构建风景名胜区特许经营制度的思考，本文主要内容关键词为：风景名胜论文,特许经营论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］F590.6［文献标识码］A［文章编号］1006—012X（2009）—05—0158（04）
风景名胜区是指“具有观赏、文化或科学价值，自然景物、人文景物比较集中，环境优美，具有一定规模和范围，可供人们游览、休息或进行科学、文化活动的地区”。① 近几年来关于风景名胜区特许经营的争议一直在激烈地进行，争议的主要话题从最初是否进行特许经营逐渐转移到如何进行特许经营，争议的核心问题是如何处理保护与开发经营的关系，其中的关键问题是如何妥善处理政府的监督管理和企业经营之间的关系。[1～4]学者普遍认为，特许经营是加强政府规制，适当引入竞争，推进制度补充和体制创新的一大尝试，有利于实现管理权与经营权分离。[5]笔者拟从法律属性这个角度来认识和理解风景名胜区特许经营，并在此基础上提出建立风景名胜区特许经营制度的大致构想。
一、风景名胜区特许经营的法律属性
法律属性是对事物最本质的法律特征的描述，关系到一项制度主要的法律范畴和法律规范，只有明确了法律属性，才能确立构建制度的思路、原则和基本内容，因此正确认识风景名胜区特许经营的法律属性，是构建这项制度的重要前提。借鉴西方法学界关于公法与私法划分的理论，可以将法律属性分为公法性和私法性。公法性是指强调公共利益、公共秩序和国家权力的法律属性，私法性是指强调个人利益、个人权利的法律属性。
特许经营包括商业特许经营和政府特许经营，它们具有不同的法律属性。商业特许经营，“是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费”，[6]具有完全的私法性。政府特许经营则是指政府作为特许人将国家的公共资源、公共物品的经营权许可给被特许人经营，被特许人向政府支付特许经营费，多数人认为具有公法性，特别是行政性。[7]风景名胜区特许经营的法律属性在理论上没有明确，在实践中多数地方政府将其按照私法规则来运作。笔者认为，风景名胜区特许经营既具有公法性，又具有私法性，但在本质上属于政府特许经营的一种形式，主要的法律属性是公法性。
风景名胜区特许经营产生的深层原因在于风景名胜区具有公共物品（public goods）、公共资源（common resource）的经济学特征，无法使用价格对其评价，因此市场在此领域失灵，负的外部性（externality）必然产生，[8]需要政府将其作为国有资产进行管理和经营，因而应当受到公法的调整。但另一方面，政府代表国家经营的模式往往产生低效、腐败等伴生现象，严重影响国有财产的经济效益，从而有人提出将风景名胜区经营权转让给私人经营。对风景名胜区实施特许经营就是在这种理念下产生的，既保证了国家的所有权，又通过私人经营避免了国家经营的弊端，② 因此这种公私结合的经营模式注定要受公法和私法的共同调整。
但是，风景名胜区特许经营的公法性更为突出，公法性是它最主要的法律属性。首先是因为风景名胜区具有公共财产属性。我国《宪法》第9条规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”。虽然风景名胜区特许经营中的经营权转让包含了经营权的全部转让和其他权能（如占有权、处分权）的部分转让，但并没有改变风景名胜区的所有权性质—公共所有，公共所有财产恰好是公法得以调整的物质基础和公法调整的范畴。其次，风景名胜区是特殊的公共财产，具有强烈的社会公益性。国家建立风景名胜区的主要目的是为公民在宪法上享有的“文化活动权”、“休息权”创造条件，是国家发展文化事业的需要。