二手房交易是指已经在房地产交易中心备过案、完成初始登记和总登记的、再次上市进行交易。而在二手房交易过程中绝大部分购房者都会选择按揭贷款的付款方式，毕竟一次性付款所需的金额较大。
按揭贷款是指以按揭方式进行的一种贷款业务，而本文所述仅限于房屋按揭贷款。房屋按揭贷款是指个人购买的房产具有房屋产权证、能在市场上流通交易的住房或商业用房时，自己支付一定比例首付款，其余部分以要购买的房产作为抵押，向银行申请的贷款。而按揭贷款是违约高发的时间段，原因是房价的迅猛增长导致违约成本低甚至能够获得收益。本文将从一个案例出发分析二手房交易按揭贷款阶段的过错与违约的具体情形，案例如下：
乙某向甲某购买以房产，房产价值为1500万。双方约定交付定金后通过银行按揭贷款的方式付款。其中《二手房买卖合同》中关于银行按揭付款阶段的规定具体为：“1、买方应于签署本合同之日起10日内付清首期款，并于前述日期届满之日起3日内向银行提交按揭贷款申请材料，卖方需无条件配合；2、买方无法取得银行贷款承诺额或银行贷款承诺额不足以支付房款的，应于知道前述事实后十日内补足应付房款，否则视为违约”。在按揭贷款申请阶段中，买方因自身原因无法取得贷款承诺函，应由买方自己补足应付款项，买方却另行寻找资金监管银行，因此构成了违约。
双方诉至法院后，一审法院认定了买方违约没有补足应付房款，但认定：买方仍然积极寻找贷款银行的行为不存在故意违约的故意；卖方在取消资金监管手续后，没有谨慎告知买方应及时在期限内补足应付房款，对于合同解除亦负有过错。故买卖双方都不因此合同或者任何利益，定金亦由卖方归还给买方。
我认为本案中法院认定存在两个问题：
1、违约责任的承担是否须以恶意违约作为条件？
2、卖方是否具有“谨慎告知”的义务？
一、针对第一个问题，我认为违约责任的承担应以客观事实为基础，不能以主观故意而简单免除违约责任。
违约责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或合同约定所应承担的法律责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救，而在大陆法系中则包括在债务不履行的责任之中。违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。这里包含两层意思：（1）违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系；（2）违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。
我国《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”。亦即是合同一旦生效将在当事人之间产生法律拘束力，当事人应当按照合同的约定全面地、严格地履行合同义务，任何一方当事人因违反有效合同所规定的义务均应承担违约责任。违约责任在本质上由合同义务转化而来的，是当事人之间的约定。在一方不履行时追究其违约责任，是在执行当事人的意愿和约定。本文案例中应由买家承担违约责任。具体分析如下：
首先，客观事实上，买家已经违背了合同的约定，构成了实质上的违约行为。买家积极向其他银行申请按揭贷款的行为是否是善意亦值得商榷。根据合同约定，在买卖双方没有达成重新向其他银行申请贷款的合意的情形下，卖方并无义务再次配合买方重新办理按揭贷款手续。而实际上，依据合同约定本应是由买家补足应付房款，买家却不依合同约定履行，重新寻找其他银行的行为实际上亦是拒绝按合同约定补足购房款的行为。因此，仅从买方的行为判决其主观方面的真实情形对于买卖双方是极不公平的，既然双方自愿签订合同，那么就应遵守合同约定，不能仅凭主观臆断就断定买方不存在恶意。
再者，主观上即使存在善意，亦不能免除事实上的违约责任。违约责任的承担系由于合同一方的违约行为而产生的，而不是由于一方的主观恶意而产生的，确认承担违约责任的核心是违约行为以及违约的事实的存在。况且合同具有相对性，一方当事人主观上的善意违约未免不会构成对另外一方当事人的损失。因此，我认为主观上的善意恶意仅能对违约金的数额或者是责任的大小有影响，而不能免除违约责任。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆本文案例中，买家不依合同约定履行，重新寻找其他银行的行为实际上是拒绝按合同约定补足购房款的行为，是构成违约的行为，其承担违约责任系合法合理的。
二、针对第二个问题，我认为卖家并无义务再次在合同外告知买家及时在期限内补足应付房款，不存在谨慎告知的义务。
《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务（即告知义务）、协助义务与保密义务。本文仅阐述通知义务这一附随义务。
