股东失权的制度价值及其对中国的借鉴意义，本文主要内容关键词为：中国论文,股东论文,意义论文,价值论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF411.91 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2011)12-0058-10
一、问题的提出：股东资格的取得与出资缴纳的脱节
1999年12月，福州开发区三联国有资产运营有限公司(以下简称福州三联)、福建省经济技术开发服务中心(以下简称经服中心)和福州汽车厂共同签订福州开发区三联国有资产运营有限公司增资扩股协议，吸收经服中心、福州汽车厂为股东。福州汽车厂以其拥有的一部分土地使用权和建筑物注资13000万元，占福州三联45%的股份，开发区管理局占45%，经服中心占10%。一年之后，由于股权关系的变更，原告兴通公司发现被告福州汽车厂的投资没有按照《公司法》和《公司注册资本登记管理暂行规定》的规定及时办理过户手续，并且其土地使用权的评估作价明显虚高。原告多次在公司董事会上催促被告履行出资义务，且董事会就此形成了决议，但被告迟迟未履行。由于被告公司实际未投入福州三联分文资金，且名义上占有福州三联45%的股权，致使公司股东会无法就重大事项依章程形成决议，公司经营活动、资产运作等均无法正常开展，且因被告未将注册资产投入公司，公司的工商年检无法进行，原告遂起诉被告福州汽车厂，要求法院确认被告不具备股东资格，且赔偿原告损失。本案最终以和解结案，调解协议主要内容如下：(1)福州汽车厂不具备股东资格；(2)免除福州汽车厂的违约责任。①
本案虽已了结，但是留给我们一个值得深刻反思的目前我国公司法律制度上的难题，即未出资的股东仍然具有股东资格，按照认缴的股份拥有股东大会的表决权，有时甚至操纵公司运营，而公司却可能因为其出资不到位而运营困难，已出资股东的利益无法得到保障。因为依据现行公司法，股东身份的取得并不是以缴纳出资为前提的，也就是说，未缴纳出资的认缴股东仍然具有股东身份，享有股东权利。
传统公司法理论认为，取得股东资格需要具备两个要件，一个是实质要件，即股东须向公司履行出资义务；另一个是形式要件，即在公司的股东名册中记载股东的姓名。如果股东违反出资义务，就违反了其中的实质要件，因此不应该具有股东资格。但是，严格地说，股东是负有出资义务的人，但不一定是实际出资的人，承担出资义务与履行出资义务并不是一回事，记载于股东名册上的股东有时并不是实际享受股东权利的主体，他们可能仅仅是公司的“显名股东”，需要听命于背后实际出资的“隐名股东”。这种情况的出现也常常会给公司法律实践，特别是处理公司出资问题时带来更大的困难。
为了保证公司股东出资的真实性，公司法对股东出资义务的履行有严格的规定。根据我国《公司法》的相关规定，对履行股东出资义务的要求包括非货币出资的评估作价要求、按期足额缴纳出资的要求、缴纳出资方式的要求以及违反出资义务的规定等。具体说来：公司法要求对股东或发起人作为出资的非货币财产评估作价，任何财产不得被高估或者低估作价；股东必须按照法律或者章程的规定按期足额缴纳出资，否则要承担相应的法律责任；在缴纳方式上，货币出资应当将作为出资的货币足额存入公司在银行开设的账户，非货币财产应当按时办理财产权的转移手续。
为了充分发挥公司法人在市场经济中的重要作用，现行公司法已经在公司资本制度上进行了很大的改革，不仅改实缴资本制为认缴资本制，降低了各种类型公司的最低资本额，还规定了分期缴纳制度。但是，现实中违反出资义务的情形仍屡禁不止。据有关公司登记机关估计，在江苏省已成立的公司中，存在虚假出资、出资不到位、出资不实等问题的公司占60%，在全国有些地方可能高达90%。②这是因为，根据现行公司法的规定，公司的成立并不以股东缴足全部出资为条件，股东资格的取得也不以其完全实际缴纳出资为条件，而是取决于股东是否已认缴出资并由公司在工商行政管理部门进行登记，《公司法》第33条第2款也规定股东可以依股东名册主张行使股东权利。从公司法的规定看，登记虽不能证明该股东已经实际缴纳了出资，但是却是证明其股东资格的基本依据。
