谨慎演绎民事处罚：网络服务提供行为的传播性质_法律论文

慎终如始的民刑推演——网络服务提供行为的传播性质，本文主要内容关键词为：慎终如始论文,性质论文,网络服务提供论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       一、网络服务提供行为性质①的裁量：乏例可循下的谨慎

       2013年年底，笔者参与了检察机关组织的一起关于提供网络深度链接服务的案例研讨：

       案例一：犯罪嫌疑人李某于2009年年底申请注册网站域名后创建、开设www.1000ys.cc网站，通过搜索获得租用网络服务器网站，注册后以月租人民币500元价格租用位于浙江绍兴的某服务器，获取账号和密码后将马克斯软件安装于该服务器。嗣后，犯罪嫌疑人李某将哈酷资源网提供的与马克斯软件匹配的采集插件安装在网站管理后台，后台即显示哈酷资源网提供的影片播放地址，点击采集其提供的影片，再点击生成链接网页，从而实现从哈酷资源网上链接相关影视作品，并通过对影视作品等设置目录、索引、描述性段落、内容简介等方式向用户进行推荐，并为网络用户浏览下载强制提供QVOD播放软件等技术性支持。经鉴定，www.1000ys.cc网站通过加框方式共计链接了943部影视作品供他人在线浏览和下载。后百度联盟通过统计在www.1000ys.cc网站播放的广告的点击数先后向李某分成广告费共计人民币10万余元。

       在该案的研讨过程中，关于李某行为是否能够入罪的分歧可谓泾渭分明。2014年4月，笔者再次应邀参加了审判机关组织的关于该案定性问题的研讨。组织者出于审慎的需要，在会前进行了充分的准备，并搜罗到北京市海淀区法院此前不久公布的一个比较类似的判例：

       案例二：被告人张某于2013年3月起，创建网站“2345热播”、“星级S电影网”，并使用软件从其他网站上采集影视作品，未经著作权人许可，在上述网站上传播他人影视作品，在网页刊登广告并收取广告费用。经查，上述两个网站侵犯乐视网信息技术股份有限公司、合一信息技术有限公司及北京搜狐互联网信息服务有限公司享有独家信息网络传播权的影视作品共计600余部。法院裁决认为：“被告人张某以营利为目的，未经著作权人许可，发行他人影视作品，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪”。②最终被告人被判处有期徒刑6个月。然而北京判例的裁判文书只有短短的1700多字，显得非常简陋。在行文中只有事实的描述和规范的结论，没有丝毫的说理成分。这固然可能是基于避免引发争议的缘故，但说理的欠缺导致判例缺乏实质性的参考意义。

       笔者也为此考察了域外司法中的一系列判例，但是由于法律体系构造的不同以及案件本身的特殊性，这些判例同样缺乏足够的或直接的考量价值。③而在国内，类似的案件为慎重起见，多作为民事案件进行了处理。④

       实践中对网络服务提供行为入罪乏例可陈，定罪似乎成了“第一个吃螃蟹”的事情。因此，一些司法机关往往存在一种观望的心态，在进入刑事诉讼程序时更是显得徘徊不定。同时，理论的众说纷纭加之一些缺乏说服力的结论似乎徒增司法工作人员的困惑，正所谓：因无助而踌躇，因踌躇而谨慎。

       最终，在进行了大量论证和技术考察之后，对于案例一，法院的看法是：“哈酷资源网上的地址实为P2P技术下影片种子文件属性的索引地址，哈酷资源网并非直接上传影视作品的绝对地址。鉴于“QVOD播放软件采用P2P技术进行作品传播已经成为互联网领域普遍知晓的技术事实”⑤，行为人传播影视作品传播的技术为P2P技术而不是深度链接。遂于2014年5月23日作出宣判，认定被告人构成侵犯著作权罪。被告人并未上诉。

       判决的形成只是给一个案件画上了休止符，并不意味理论争议的消弭。具体来说，其中的分歧主要体现为以下一些疑问：

       1.刑事司法对网络著作权的保护应当贯彻什么样的刑事政策?信息网络产业是新兴产业和知识经济的重要载体，网络服务提供者对于促进信息网络技术创新和商业模式发展具有极其重要的作用。刑法制裁如何能够更好地把握好其间处罚的“度”?