告知义务是合同所具有的附随义务的一种。合同附随义务的形成，其理论基础为诚实信用原则。诚实信用原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，《德国民法典》第一次将诚实信用原则规定为债法的基本原则，为法官解释及补充合同当事人权利、义务提供了法律前提。在现代民法中，诚信原则被奉为民法的最高原则，有“帝王条款”、“超级调整规范”之称。为了平衡当事人的利益，维护法的公平正义精神，当合同所约定的内容不能通过合同解释的方法加以明确时，法官应依诚信原则，对合同义务予以扩张，以补充合同内容，使合同当事人的合同利益和人身、财产安全得到周全保护。诚信原则偏重于以社会利益为本位，弥补了合同自由原则以个人利益为本位而引发的不正当竞争乃至当事人事实上的不平等等市场经济的负面影响，达到衡平当事人的利益，维护法律的公平正义精神的目的，它是道德价值在法律上的具体化。诚信原则是附随义务的理论基础，附随义务是诚信原则在合同法领域的一种具体表现形式。
通知义务又称告知义务，是指合同一方当事人负有对有关对方当事人利益的事项的通告使其知晓的义务。合同的履行及合同目的的实现，需要当事人通力配合，其中需要双方互通信息的情形，多有所在。如果依据诚信原则，当事人应当主动地通知对方，此时便可认为有通知义务存在。合同法中关于通知义务有很多明确的规定，比如《合同法》第230条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人；第256条承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施；第278条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查；第309条货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人；第384条保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收，保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人，等等。综合起来说，通知义务包括：说明义务，如出卖人在交付标地物时，应如实向买受人说明有关标的物的使用、维修及保养方法等；忠实报告义务，如代理人应及时向被代理人报告被代理事务的情况；瑕疵告之义务，如赠与有瑕疵物品时，应将标的物的瑕疵如实告之受赠与人；此外还有迟到告之义务、提存地点及其方式的通知等。具体到本案中，买家不存在以上所述的通知义务，具体分析如下：
首先，原合同中已经有明确的约定：买方无法取得银行贷款承诺额或银行贷款承诺额不足以支付房款的，应于知道前述事实后十日内补足应付房款，否则视为违约。买卖双方系自愿签订合同，且合同已经明确此种情形下的具体处理方法，卖方无需在合同外再次通知买家。买卖双方关于“买方无法取得银行贷款承诺额这一情况”的解决方法已经在合同中明确约定了补足措施，因此在此情形出现的情况下，就应按照合同约定履行，并不存在合同上告知的附随义务。
其次，纵览《合同法》、《中华人民共和国民法通则》等民事法律规定，并不存在卖家具有谨慎通知义务的规定，因此卖家在这一环节上并不存在任何的过错。买卖双方应当恪守合同的约定，才能体现出合同存在的意义，脱离合同创设义务亦或是脱离法律创设义务无异于违背双方当事人签订合同时的意愿。
然而不管是买家主观上没有违约的故意亦或是谨慎告知义务的存在，都不是买家不需承担违约责任的理由。买家是事实上实实在在的违约，而卖家即使存在告知的附随义务，也不能排除买家的违约事实的存在；即使买家存在主观上的善意，亦不能排除客观上的违约事实的存在。因此本案中，应由买家承担违约责任，至于责任大小亦即是违约金数额则可以考虑买家的主观方面的影响适当的调整。
鉴于本案中法院的态度，我认为现今二手房买卖交易的按揭贷款申请过程中，买卖双方都需积极的履行自己的权利和义务，例如应及时告知违约方没收定金、及时告知补足应付款项等等，对于遵守合同约定的一方这些权利义务都是能轻而易举的做到的；另外，合同中按揭贷款阶段需要更明确一些具体履行的事项，如对是否只能寻找一个按揭贷款申请银行还是约定时间内可以寻找多个按揭贷款申请银行进行更为细致的约定。由于目前房价的迅猛上涨，二手房买卖交易的金额是较大的，法院在案件中的裁判也会持谨慎态度，不会随意确认违约金的数额，这也有利于市场的交易安全以及缓解目前由于房价迅猛增长引发的“违约潮”，而买家卖家都只能通过充分的行使自己的权利或者履行自己的义务，并且要为后面的诉讼留下存在法律形式意义的证据。
论文作者:曹红中
论文发表刊物:《低碳地产》2016年8月第16期
论文发表时间:2016/11/14
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