实践中，股东违反出资义务的情形除了未足额缴纳出资和未按时缴纳出资外，还包括虚假出资、抽逃出资等情形，这些情形和股东未缴纳出资的后果是一样的，即股东未按约定履行出资义务却享受股东权利。如果未缴纳出资的股东特别是大股东依然按照自己的利益行使表决权，这对公司的运作和债权人权利的保护十分不利，对其他股东也是不公平的。参考国外的公司法立法和司法实践，股东失权制度能够很好地解决这一难题。本文通过对股东失权制度的研究，对我国公司法的立法完善提出建议。
二、股东失权的制度价值
股东失权制度(Deprivation of Shares)，又称股份没收制度(Forfeiture of Shares)，在日本和我国台湾地区称为“股东除名”，是指股东未按照公司章程缴纳出资或未按时缴纳出资情形严重时，公司通知其缴纳出资并给予其一定宽限期，如果股东拒绝缴纳出资或者宽限期届满后仍未缴纳出资的，公司将直接剥夺其股东资格的制度。
股东失权的制度价值可以被归纳为以下三个方面。
第一，股东失权制度能够更好地促使股东及时缴纳出资，保障公司资本充实。
股东失权制度的价值之一就在于在公司成立之初即保证公司出资的真实性，防止认股人拖延缴纳出资。根据股东失权制度，如果公司股东没有按时缴纳出资，经过必要的催告程序之后就可以直接剥夺其股东身份，这对未缴纳出资的股东来说是一个严重的后果。只要股东还有意投资，那他们就不敢再抱着侥幸的心理拖延出资。因此，股东失权制度能催促未缴纳出资的股东履行自己的出资义务。如果未缴纳出资的股东在催告后仍未缴纳出资，按照股东失权制度设定的后果，其拟认缴股份将被剥夺，该部分股份可以另行募集或者由其他股东认购，这样可以有效保证公司资本的真实和充足，更好地保护债权人的利益。
第二，股东失权能够更好地保护其他股东的合法权益。
根据现行公司法的规定，股东资格的取得并不以实际缴纳出资为要件，而是以在股东名册上的登记为标准。因此，不出资或者不足额缴纳出资的股东仍然具有股东资格，按照股东名义上享有的股份进行公司治理、参与公司决策。实践中，不出资或者不足额出资往往是涉及资金数额巨大的大股东，如果这些股东发生道德风险，没有正当行使其股东权利，甚至滥用其大股东的资格谋取私人利益，则不仅是对公司利益的损害，也是对已经缴纳出资股东的不公平。另外，公司法规定了其他股东对未出资股东的补充缴纳出资义务，这无形之中给其他股东带来了很大的负担和风险，因为其补缴的资金再进行追偿时就变成了普通的债权，这种债权最后能不能得到实现是不确定的。股东失权制度首先能够有效地限制未出资股东的股东权利如表决权和收益权的行使，防止未出资股东滥用其股东权利；其次，如果未出资的股东仍不缴纳出资，可以通过重新募集等形式处理其股份，从而减轻或者免除其他股东的补缴义务。
第三，股东失权制度有利于完善公司治理，打破公司僵局。
实践中，很多公司治理问题都是由出资问题引发的。例如，大股东没有实际缴纳出资却享受公司的表决权，并且通过选举董事会、任命公司高管等手段控制了公司的经营和管理。如果其没有很好地履行其忠实义务和勤勉义务，将会给公司利益带来巨大的损害。实践中，即使大股东正常行使其股东权利，也常常遭到中小股东的反对和不配合，理由就是其还未完全缴纳出资。这种不合作和抵制的做法，可能最终导致公司僵局，给公司的正常运营带来障碍。股东失权制度能够迅速解决公司资本问题，从而很好地避免日后因为出资问题带来的公司治理的困境。如果股东怠于履行出资义务，公司经催告后不仅可以直接剥夺其股东权利，并且在剥夺之前也可以限制其股东权利的行使。笔者还认为，在公司设立之初解决这一问题，比在公司运营一段时间后再解决这一问题更有效率，因为如果在公司运营了一段时间后再回头追究其股东的出资问题，就会给股东一个是否退出公司的选择权，即公司运营良好就缴纳出资，公司运转不好就仍旧不缴，等待被开除出去，脱身而逃。
可见，股东失权制度具有重要的制度价值，对解决实践中的出资难题有很好的借鉴意义，中国公司法有必要考虑引入该制度，以解决实践中的各种出资和公司治理问题。
三、股东失权的立法比较