       2.网络服务提供行为是否属于“通过信息网络向公众传播他人作品”，进而能否视为复制发行?

       3.网络链接型侵犯著作权案中，如果服务行为属于帮助信息网络传播行为，那么欲证明帮助者构成间接侵权，是否必须证明被链网站属于侵权网站以及被链作品属于侵权作品?帮助者能否单独以其帮助行为构成间接侵权?

       4.网络服务提供者侵犯著作权纠纷的民刑界限标准应当如何界定?相关司法解释规定：“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品，复制品数量合计五百张(份)以上的……”即可以侵犯著作权罪予以立案追诉。网络著作权的刑事处罚与民事纠纷的界限是否仅仅体现在侵权作品的数量上?

       二、问题出现的背景、政策与规制之困境

       在中国，互联网运用具有非常广阔的市场和空间，网络技术也获得了突飞猛进的发展。然而随着新技术的出现，新的法律问题不断滋生并快速蔓延。在2009年12月18日召开的中美互联网版权保护前沿和热点问题论坛上，国家版权局版权管理司司长王自强就指出：“中国互联网长期保持高速发展，在网民规模、宽带网民数、国家顶级域名注册量等三项指标上已稳居世界第一，互联网普及率稳步提升。”他还认为，版权客体日益丰富、版权使用更加惠及大众、版权制度不断扩张调整、版权保护范畴不断延伸，同时，作品的传播形式和载体也发生了巨大变化，传统环境下作品生产者、使用人和消费者的版权利益格局受到了冲击，版权保护的基本原则、保护机制、权利结构等都面临着调整和完善。⑥然而，规则落后于技术似乎成为网络时代司空见惯的现象。

       (一)对于违法行为的打击重心逐步转向“帮助”性侵权行为

       国家对网络的管控、对违法行为的打击一直居于高压态势。2005年以来开始的网络侵权盗版专项治理——“剑网行动”已经进入第10个年头，非法提供网络服务行为逐渐成为近些年来“剑网行动”的一项主旨。在2013年“剑网行动”部署时，将重点工作领域界定在以下几个方面——“要重点围绕网络文学、音乐、影视、游戏、动漫和软件以及网络销售平台等领域，严厉打击未经许可非法上传、传播他人作品以及通过电子商务平台销售盗版制品等违法行为；严厉打击故意为侵权盗版分子提供搜索链接、信息存储空间以及服务器托管、网络接入等服务的违法行为；严厉打击利用手机等移动设备、电视机顶盒、电视棒和音视频播放器等软硬件工具侵权盗版的违法犯罪活动”。⑦除了传统的上传等侵权行为之外，提供搜索链接等“帮助”性侵权行为成为打击的重点。

       服务提供行为逐步成为打击的重点是政策重心逐步细化的结果。譬如，在2007年8月1日，国家版权局、公安部、信息产业部联合发出《关于开展2007年打击网络侵权盗版专项行动的通知》中，工作重点是：(1)大力取缔非法网站。对从事侵权盗版同时未经通信管理部门许可或备案的网站依法予以取缔。(2)坚决查处通过互联网非法传播电影、音乐、软件、图书等作品的侵权行为。(3)对省级注册的具有影响力的知名大型网站进行主动监管。(4)加强对网吧侵权盗版行为的监管。⑧也就是说仍然将取缔非法网站、对大型网站、网吧的监管作为重点内容。工作仍然致力于网络环境的一种整治，并未关注服务提供行为的侵权问题。然而这种情形到了2009年发生了重要的变化。在当年召开的中美互联网版权保护前沿和热点问题论坛上，国家版权局就中国政府互联网版权保护、2009年打击网络侵权盗版专项治理行动的具体情况进行了通报时指出，与此前连续4年开展的网络专项治理行动相比，2009年专项治理行动开始呈现出4个新特点：一是针对网站内容传播的新特点，通过版权手段加强内容管理；二是以大案要案查处为突破口，进一步强化对网络侵权盗版行为的打击力度；三是加强网站主动监管，建立和完善打击网络侵权盗版的长效机制；四是提高技术监管能力，进一步提高网络版权执法的主动性、有效性。

