财产所生利益为内容的财产关系。〔2〕投资基金关系在性质上属于信托关系。因为：
（一）投资基金关系在运作方面与信托关系完全一致。 信托的运作过程是：信托人将信托财产移交给受托人，受托人占有和支配该项财产，并将由此所取得的利益交付给受益人。投资基金的运作过程是：基金经营者将投资基金移交给基金保管人，基金保管人保管该项基金和按基金经营者的指令运用该项基金进行投资，并将由此所取得的投资收益分发给各个投资者。
（二）投资基金关系在其所包含的财产行为的性质方面与信托关系完全一致。在信托情形下，受托人对信托财产的占有和支配具有财产管理的性质。在投资基金的运作过程中，无论是基金经营者发布投资指令，还是基金保管人保管投资基金和按照前述指令运用该项基金来进行投资，均属于对该项基金进行管理，它们是基金管理的三种方式。
（三）投资基金关系具备信托关系的基本特征。信托关系的第一个基本特征，是这种关系以委托为产生根据；〔3〕投资基金关系则是因基金经营者与基金保管人订立和履行一项关于投资基金的委托合同而产生，故存在于这一合同中的那一项委托便成为这一关系的产生根据。信托关系的第二个基本特征，是这种关系中的有关当事人是以自己的名义并为受益人利益而支配信托财产；〔4〕在投资基金的运作过程中，无论是基金经营者发布投资指令，还是基金保管人将投资基金运用于投资，所使用的均是自己的名义，而并不是投资者的名义，只是前两者的所作所为均系为了投资者的利益。
正因为投资基金关系在性质上属于信托关系，世界上许多国家的法律才将它纳入其信托法的调整范围；根据这些国家的信托法，体现这一关系的信托为商业信托的一种。对于这种信托的名称，各国信托法的规定有所不同。例如，美国信托法着眼于投资基金的基础是委托合同，而称这种信托为“合同型投资信托”；英国信托法着眼于投资基金是由若干单位（股）的小额资金集合而成，而称之为“单位基金信托”；日本信托法则着眼于投资基金的投资对象被有关法律限定为有价证券，而称之为“证券投资信托”。尽管如此，各国信托法却一致规定投资基金关系中的基金经营者为信托人，基金保管人为受托人，投资者为受益人；在这一方面并无任何差异。
二、投资信托合同是为第三人利益订立的、实践的、要式的合同
作为投资基金关系之基础的委托合同，其在整体上所体现的，是基金经营者所作出的关于要求基金保管人替其保管投资基金和按照其指令运用该项基金进行投资的委托以及后者对前者的这一委托的接受；故信托法理论将它视为一种委托合同。但由于这一合同所导致产生的投资基金关系是一种信托关系，由此点出发，各国信托法均将它特称为“投资信托合同”，以区别于一般的委托合同。投资信托合同与一般的委托合同相比较，具有以下特征：
（一）投资信托合同是为第三人利益订立的合同。一般的委托合同都是为合同一方当事人（委托人）的利益而订立，投资信托合同则并非如此。尽管基金经营者和基金保管人为这种合同的双方当事人，但由于投资基金关系之本旨所决定，致使它们在订立该合同时所本之目的，不是要使其双方或一方享受投资收益，而只能是要使作为合同第三人的投资者享有这种收益。关于此点，可以由这种合同中必然包含的关于将投资收益交付给投资者的规定加以佐证。
（二）投资信托合同是实践合同。一般的委托合同都是诺成合同，投资信托合同则恰好相反。实践合同以财产交付时为其成立时间。〔5〕投资基金的设立过程是：先由基金经营者与基金保管人订立投资信托合同并将该合同的内容向社会公布，接着才募集投资基金；在将该项基金募集而成后，再通过对该合同的履行而由前者将该项基金移交给后者保管。对投资基金的募集存在着失败的可能性，对这种失败的发生与否，基金经营者和基金保管人在订立投资信托合同时均不能预见，并且这种失败一旦发生则不仅该合同将因存在履行不能而不应当履行，这两方当事人亦将因对此没有过错而不应当承担合同责任。然而，从法律角度看，前述“不应当履行”与“不应当承担合同责任”的成立，都必须以投资信托合同的不成立为前提。这便致使这种合同，只能以基金经营者将募集而成的投资基金移交给基金保管人的时间为其成立的时间，从而只能被定性为实践合同。