《日本商法典》第86条曾经规定，股东不履行出资义务时，公司可经其他半数以上股东形成决议，将该股东除名。③现行《日本公司法》规定，在发起人中出现未履行出资的场合，其他发起人需规定日期，并通知该未履行出资义务的发起人在指定期限内履行出资。收到通知的发起人未在此规定的日期之前履行出资的，丧失因履行该出资而成为设立时发行股份股东的权利。在募集设立的场合，未缴纳规定的股款时，丧失因缴纳该股款成为设立时募集股份股东的权利。④
德国的《股份有限公司法》和《有限责任公司法》中均有股东失权的规定。《股份有限公司法》第64条规定：“对于不及时缴纳催缴金额的股东，可以指定一个延展期间，并警告，其在期间届满后将被宣告丧失其股票和缴纳的股款。延展期间必须在公司公报上公告三次，各次公告之间，至少存在三周的期间。……尽管如此，股东仍不缴付催交的金额的，为公司的利益，应在公司公报上以公告的方式宣告其丧失其股票和所缴纳款项。发行新的证书以取代旧的证书。”⑤《有限责任公司法》也规定，在迟延缴纳出资的情形，可以向迟延的股东再次发出指定的延展期间内缴纳出资的催告，同时警告将排除其应当缴纳的出资额。期间届满并且无结果的，为公司利益，应声名迟延出资的股东丧失其出资额及所缴纳的部分出资。对于公司因拖欠的金额或因嗣后缴纳的基本出资而遭受的亏损数额，被开除的股东仍对公司负有责任。⑥
与采取固定或者折中资本制的大陆法国家相比，在采取授权资本制的英美法国家，法定的股东失权制度并不多见，因为在授权资本制之下，公司信用委诸于公司资产而非账面的资本额，公司成立时虽然也要求将公司资本总额记载于公司章程中，但是并不要求发起人全部发行，只需认足并缴纳资本总额的一部分，公司即可成立；未发行及认足的部分，授权董事会根据需要在公司成立后随时募集。⑦在资本要求比较低的国家或者州，对公司成立时的资本要求甚至到了1美元即可设立公司的地步。因此，在美国修订的示范商业公司法(Revised Model Business Corporation Act)中并没有关于对股东出资责任的规定，更没有股东失权制度。然而，虽然美国公司法中没有强制性的股东失权制度，法律却授权公司章程采取股东失权的做法来解决股东未缴纳出资等问题。例如，特拉华州《普通公司法》第164条规定：“如果没有出价人(bidder)支付股票到期的数额，而且经过在公司注册办事处所在县提起司法起诉催缴后一年内还没有缴纳，则上述股票及拖欠债务股东之前支付的数额应由公司予以没收。”⑧特拉华州《有限责任公司法》也在第18-502条规定，有限责任公司章程中可以规定，负有出资义务的有限责任公司成员未履行出资义务的，其利益将受到特定处罚或承担特定后果。特定处罚或者后果可以采取下列形式：减少或者撤销未履行出资义务的成员在有限责任公司中的利益份额；将其在有限责任公司中的利益归入已经履行出资义务成员的有限责任公司利益；强制出售其在有限责任公司中的利益；没收其有限责任公司利益；向其他成员借贷必要的数额来实现其承诺的出资；评估或按一定的公式确定其在有限责任公司利益的价值，并以该价值赎回或出售其有限责任公司中的利益等。⑨
另外，美国公司法律评论委员会(the Corporation Law Review Group简称“CLRG”)在2007年拟定的新美国公司法草案(General Scheme of the New Companies Bill)中明确采纳了股东失权制度并做出了详细的规定，可谓美国公司制度的一项未来的重大变革。该草案“股份与资本”章中设专节对没收股份制度做出了规定。该草案规定，公司章程可以规定：(1)如果公司的成员在规定的时间之内没有缴纳应交的股款或者分期缴纳的股款，董事会可以再期限届满后对其发出通知，要求其缴纳欠缴的股款并加付同期银行存款的利息；(2)通知可以同时规定一个自通知发出之日起不少于14天的延缓期，并规定如果届期仍未缴足将没收股份；(3)如果届期该部分股份仍未缴纳出资，董事会可以根据通知的规定将这部分股份没收；(4)董事会可以将被没收的股份以重新出卖或者董事会认为的其他合理方式处理；(5)被没收股份的股东，其股东资格被取消，但是仍应当向公司支付基于该股份应当支付的款项，然而公司已经基于这部分股份得到了应得到的金钱的，该股东的这种义务将无须履行；(6)股份没收的宣告应当由公司董事会或者公司秘书发出，自公开发出之日起，可以对抗对该部分股份主张权利的任何人；(7)公司应当为受让该部分股份的股东办理股东资格的变更登记，该股东并不对变更登记的申请负责，并且该股东受让的股份不会因为股份没收程序的瑕疵而受到影响；(8)上述规定适用于一切按照公司章程规定到期任何数目的应缴股份，不管是平价发行还是溢价发行。⑩这意味着，即使是在采取授权资本制的美国同样也存在着公司资本问题，而其公司法改革有吸纳股东失权制度之倾向。