       由此，注重通过版权执法加强内容管理成为政策转变的一个重要的征表，法律规范的合理使用开始成为一个重点的问题，由此粗放式的打击开始转化为一种细致的法律规范的耕作，提高“版权执法”成为一个十分重要的依托。2010年“剑网行动”开始得到落实——“严厉打击未经许可非法上载、传播他人作品以及通过电子商务平台兜售盗版音像、软件制品等的违法犯罪活动；严厉打击为侵权盗版分子提供‘搜索链接’、‘信息存储空间’以及服务器托管、网络接入等服务的违法行为；严厉打击非法传播上海世博会、广州亚运会相关音乐、电影、软件、图书等作品的网络侵权盗版活动；严厉打击利用手机移动媒体侵权盗版的违法犯罪活动。”⑨同样的，2012年的“剑网行动”也主要针对提供作品、表演、录音录像制品等内容的网站、提供存储空间或搜索链接服务的网站以及提供网络交易平台的网站中存在的侵权盗版行为进行专项治理，至此，未经许可传播他人作品以及为侵权盗版者提供搜索链接、信息存储空间以及服务器托管、网络接入等服务的“帮助”性行为等两类具有相互联系的行为成为打击的重点。

       (二)注重刑法的适用已经成为一种重要的政策要求，但争议随之而来

       在2012年的“剑网行动”开始时，政策制定者明确指出：将加大刑事打击力度，对于违反法律规定，明知是侵权盗版网站或者行为人利用网站从事侵权盗版违法活动，仍为其提供网络各项服务的单位和个人，将依法追究其共同侵权的法律责任；情节严重构成犯罪的，将依法追究其刑事责任。⑩在2013年的“剑网行动”中，政策制定者再次指出：“各地要深入落实‘两法衔接’机制的要求，版权执法部门在执法检查和接受举报投诉时，发现网站侵权盗版行为涉嫌犯罪的，要及时向公安机关移送，并积极配合公安机关深入打击网络侵权盗版犯罪行为。”(11)

       但是实践中这一政策的具体贯彻似乎逐渐遇到了瓶颈。譬如，在2009年国家版权局等公布的当年网络侵权盗版专项治理“剑网行动”十大案件中，进入刑事程序的有9起案件(12)，没有进入刑事程序的只有1起案件。(13)但是随着版权化执法的深入，尤其是对于“帮助”性侵权行为的入罪分歧越来越明显，司法机关开始显得手足无措而裹足不前。譬如在根据国家版权局、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部2013年联合召开的“2013年打击网络侵权盗版专项治理(剑网行动)新闻发布会”通报的当年十大案件中，有6起案件进入刑事程序，比重大大下降(参见表1)。(14)

       当然，比例下降的原因可能是多方面的，譬如，早先的打击重点是针对上传未经权利人许可的著作品的行为，所以，入罪问题虽然理论中存在一些争议(是否属于复制)，但整体而言，在司法解释已经明晰的情形下，对司法实务来说，定罪并无障碍。如今，刑法的介入开始走向纵深，入罪的争议自然开始增多，出于谨慎(或可称为“谦抑”)的需要，强化行政处罚似乎是必然的。

       但这只是表象，为什么对入罪存在着诸多的争议，争议的焦点又在哪里呢，仔细分析可以发现，问题的症结就是在网络服务提供行为如何入罪这一点上。在2013年的“十大案件”中，就至少有3起案件都是因为涉及设链等网络服务提供行为而最终未进入刑事司法程序。

      

       (三)司法认定在具体化过程中进退维谷

       网络侵权行为犯罪化的明确肇始于2004年12月22日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第11条第3款规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的复制发行。”该条成为信息网络传播权行为构成侵犯著作权的最为重要的依据。

       然而，以上规定只是架构了事实与规范之间的桥梁，入罪的标准——何为信息网络传播——在刑法司法解释中并未加以明确。2007年4月5日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》甚至对侵犯信息网络传播权的行为只字未提。2011年的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》为了配合剑网行动，才开始对该行为予以关注。该意见第12条规定：“‘发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”对网络服务提供行为等所谓的传播“帮助”行为是否属于刑法意义上的传播也未予明示。只是在第10条规定：“除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为‘以营利为目的’……(二)通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的。”将“利用他人上传的侵权作品”作为“以营利为目的”的前提性条件，并没有明确“利用他人上传的侵权作品”的行为性质。当司法解释对于一个全新的概念语焉不详的时候，在一个缺乏司法能动的环境里，习惯于依照司法解释处理案件的刑事法官们自然一下子觉得手足无措。