（三）投资信托合同是要式合同。一般的委托合同均为不要式，投资信托合同则与此不同。要式合同的特点在于其只能采取书面形式。投资信托合同，其一，它的条、款、项极为繁多，往往要数以百计；其二，基金经营者必须先将它向社会公布，然后才能募集投资基金；其三，依各国信托法的惯例，在投资基金设立前，基金经营者必须将它送交有关国家机关批准，在该项基金设立后该机关将主要依据它来对该项基金的保管与运行进行监督。所有这些，致使这种合同，显然只能采取书面形式。
三、基金经营者——投资基金关系中处于能动地位的信托人
基金经营者是指各种类型的投资公司，包括：（1 ）专为运作某一投资基金而设立的基金公司；（2）信托投资公司；（3）金融信托公司；（4 ）信托银行与投资银行（这两类银行均被各国法律纳入投资公司的范围——笔者注）；（5 ）经有关国家机关批准可以兼营金融信托业务的其他公司。基金经营者是投资基金关系中最重要的当事人。
投资基金关系以基金经营者为中心；这便致使对这一关系的法律调整，理应主要着眼于基金经营者在其中的地位，并针对其活动而进行。各国信托法之所以主要通过规定基金经营者的权利义务的方式来实现这一调整，原因即在于此。
在任何类型的信托关系中，都是由信托人提供信托财产，受托人占有和支配该项财产。在除投资基金关系外的其他各种信托关系中，信托人均处于消极放任的地位；在支配信托财产方面是由受托人自己形成意志并将此种意志付诸实施。投资基金关系则不是这样：作为信托人的基金经营者在这种关系中处于积极能动的地位；在运作投资基金方面纯然是由它形成意志并将此种意志传达给作为受托人的基金保管人，基金保管人则完全是在基金经营者的支配与操纵下被动地将后者的前述意志付诸实施。正是从此点出发，一些国家的信托法理论便将基金经营者这一存在于投资基金关系中的信托人称为“能动的信托人”。
各国信托法注意到基金经营者在投资基金关系中的能动地位，并授予其若干与这一地位相适应的权利。这些权利主要包括：（1 ）运用投资基金进行投资的权利，这一权利通过向基金保管人下达投资指令的方式行使。（2 ）就投资基金保管与投资收益及其给付情况进行检查的权利，这一权利通过查阅投资基金帐簿与要求基金保管人就有关情况进行告知的方式行使。（3 ）向基金保管人要求赔偿投资基金损失的权利，这一权利的行使前提是由于基金保管人的过错致使投资基金遭受损失。（4）变更基金保管人的权利， 这一权利的行使前提是基金保管人出现了不宜继续承担保管投资基金之职责的事由（信托法规定的这类事由包括基金保管人解散、破产、渎职或者拒不履行法定义务等——笔者注）。显然，前述第一项权利，是基金经营者要在投资基金关系中处于能动地位所必须的权利，如果没有这一权利，其对于这种能动地位在一开始便不能取得；后面三项权利，则是为基金经营者要有效地行使第一项权利所必须具备的权利，即这些权利都是作为基金经营者有效行使第一项权利的条件而存在。
在授予权利的同时，各国信托法亦赋予基金经营者若干义务。这些义务主要包括：（1 ）严格按照投资信托合同所限定的范围来运用投资基金的义务，这一义务要求基金经营者必须将投资基金投向该合同规定的特定投资目标。（2）忠实于投资者的义务， 这一义务要求基金经营者不要采取任何行动以使自己处于同投资者的利益相冲突的立场。（3 ）亲自运用投资基金的义务，这一义务不允许基金经营者聘任代理人来代为投资。（4）以善良管理人的注意来运用投资基金的义务， 这一义务要求基金经营者在投资过程中必须做到恪尽职守，高度谨慎，认真负责。显然，这些义务均只能为在投资基金关系中处于能动地位的当事人所负有。故它们的存在并不导致对基金经营者能动地位的否定。而信托法规定这些义务之目的，则是要通过设置一定的约束机制，来将基金经营者在运作投资基金过程中的能动作用限制在法律和投资信托合同所允许的范围以内，从而使这一能动作用能够在符合投资者利益的前提下发生。