英国公司法中有类似于股东失权的制度设计，称为“没收股份”制度，但它是通过公司债权的追缴方式实现的。根据英国公司法的规定，任何股东依照章程或者细则应该向公司缴纳的任何款项，均属于特定之债。如果怠于缴付股款，公司可在尚未缴付的范围内对其股份享有留置权。未交付所催缴股款或分期付款时，公司有权没收股份。但是这种没收要以公司细则的规定为前提，否则将导致没收无效。(11)
《韩国商法》第220条1款1号，第205条1款，第206条，第307条中也规定了相应的失权程序。但是在韩国的公司法中，对于发起设立的公司，在发起人认购股份而未缴纳时，不同于募集设立，没有股东失权程序。(12)
我国台湾地区“公司法”中对股东失权制度的规定见于第67条、第125条和第142条中。其第142条规定认股人延欠前条应缴之股款时，发起人应定一个月以上之期限催告该认股人照缴，并声明逾期不缴失其权利。发起人已为前项之催告，认股人不照缴者，即失其权利，所认股份另行募集。依照我国台湾地区学者对股东失权制度意义的说明，“所以采除名一制，实因无限公司以股东之个人信用为基础，是故，股东中若有破坏公司信用或影响公司利益行为时，势必出诸将其排除于公司之外之一途。”(13)
通过上面对各国股东失权制度的比较研究，我们发现，各个国家和地区的股东失权制度的设计和称谓有所差异。有的以股份没收的形式规定了股东失权的制度，如英国；有的规定可以以公司决议的形式将未缴纳出资的股东加以除名，如我国台湾地区。有的国家或地区的股东失权程序是公司法或者商法明确规定的制度，而有的仅授权公司章程对股东失权进行规定。但是，这些国家和地区在股东失权制度设计上也有诸多共同之处，即股东失权制度都是为了解决公司设立过程中的出资问题，而且其立法的意旨主要是在于防范因认股人拖欠应缴股款而妨碍公司资本的筹集或者使公司设立归于失败的风险，避免社会资源的浪费而采取快捷手段，在程序上也都规定了股东失权行使之前的催缴前置程序。相比较而言，法定的股东失权制度的设计主要存在于严守法定资本制的国家和地区，这是因为在法定资本制度下，公司的成立仰仗于股东的足额缴纳出资，股东不出资或者不足额出资将使公司难以成立；即使在采取了折中资本制的德国和我国台湾地区，也仍然墨守资本确定和资本维持的原则，对出资问题的规定仍比较保守；而采取授权资本制度的英美国家同样不得不正视其资本制度带来的公司资本问题，正在逐步研究采纳这一新的制度。
笔者认为，各国股东失权制度的设计还有进一步完善之空间，主要是需要扩大股东失权制度的适用范围。不管是在法定资本制、折中资本制还是授权资本制度下，除了在公司设立阶段会出现股东出资问题，在公司成立之后也都会不同程度地发生抽逃出资或者发现股东虚假出资的问题。抽逃出资、虚假出资和未出资都是没有履行自己的股份对价支付义务，只是发生的时间不同而已。因此，对抽逃出资的股东亦可以限制其股东权利，如果不能补缴抽逃的出资，亦可剥夺其股东身份。
四、股东失权对中国公司法实践的意义
我国现行《公司法》对公司出资责任的规定主要集中在第28条、第32条、第94条、第200条和第201条，主要规定了公司发起人的补充缴纳出资义务、瑕疵出资股东的违约责任及抽逃出资和虚假出资的罚款等内容。
《公司法》规定了对未出资、虚假出资股东、其他股东的连带补充责任，但这一规定在目前公司实践中陷入困境，即如何处理其他连带股东代为履行了出资义务的股份呢？是否履行了连带出资义务的股东就直接取代了虚假出资股东的资格呢？如果是的话，那么这种制度设计类似于其他国家或地区公司法规定的出卖股份情形，只不过是由其他股东承受未出资股东的股份而非出卖给了第三人；如果不是，则造成一种现象，即未足额出资的股东仍享有股东权利，而连带股东只不过是“代人受过”。对此有的学者认为：“足额出资的股东所承担的此种责任实质上是‘代人受过’，他并不能因为履行了此种代为出资的义务就可以获得相应股权，其所获得的只是向违反出资义务的股东行使追偿权。”(14)也有学者认为：“如果瑕疵行为人在规定的时间内仍然不履行向公司足额缴纳出资的义务，由于《公司法》没有现成的规定可循，可参照有关中外合资公司法规规定的原则来处理，即在合理期限内经催告仍不缴清出资的，视同为自动退出公司，丧失股东资格，而且并不免除其违约责任。”(15)