       冷静下来之后，刑事法官们开始从民事侵权角度为入口来解决问题，因为这至少可以为刑事的判断提供一个法律意义上的参考价值。

       但是在民事领域中，何为侵犯信息网络传播权也没有令人信服的结论。比较系统的规定最早见之于2010年北京市高级人民法院《审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》。该意见第3条规定：“网络服务提供者为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P(点对点)等服务的，属于为服务对象传播的信息在网络上传播提供技术、设施支持的帮助行为，不构成直接的信息网络传播行为。”其一方面肯定了提供服务行为是传播行为，另一方面又不承认是直接传播行为。在将提供服务行为界定为间接侵权之后，间接传播是不是传播成为一个让人纠结的问题。为了避免矛盾，开始求助于主观方面的认定。该意见第5条规定：“网络服务提供者主张其仅提供信息存储空间、搜索、链接、P2P(点对点)等技术、设备服务，但其与提供作品、表演、录音录像制品的网络服务提供者在频道、栏目等内容方面存在合作关系的，可以根据合作的具体情况认定其实施了信息网络传播行为。”也就是说有了共同意思联络的，服务提供行为就是传播行为。至少在刑法角度上来看，这种以主观的意思表示为标准来决定客观行为是否传播在逻辑上是混乱的因而是十分经不起推敲的，更何况自动接入与提供P2P(点对点)等技术根本不是一个层面的行为类型。

       2013年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对网络服务提供的侵权行为开始进行分类规定，具体可以归纳为以下情形：(1)有合作行为。有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权；(2)没有合作行为。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，不构成共同侵权。(3)片面帮助行为。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，构成帮助侵权。这一规定看起来比较全面也比较具体，但仍然是从意思联络的有无以及是否双向来考察，且是从侵权角度来判断，回避了从行为角度来判断。这似乎比较细致，但是由于分类之间存在着复杂的关系，而共同侵权与帮助侵权关系仍然没有加以明确，这导致认定中存在着规则使用的矛盾。(16)更为糟糕的是，刑法中最直面、需要解决的问题是何为传播行为，而上述规定只是强调最终的责任认定方式，责任的归结并不能直接反推行为的具体类别。

       由此我们看到，注重版权执法以及配套规则的确立并不意味着问题的解决，恰恰相反，真正的问题才刚刚开始。

       三、所谓“帮助”行为的实质与可罚性

       对于网络提供行为的“帮助”性质以及行为的中立性问题可谓是争议的焦点所在，所有的争论实际上都是围绕着这一问题展开的。理论界存在一系列不同的看法：

       一种观点认为纯粹的网络服务提供行为不具有刑事可罚性，这又具有两种证明路径：(1)以刑法中立行为理论为入口。“网络平台提供服务商的行为通常属于中立行为的帮助，没有制造不被法所容许的危险，不宜作为帮助犯处罚；为P2P提供软件及相关服务的经营者的行为通常属于正常的业务行为，不宜认为行为本身的危险达到了值得作为帮助犯加以处罚的程度，宜否定帮助行为的存在，否定帮助犯的成立。”[1](2)从间接侵权角度论证：“深度链接并未直接侵犯作品本身，不能构成直接侵犯信息网络传播权，只能是侵犯信息网络传播的帮助行为。从理论上说，深度链接行为可能构成侵犯著作权罪的片面共犯，但是由于深度链接的特殊性以及实践的局限性，认定深度链接构成共犯存在现实障碍。相关司法解释自身存在的致命缺陷以及刑法的谦抑性决定了对深度链接行为的刑法介入应当保持克制和适度”[2]。