四、投资基金关系中的受益权是一种特殊的债权
受益权是投资基金关系中的最重要的权利之一。由于投资基金关系为信托关系，投资者则为这种关系中的受益人，故其当然享有受益权。投资基金关系中的受益权在性质上属于债权。众所周知，债权是指权利主体享有的要求特定义务主体向其为一定给付的权利。在投资基金关系中，受益权的法律效力所及的义务主体为基金保管人，该人显然为一特定义务主体；其在这一关系中所负的主要义务之一，是将投资收益按照投资信托合同规定的方式交付给投资者，而这一义务又显然为给付义务。
投资基金关系中的受益权是一种特殊的因合同所生的债权。这一债权同大多数因合同所生的债权相比较，具有以下特征：
（一）这一债权是一种被证券化了的债权。大多数因合同所生的债权均未被证券化，它们是由该合同本身来记载和体现。投资基金关系中的受益权则与此不同。依各国证券法的一致规定，基金经营者在投资基金募集过程中发行的受益证券是一种有价证券，这种有价证券可以同股票、债券一样在证券交易所内进行交易。投资基金关系中的受益权作为一种债权，从信托法的角度看，却并不是由投资信托合同来记载和体现，而正是由受益证券本身来记载和体现。这具体说来是：其一，这一债权是随受益证券的存在而存在，随受益证券的转移而转移，并随受益证券的消灭而消灭；其二，这一债权的内容和范围，由受益证券上证明的基金单位决定；其三，有关的债权人即投资者必须出示受益证券，才能够向基金保管人主张这一债权。完全可以说，这一债权已经同受益证券溶为一体。
（二）这一债权的享有者不是合同当事人。大多数因合同所生的债权，享有它们的人均是该合同的当事人，诸如因买卖、互易、租赁、承揽、寄存、借贷、储蓄等合同所生的债权均是如此。投资基金关系中的受益权则不是这样。尽管这一权利是由投资信托合同为投资者设立，并且投资者也是投资基金关系的当事人之一，但其却并没有参与订立投资信托合同，故投资者并不是该合同的当事人，而只是该合同的第三人。
（三）这一债权在获得满足方面具有不确定性。大多数债权在获得满足方面在法律上均具有确定性，即这些债权一旦产生，有关的债务人依据法律便肯定地负有通过为一定的给付来满足它们的义务。投资基金关系中的受益权则并非如此。依据各国信托法的一致规定，这一权利在为投资者取得后，作为债务人的基金保管人员负有向其交付投资收益的义务。这一规定表明：只有在投资基金于运作过程中产生了收益的前提下，基金保管人才真正负有满足这一权利的义务；如果这一运作过程未产生收益，则其便并无这一义务，故这一权利即便在法律上也根本不可能获得满足。
注释：
〔1〕参见《投资基金：江苏跃跃欲试》，载于1995年5月16日《服务导报》
〔2〕参见Hener Campbell Black, 1979, Black's LawDictionary,5th ed,West Publishing Co,St,Paul,Minn,U.S.A,p1352；〔英〕戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》（中译本），光明日报出版社1988年版第898页
〔3〕〔4〕详见拙著《信托法原论》第38—39页， 南京大学出版社1994年6月版
〔5〕此为实践合同成立时间的通说。 此点参见下述两部民法辞书中的“实践合同”词目：江平、巫昌祯主编：《现代实用民法词典》第297页，北京出版社1988年6月版；张佩霖、李启欣主编《民法大词典》第692页，湖南出版社1991年10月版