在司法实践中，法院对此的态度也莫衷一是，没有形成统一的做法。有的法院认为在现有的法律没有规定连带出资人可以直接替代未出资的股东的情况下，不能对补缴的股份主张权利；当然也有法院提出，在现有法律没有做出限制的情况下，应当赋予补缴出资的股东以选择权——既可以选择享有股权也可以选择向未出资的股东追偿债权。
笔者认为，虽然从私法自治的原则上讲，法律没有明文禁止即为允许，公司法律制度应当最大程度地尊重股东的意思自治，但是在某些场合下也应适当平衡各方当事人以及公司的利益。首先，对公司而言，股东违反出资义务使相当部分的股份没有得到对价，公司即使想处理也会选择最大化公司利益的方式进行，而非简单地将其处理给替代缴纳出资的股东，因为这样处理股份的价格可能远远低于市价，这样做同样会造成其他股东之间对这部分股份的抢购。其次，对未缴纳出资的股东而言，这种做法无异于“有钱留下，无钱走人”的胁迫做法。未出资的股东可能仅仅是其出资有细微的瑕疵且没有影响公司的存续，也可能是因为自身的暂时困难，但无论如何，在其未明确表态转让其股份之前，任何人不能推定其要离开公司而强迫其转让。即使要其转让股份，也应当给予其选择权，从最大化其自身利益出发做出选择。因此，从现有的公司法制度设计看，在公司章程没有具体规定强制出售、转让或者剥夺等内容的情况下，这种股权的强制变更将缺乏合意和合理的依据。
在这种困境下，笔者认为，股东失权制度的建立将具有重要的现实意义，它一方面通过没收恶意不缴纳出资股东的股份，有效维护了公司和其他股东的利益，给予未缴纳出资股东一定的震慑；另一方面又通过一定的前置程序给未缴纳出资的股东一定宽限期，维护了其合法权益，实现了各方利益的平衡。但是，在现行公司法和公司章程未做出规定的情况下，对股东出资责任问题不能依据现行公司法做出过于宽泛的解释，否则将会损害法律的确定性和稳定性。因此，笔者主张我国《公司法》未来修订时应当考虑将股东失权制度引入公司法律框架下，以解决公司出资问题上遇到的诸多困境。在法律的修订时机尚不成熟之际，亦可先行出台专门的关于出资问题的规定，解决实践中的难题。
五、对我国未来建立股东失权制度的建议
事实上，股东失权在我国法律法规中已有雏形。1988年我国外经贸部和工商总局联合发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第7条规定：“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在1个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后1个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。”该条不仅规定了对未缴纳出资的合营方的权利剥夺，还规定了守约方的损害赔偿请求权，这就是国外公司法实践中典型的股东失权制度。另外，在我国《合伙企业法》中也有股东失权制度的影子，被称之为“除名”，只不过合伙企业法中的除名应用范围更加广泛，不限于出资问题。该法第49条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：(一)未履行出资义务；(二)因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；(三)执行合伙企业事务时有不正当行为；(四)合伙协议约定的其他事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。”
遗憾的是，以上做法没有能够被《公司法》所采纳，公司实践中对于股东失权制度的运用还缺乏合法的依据。借鉴国外的诸多立法，我国公司法应当对股东失权制度做出相应的制度安排。
(一)股东失权制度的法律依据