第三，风景名胜区内存在独特的罕见的自然资源和人文资源，具有不可复制性和难以（或不可）再生性；在人类不断拓展生存空间、自然环境日益恶化的状况下，具有独特价值的风景名胜区很容易遭受破坏，具有脆弱性，需要特别强调保护。而保护与开发经营在诸多方面的对立在私人企业内部是不能解决的，就必然要求政府监督，甚至政府的直接参与才能解决保护的问题。第四，风景名胜区特许经营存在的前提是政府特许，政府是特许人，私人企业是被特许人，政府实施这种经营模式的目的在于实现其行政目的，这显然区别于商业特许经营。由于目前在理论上没有充分认识到这项制度的公法性，致使实践中出现了偏差，过多地强调了这项制度的私法性，甚至将风景名胜区特许经营完全等同于一个普通的民事行为，③ 这与风景名胜区特许经营制度的主要法律属性不相吻合。
二、构建风景名胜区特许经营制度的基本原则
风景名胜区特许经营制度应当符合公法性特征，特别要符合行政法的基本原则，同时兼顾私法原则。这里主要论述两个基本的法律原则：
1.行政优益权原则
风景名胜区所承载的公共利益必然高于企业对利润的追求，因此作为特许方的政府是公共利益的代表，它在风景名胜区特许经营制度中应当享有某些特权，即行政优益权，才能达到优先实现行政目的。[9]这些特权主要有：（1）对风景名胜区特许经营的监督权。为了督促被特许人一方切实履行其承担的义务，保证特许经营向着国家希望的方向发展，赋予特许方监督权是非常必要的，例如在旅游资源开发过程中涉及的重点环境保护、珍贵文物保护问题。这种权利来源于作为特许方的政府是该风景名胜区的财产所有者代表人，并且作为行政机关本身具有对风景名胜区监督、管理、建设的职责，所以具有法理上的正当性。当然政府或代表政府实施该权利的行政机关必须依法实施监督管理，不得越权、不得滥用职权，并且要严格遵守行政程序。（2）对不履行或不适当履行义务的被特许人的制裁权。一是行政处罚权，这种权力来源于政府及相关职能部门的行政权，《行政处罚法》、《行政许可法》、《环境保护法》、《文物保护法》、《风景名胜区管理暂行条例》等对此有明确规定；二是在被特许方违法或严重违反风景名胜区特许经营义务的情况下，特许方享有单方解除特许经营的权力。如在下列情况下可以由特许方解除特许经营权：被许可方对风景名胜区保护不力，造成严重破坏事件；被许可方的经营行为，可能致使该风景名胜区的资源和财产遭受严重破坏，经有关部门提出书面警告，拒不改正；被许可方经营不当，严重不符合社会公益性的目的，经书面警告，仍不整改。在这三类情况下撤销被特许方的特许经营权，不需要政府给予补偿。（3）在情势变迁的情况下，为了公共利益的需要，变更与解除风景名胜区特许经营的权利。
行政优益权还体现在限制被特许方的权利上。由于特许经营权包含了占有（一定期限的）、使用、收益、处分（一定程度的）等权能，实际上是一个比较广泛的概括权利，这种权利的不当行使，极可能给脆弱的风景名胜和社会公共利益带来危害，因此必须对被特许方获得的特许经营权进行限制。（1）目的限制。被特许人虽然以实现利润为其目标之一，但其经营活动不能以利润最大化为唯一目的或最高目的，而必须要实现社会公众利益与经营利益的平衡。例如游览的人流量必须限制，避免、减少公共安全事故，不得完全按照市场供求关系来提高门票价格，严格执行政府对特定人群的免票、减价政策。（2）转让的限制。被特许人虽然可以有转让特许经营权的权利，但是特许人要对特许经营权的受让方进行审查，对未经特许人同意的特许经营权转让行为应认定为无效。（3）对处分权的限制。无论是对风景名胜区财产积极处分的添附，还是消极处分的损耗都可能使风景名胜区的完整性遭到破坏，因此对包含在特许经营权中的处分权必须严格限制，在核心景区不得进行任何形式的财产处分，在外围景区的财产处分也必须报批。对于买卖、出租、抵押等处分行为，由于严重侵犯了国家财产的所有权或将国家财产置于国家将失去所有权的危险境地，法律明确规定为禁止行为（如《民法通则》第81条第2款之规定），被特许人也不得为之。