       第二种观点则是从共犯行为正犯化的方面来解决入罪问题：“深度链接行为是帮助型的间接信息网络传播行为，属于间接侵犯信息网络传播权，可上升为侵犯著作权等犯罪行为。深度链接行为既构成刑法上的帮助行为，也可在一定条件下认定为相关犯罪的实行行为，具有双重属性。深度链接行为在理论上能构成共同犯罪，但无论是作为共谋型共同犯罪，还是作为片面共犯，均存在刑事司法认定上的重大困境，而共犯正犯化后的单独犯罪模式则成为较为可行的司法选择。”[3]“一般情况下，刑法往往将链接行为作为一种犯罪手段而不是一种独立的犯罪行为加以评价，但随着搜索引擎的发展，链接行为已经开始独立化和主动化，套用片面共犯理论已经不能解决搜索引擎恶意链接行为带来的司法难题。通过扩张解释的方式评价和打击搜索引擎的恶意链接行为，仍然是传统刑法理论和规则应对网络犯罪的优先选择，同时，面对网络空间链接行为的独立化态势，将链接帮助行为加以正犯化，也将会是未来刑事立法与司法均无法回避的选择。”[4]这实际上是一种通过目的性解释的方法的思路。

       作为一种追随民事规则思路考量的结果，刑事责任的认定一开始就将网络服务提供行为作为帮助行为来加对待，由此就牵涉到刑法共同犯罪的帮助犯的问题。从形式上看，由于提供服务和侵权的上传并不具有共同的犯意，而提供服务行为似乎又是一个中性的概念，因此上述各种观点的基础并无本质不同。

       如何消弭上述分歧，笔者认为需要追根溯源，厘清最为基本的概念，建构一个共识的平台才有可能得出共识性的结论。

       (一)服务提供是帮助行为还是实质性的传播行为

       笔者认为，二次违法性是一个抽象的概念，二次违法性理论也是一个缺乏定式的理论，因为缺乏定式，其本身的合理性就不无疑问。所谓的前置法的问题，只是刑法适用过程中的参酌性的因素，一次违法与二次违法之间并没有直接的关系。同时，前置法中所设定的体系、责任承担方式以及思维模式与刑法存在着一系列本质性的差别，注定了二次违法并不必然依赖于一次违法，一次违法性在刑事认定中并不具有决定性，而民事规则的解释不能构成一种前置法的要素。尤其是在认定网络服务提供行为性质的时候，当前置法的解释出现错误的时候，刑法更不能一错再错。

       是不是传播行为与是否侵犯信息传播权并不是一回事。著作权法第10条第12项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”这是立法给出的概念，是从权利的角度出发申明提供的自由，但并不意味着只有提供行为才是传播。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”该规定从反向角度对法律规定进行了解读。但是将侵权行为从网络用户和服务提供者的角度划分为两种类型，开始出现传播与“帮助”的分离。

       就提供者而言，传播是一个“向公众提供作品”的行为。就受众而言，其可以根据自己的需求获得作品。这一概念在一般情形下似乎并没有问题，将视频作品上传视频网站，只要登录特定的网址就可以予以观看，即属于典型的“提供”作品行为。但是提供显然不局限于上传，也正是因此，北京市高级人民法院《审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》指出：“信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为。将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式置于向公众开放的网络服务器中，使作品、表演、录音录像制品处于公众可以在选定的时间和地点下载、浏览或以其他方式在线获得，即构成信息网络传播行为。”这一指导意见似乎试图将著作权法的“提供”行为加以细化。但是将“提供=上传+其他”的规定模式似乎并没有解决问题，因为其他提供行为的内容显然模糊不清，也为如何解释留下了纷争。

       从目前来看，许多论述一开始就构建了一个错误的前提，即因为服务提供行为因为不构成对网络信息传播权的侵犯，其行为不属于传播行为。无论是支持入罪的观点，还是反对入罪的观点似乎都遵循了这样的思路。

       譬如，在反对入罪的观点看来，根据最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定，上传、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式应当认定提供行为。据此，侵犯网络信息传播权的行为只能是一种提供作品的行为，即将作品置于信息网络中。“深度链接是在被链网站上传作品的基础上，帮助原本即可为公众所获取的作品得到了更为广泛的传播，能够为更多的网络用户获取，故深度链接的实质只能是信息网络传播行为的帮助行为。”[2]由此理论中形成了这样的思路：上述的规定属于充分的、全面的规定而不是提示性的规定，传播的内容依照形式区分而不是依照实质区分。只有上传、共享等行为才属于传播。而将上传的作品进一步散布或者说在更大范围内让公众知悉则属于传播的帮助行为。

       而支持将网络服务提供行为入罪的观点似乎也没有能够挣脱这一逻辑的束缚。其沿袭了著作权领域的结论，将侵犯信息网络传播权区分为直接侵权和间接侵权。而间接侵权虽然不能直接构成侵犯传播权的行为，但是可以构成“帮助”性的侵权行为[3]。其基本依据就是前述的北京市高级人民法院《审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》的第3条关于不构成直接侵权的规定。言下之意，提供网络服务行为并非不构成信息网络传播行为，责任是不构成“直接的”侵权行为。但又因为构成侵权，所以构成犯罪成为可能。

       这种理解是否符合传播的基本含义或者说传播的实质性内容呢?