参考他国的立法，股东失权制度有两种设计，一种是在公司法中直接规定股东失权制度，另一种是规定公司可以在其章程中规定股东失权制度。前者将会成为公司法中的一项类似于“派生诉讼”、“揭开公司面纱”的新制度，而后者将这种制度的设立授权给了公司章程，其本质上是股东之间的协议，和英国的做法相似。笔者倾向于后一种处理方式。这主要是因为：首先，若采取法定的形式，将会使制度设计显得僵硬，排除了解决这一问题的其他更加灵活的途径；其次，正如上文所述，这种法律上的强制转股，缺乏当事人之间的合意，对未出资的股东略显不公平，而通过公司章程规定可以很好地回避这两方面问题；再次，公司法作为一种私法，应当尽量避免出现过多强制性的规定，以更好地体现意思自治。但是，考虑到股东失权这一制度的刚性，为了配合公司章程中的这种制度设计，公司法应当对这种处理方式加以肯定。例如公司法中可以规定“公司章程可以规定，对严重违反出资义务经合理的催缴程序后，股东会可以采取除名的方式处理”。
(二)股东失权制度的实体要件
股东失权制度的适用应该在公司成立之初，确切的说应该是公司资本充实阶段。参考国外立法，笔者认为，未来我国的股东失权制度应当在具备以下条件时进行：首先，认股人认购了公司资本，具备了认股人的资格；其次，认股人没有按期对自己认购的股份缴纳出资，或者出现股东抽逃出资、虚假出资等严重违反出资义务的行为；再次，公司对未缴纳出资或者未及时缴纳出资的股份进行了催缴，认股人在催缴期限结束后仍没有按时足额缴纳出资；最后，公司认为股东未缴纳出资的行为构成了对公司义务的重大违反，并经股东会或者董事会决定剥夺认股人的资格。未缴纳出资是不是必然导致股东失权呢？不是。如果未缴纳的出资只占公司资本很小一部分或者数额非常小而不影响公司运作，股东失权程序可以不启动，而可相应地采取别的救济方式。正如韩国公司法上规定，“如果不履行的部分很少，那么应当由全体发起人连带承担缴纳担保责任”。(16)
(三)股东失权制度的前置程序
股东失权制度虽然具有高效、便捷的优点，但毕竟是一种可以直接剥夺公司股东资格的“暴力”救济手段。失权程序，乃募股设立时发起人对欠缴股款的认股人所为的一种多数人对少数人的一种片面的、集团的失权处分程序，属于一种集团化的处理方法。(17)因此如果股东一旦没有缴纳出资或者因遇到暂时的困难而一时不能缴纳出资就要遭致罢免资格的处理，未免太过严厉。出资救济的本质是要充实公司资本而不是驱逐股东。股东失权针对的对象不应当是一般的股东，而应当是恶意违反出资义务的股东，包括经屡次催缴仍不缴纳的股东和虚假出资、抽逃出资的股东。因此，股东失权制度应当设计一定的前置性程序，包括将未缴事项通知相关的股东，给予其合理的宽限期等。只有经过合理的期限仍不缴纳或者明确表示不缴纳出资的，才可以直接剥夺其股东资格。至于什么是合理的期限，应当根据欠缴的数额和公司的实际经营需要而定。
对于普通违反出资义务的股东且该义务的违反没有影响到公司正常经营的，笔者建议应当建立“股权限制制度”，而非股东失权制度。股权限制，是指对股东违反出资义务或者抽逃出资的，公司依据股东实缴的出资比例，对其表决权、利润分配请求权、新股认购请求权和剩余财产分配权等作出相应的限制，并根据股东出资义务的完成情况在公司内部建立一种“动态的股权结构”。(18)《公司法》仅在第35条规定了股东按照“实缴”的出资比例分取红利；在公司新增资本时，股东有权优先按照“实缴”的出资比例认缴出资。笔者认为，此种限制未来可以扩展适用到表决权和剩余资产请求权等其他权利上。
(四)股东失权制度的运行程序
股东失权制度的启动权由谁来行使，怎么行使，是股东失权制度的核心问题，也是一个程序问题。参考国外的立法例，股东失权的启动权一般由公司董事会来行使，包括股份的催缴，失权前的通知以及股东失权决议的做出等。但是，当公司董事会怠于履行或者不履行这种出资追缴行为时，作为已经缴纳出资的其他股东可以行使少数股东的股东会议召集权，通过股东大会决议剥夺未缴纳出资股东的权利，当然在这种情况下要限制未缴纳出资的大股东的表决权。少数股东也可以行使股东代表权诉讼，要求法院作出裁决，要求董事会行使这一权利。同样，为了保证未出资股东的权利，法院在行使这种权利之前也要依据其必要的通知和宽限期规定进行。