2.经济利益平衡原则
风景名胜区特许经营也具有不容忽视的私法性。私法性的存在才能使政府与私人达成交易，才能催生出风景名胜区特许经营制度，这使得风景名胜区特许经营不同于一般的权力性行政行为。同时，公共利益的概念容易给特许方极大的裁量权并可能滥用变更和撤销特许经营权的权力，因此必须控制特许方这种特权，兼顾到被特许方的利益。在保证公共利益优先满足的前提下，应对被特许人因保证特定行政目的优先实现所作出的经济利益上的特别牺牲进行必要的补偿，以维持风景名胜区特许经营制度中公共利益与私人利益间的平衡，这就是经济利益平衡原则。[10]一方面要求在构建这项制度时应当体现依法行政、合理行政等行政法原则；另一方面要求在公法的范围内尽量贯彻自治原则、诚实信用原则、等价有偿原则等民法原则，一些民法原理能够被援用到该制度中，如行为能力、代理、要约与承诺、合同自由、违约责任等。特别是在特许方利用其行政优益权单方面变更和撤销风景名胜区特许经营权时，应当在制度上承认和保障被特许人对由此受到的损失享有赔偿的权利，如建立听证程序、在合同中约定可能出现的单方解除合同的情形、约定补偿额等。
三、风景名胜区特许经营制度的基本内容
风景名胜区特许经营制度包括了立法制度、特许程序制度、特许经营合同制度、救济制度和相关的配套制度，这些基本制度的设计必须严格遵循风景名胜区特许经营制度的法律属性和基本原则。
1.风景名胜区特许经营的立法制度
在美国的国家公园经营管理模式中，实行了严格的政府监管与特许经营相分离的制度，涉及的联邦法律就有20多部，[11]如《国家公园管理局特许经营管理法（修正案）》、《国家公园管理局管理条例》，正是这一系列的法律制度才使得美国的国家公园不仅得到严格的保护，而且也有效地避免了对公共旅游资源的过度开发利用。我们目前没有全国性的、中央政府层次上的关于风景名胜区特许经营的专项法律，但是，可以按照《行政许可法》关于行政许可设定的规定，法律、行政法规设定行政许可，根据该法第15条的规定，省级人民代表大会及其常务委员会可以制定关于风景名胜区特许经营的地方性法规。依照《立法法》第73条的规定，省级人民政府有权制定关于风景名胜区特许经营制度的地方政府规章，如贵州省政府于2005年8月就颁布了《贵州省风景名胜区内项目特许经营管理暂行办法》。
2.风景名胜区特许经营权的许可程序制度
风景名胜区经营权的特许程序除了要遵从《行政许可法》的基本规定外，还需要一些特殊规则：听证程序、招标投标、拍卖程序。风景名胜区经营权的特许转让属于涉及公共利益的重大行政行为，应当向社会公告，并举行听证。同时《行政许可法》规定，对有限自然资源的开发利用，“行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定”，因此，风景名胜区特许经营应当通过招标、拍卖的方式来确定中标人、买受人（特许经营权的被特许人）。这里的招标、投标、拍卖均是订立合同的形式。
3.风景名胜区特许经营合同制度
经过许可程序后，要签订风景名胜区特许经营合同，这个合同是特许方与被特许方合意的结果，要遵从市场交易的基本规则，具有较强的私法性，因此部分内容可以适用《合同法》相关规定。风景名胜区特许经营合同制度包括对合同主体的限定、双方的权利义务、合同期限、特许经营费的确定与支付等，这里仅简述双方的权利义务。