失权程序应当赋予失权的股东以异议权，收到催缴通知的股东有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构重新确认失权的效力。股东可以主张这种失权制度是对自己股权的一种侵犯或者质疑公司股东失权的程序，并且向法院或者仲裁机构要求损害赔偿。例如，如果根据法律的强制性规定，公司的失权需要履行必要的前置性程序，而公司没有能够履行这种程序，就会因程序上的瑕疵而导致失权决议无效。(19)
股东失权决议作出后，公司应当及时对被剥夺的股份做出处理，或者重新募集股份，或者将股份注销。不管是减资还是重新寻找认股人，在公司股权发生变更后，公司应当及时向工商行政部门申请变更登记，并变更股东名册的记录。
(五)股东失权制度的效果
股东失权制度主要会产生以下几个方面的效果。
其一，失权程序生效后，不出资的股东资格即丧失，其在公司中的一切权利即行消灭，并且永远不能回复。“此种失权系当然失权，已失权的认股人嗣后纵为缴款，亦不能回复其地位。”(20)相应地，由于认股人已经失权，也就没有了继续缴纳出资的义务。
其二，股份的再募集或者减资。股东失权决议生效，对欠缴出资的股东的股份处理是一个重要的问题，各国的立法也有不同的规定。韩国公司法规定，关于被失权的股份，可以以再募集股东的办法重新募集认购人，也可以由发起人自己认购。如果全体募集股东不履行缴纳，而由发起人认购全额时，公司将变为发起设立。(21)我国台湾地区“公司法”规定，股份失权后，股份得另行募集。在发起设立的场合，失权后的股份得由其他发起人分认，亦得经其他发起人同意，另行邀请他人加入为发起人，再补办设立程序，如果以上两者均不能顺利进行，则公司设立程序即行中止；在募集设立的场合，我国台湾地区“公司法”规定失权的股份得另行募集。
对于失权股份的处理问题，还有必要讨论一下股东失权制度和我国现行公司法中股份有限公司发起人对未缴纳出资的发起人的连带缴纳出资义务规定的关系。参照国外的立法例，不管是募集设立还是发起设立公司，对于发起人未缴纳出资的场合大都没有规定失权制度，因为立法者认为，一部分发起人没有权利剥夺另一部分发起人股权。当然，国外也没有相应的补充连带缴纳出资的规定。笔者认为我国未来的公司法应当逐步废除公司发起人的连带缴纳出资的义务，相应地规定股份出卖和减资程序。让其他发起人连带缴纳出资无疑是为了补充公司资本，维持资本充实，履行公司对社会和债权人的资本宣告。但是，现代公司法理论已经证实了公司资本保证公司信用的有限性和桎梏，公司的信用取决于公司的资产而不是宣示的资本。(22)并且，强加给其他发起人连带的缴资义务也是没有正当法理基础的，因为如果将公司看成一个合同束(Nexus of Contracts)，各方的一致意见只是共同成立公司，并承担有限责任，而绝没有答应替别人的出资连带负责的意思表示。《日本公司法》在2003年时在“有限责任公司”一章中还保留着发起人的补缴义务的规定，在2005年新的公司法中已经将这一条删去。
笔者认为，在失权股份不影响公司成立和运营时，可以允许公司以减资的方式处理被没收的股份。另外，也应允许公司对这部分股份另行寻找出资人。如果公司其他股东和第三人都想购买这部分股份，本着公司的人合性特征，应当赋予公司其他股东在同等条件下的优先购买权；多个股东都想购买时，按其出资的比例进行分配。但是，当公司股东违反出资义务导致公司的实有资本低于法定最低资本限额又没有人愿意承接这部分股份时，公司设立即告失败。
其三，失权认股人的违约损害赔偿责任。未出资的股东在失权后虽然不再享有股东权利，但不能因此免除该股东因未缴纳出资而产生的责任。股东出资不到位首先是违反了公司章程的规定，对其他股东来说是一种违约行为，因此，因其出资瑕疵导致的公司的损失，其他股东有权要求未出资的股东进行赔偿或补偿。发起人因进行失权程序，如有损害，也可向失权认股人请求赔偿。此赔偿，系指赔偿迟延利息(自失权认股人应缴股款之日至另行招募的认股人缴纳股款之日的利息)及进行失权程序所需的必要费用。(23)此处的损害赔偿责任或者违约责任并不会因为股东失权程序导致失权股东丧失股东身份而免于追究。这种损害赔偿责任既可以在不能履行出资义务时，也可以在其继续履行时适用，既可以是对公司的违约赔偿，也可以是对已出资的股东的违约赔偿，只要该未履行行为给公司或其他股东造成了不应有的损失，就可以依照约定或法律的规定追究出资的违约赔偿责任。(24)此外，公司债权人和其他利害关系人因出资问题给之带来的损失，亦可请求出资义务人承担相应责任。