风景名胜区特许经营合同在本质上仍然属于行政合同，双方的实体权利义务应当按照保证特定行政目的优先实现的原则来配置，在保证公共利益优先满足的前提下，兼顾到被特许方的利益。（1）特许方的权利：颁发特许经营证、收取特许经营费、要求相对人本人履行合同以及行政优益权。（2）特许方的义务：保护风景名胜区、提供规划方案、完成风景区边界划分、提供必要的安全服务（如治安、消防等）、提供必要的公共服务（如水电）、在风景名胜区的外围提供必要的配套服务（如道路、交通）等，协助拆迁、办理土地征用等。（3）被特许方的权利：在规定期限、规定的区域（项目）内垄断经营并享有获取报酬的权利、对行政处罚的申辩权、要求政府赔偿、补偿的权利。（4）被特许人的义务：保护风景名胜的义务、在一定期限内必须投资开发的义务、履行合同约定的其他义务。特许经营合同应当对投资数额、投资期限、特别是初始投资作出具体规定，防止被特许方获得特许经营权后，待价而沽，避免出现炒卖经营权的行为。如果被特许方未履行上述义务，经特许方催促仍不履行，应当认定被特许方未履行主要合同义务，特许方有权依照《合同法》第93条第3项、第4项的规定而解除合同，并取消其特许经营权。
4.风景名胜区特许经营的救济制度
在目前行政法的体系下，大致有如下的救济途径：双方协商、行政调解、行政复议、行政诉讼。从实践来看，还没有一例风景名胜区特许经营纠纷进入到行政复议和行政诉讼。其中的一个重要原因是作为正式制度的行政复议和行政诉讼并不完全适用于风景名胜区特许经营纠纷的救济，因为它们主要适用于行政机关侵犯被特许人经营自主权的情形，不适用行政机关的救济诉求。这种单向救济模式忽视了特许人的正当要求，如通过上级行政机关和法院裁决是非、通过上级行政机关的裁决和法院的判决强制被特许人履行义务。因此，建立专门适用于解决行政合同纠纷的双向性结构救济模式很有必要。如在行政诉讼法中专门规定解决行政合同纠纷的特别规则：允许行政机关起诉、确认合同效力、违约责任处理等。
5.风景名胜区特许经营的配套制度
风景名胜区特许经营制度的建立也有赖于相关配套制度的建立和革新，如对风景名胜区管理体制的变革，重新确立中央政府和地方政府的利益、责任边界，对一些相关的法律法规进行修改等。其中重要的一项制度是建立合理的风景名胜资产评估制度，这是实施风景名胜区特许经营制度的技术性难题。建立评估制度应当注意到：（1）特许经营权的价值基础主要是游览观光收入，而不是风景区内的财产价值，因此应当通过对旅游收入的估算来评估特许经营权的价值。④（2）由于旅游的季节性很强，可以按照以往的旅游年收入为评估基础再加上一定的旅游收入增长量来计算价值。增长量取决于很多因素：风景名胜区的开发程度、知名度、竞争力、适应市场需求的能力、服务质量等等市场的和非市场的因素。（3）鉴于目前发展风景名胜区特许经营的需要，国家有关部门（如财政部、建设部、文物管理局、旅游局等）应当考虑制订专门的风景名胜区评估规则。
注释：
① 由于绝大多数世界文化和自然遗产、森林公园、地质公园、部分自然保护区本身就是风景名胜区或具有风景名胜区的基本特征，因此本文所指的风景名胜区也包括上述区域。1985年6月7日国务院发布，参见《风景名胜区管理暂行条例》。
② 在我国还有一个更直接的原因是地方政府没有财力开发，而又急于借助开发风景名胜区来发展当地经济，以致地方政府经常突破中央部门的政策底限转让风景名胜区的经营权。
③ 政府几乎全部放弃监管权，致使文物被毁，风景区遭到严重破坏，典型例子是华侨城水洗“三孔”（孔府、孔庙、孔林）、过度开发武陵源事件。
④ 在实践中有相当一部分人对这个问题认识不清，如《信息日报》报道，某省林业厅一位官员认为某风景区的经营权转让价太低，理由是按照总转让费平摊下来，每年、每亩国有林地仅值10元钱，而从每亩林地中随便抽出一株到市场也值10元钱，该官员将经营权价值等同于财产价值。