六、结语
股东失权制度是一项公司法特有的重要法律救济手段，我国《公司法》在2005年修订时未将其采纳不能不说是一种遗憾。随着法学界诸多学者“资本信用悖论”的提出，(25)《公司法》在修订时大幅度修改了公司资本制度，放弃了原来严格的高门槛资本制度，但是修订后的资本制度从本质上讲还是一种准法定资本制。因此，出资缴纳问题仍会出现。加之从我国公司法的现有规定看，股东资格和权利的取得并不以缴足出资为条件，公司资本允许分期缴纳，可以预见和想象，现实中公司成立后拖延或者拒不缴纳出资的情况会非常多。司法实践中，各地法院又各行其是。因此，为了更好地鼓励投资，减少公司出资普遍不到位的现象，更加充分地保护公司、按时出资的股东和公司债权人的利益，笔者建议我国公司法应考虑早日采纳股东失权制度。
注释：
①刘永光等：《公司法案例精选》，厦门大学出版社2004年版，第22-25页。
②叶林、段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，《现代法学》2005年第1期。
③卞耀武译：《日本国商法典》，法律出版社2000年版，第19页。
④崔延花译：《日本公司法典》，中国政法大学出版社2006年版，第27页。
⑤⑥杜景林等译：《德国股份公司法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》，中国政法大学出版社2000年版，第26页，第183页。
⑦冯果：《公司法》，法律出版社2007年版，第160页。
⑧Delaware General Corporation Law(2010)§ 164.http://delcode.delaware.gov/title8/c001/sc05/index.shtml.
⑨Delaware Limited Liability Company Act(2010)§ 18-502.http://delcode.delaware.gov/title6/c018/sc05/index.shtml.
⑩General Scheme of the New Companies Bill.http://www.clrg.org/companies-bill.aspx.
(11)朱弈锟等：《公司法》，法律出版社2005年版，第181-185页。
(12)(16)(21)[韩]李哲松：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第82、179页，第179页，第180页。
(13)(17)(23)柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第107页，第107页，第581页。
(14)蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第151页。
(15)周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第227页。
(18)其实公司的股权结构本来就是动态的，特别是在股份有限公司中，随着股份的买进卖出，公司的股权结构就会发生相应的变化。这里讲的动态也是相对而言的，是指根据瑕疵出资股东履行的情况不断调整其权利。
(19)JENSEN v.NORTHWESTERN UNDERWRITERS' ASS' N.Oct.13,1916.N.D.1916.
(20)柯芳枝：《公司法论》，台北，三民书局1985年版，第195页。
(22)(25)傅穹：《重思公司资本制原理》，法律出版社2004年版，第81页。
(24)赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第266页。
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