       传播大致可以划分为人际传播和大众传播。所谓人际传播，是一种个人与他人之间的一种交流。这种交流可以是个体之间具体的语言、身体动作方面的交流，也可以是通过媒介与他人之间的交流，如通过书信、邮件等方式进行的信息传递。大众传播是专业化的媒介组织通过一定的传播媒介，对不特定人所进行的大规模的信息传播活动。大众传播与人际传播相比而言，具有一种公开性、可选性、单向性等特征。由于传播的特点不同，刑法中的传播型犯罪自然也带有一种不同的传播特征。

       刑法的传播行为根据其传播特征的不同，同样也需要划分为不同的类型。譬如，传播性病罪的行为就是一种典型的人际传播行为。因为其需要通过身体动作的交流而实施。其犯罪的基本特点在于只要存在个人与个人的交流就具备了客观的该当性。但是刑法中另外一些传播行为则需要通过一种专业化的媒介来加以实施，从而类似于大众传播的方式来实施。譬如传播淫秽物品罪、走私淫秽物品罪(以传播为目的)等。这些传播行为如果不具有公共性，受众不具有特定性，传播行为就不具有刑事可罚性。(17)

       然而，网络传播的出现使得传播的方式与分类开始变得复杂起来。网络传播既可以是一种有组织的类似于大众传播的方式，也可能是一种人际的传播的方式，或者说传播方式往往杂糅了人际传播的某些特点。传播方式既可能一对多，也可能是一对一的。对此，刑法的传播应当如何界定呢?

       笔者认为，就可罚性角度来说，刑事意义上的网络传播还是要坚持大众传播的实质性标准，即传播的公共性。所以，网络链接服务提供淫秽物品的行为因为具有受众的公共性特征，在现实的司法认定中也一直是被作为刑法意义上的传播来加以对待的。“建立超链接点本身并非一定就是传播淫秽物品的行为，但由于通过这些链接点可使他人能够容易地进入淫秽网站或网页，观看到淫秽物品，因而也是一种传播淫秽物品的方式。”(18)公安部督办的“QQ华娱网”传播淫秽电影案，就属于将链接视为传播行为的典型案例。(19)类似的处理更是不乏其例。(20)近几年来，国内各地更是纷纷出现首起将为淫秽物品网络服务提供行为作为传播淫秽物品犯罪定罪的判例(参见表2)。

      

       当然，司法实践中似乎对公共性并未过多纠缠，而是以数量作为标准。根据最高人民法院1998年颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，构成传播淫秽物品牟利罪要求向他人传播淫秽物品200-500人次以上，而只有向他人传播淫秽物品300-600人次以上或造成恶劣社会影响的才符合传播淫秽物品罪中的“情节严重”。这既有刑法认定便利性的因素，也有将人数众多视同为公共性拟制性规定的因素。

       体系性解释一直是大家共同认可的解释正当性的重要依据。然而，服务提供行为被界定为传播这一不是问题的问题一旦进入侵犯著作权领域便争议得不可开交。“深度链接从技术角度看，并不上传作品本身，其提供的只是作品的路径指引，即起到的是居间作用，帮助用户找到作品，或者帮助作品上传者进一步传播作品。因此，深度链接行为缺乏信息网络传播行为‘提供’作品的要件，并不属于直接的信息网络传播行为。”[2]即使在赞成入罪的观点看来，“网络中的上传行为、共享或分享行为均属于信息网络传播行为，而深度链接行为因为依存于被链方而不具有独立性，故而不属于直接的信息网络传播行为。这种依存性体现在设链方单独无法对链接内容实施控制，需要依靠被链方完成对链接内容的全面控制。”[3]

       在笔者看来，这实际上是对《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》错误理解的结果。该规定并不是一个完全界定传播的规定，而是说明了何种行为侵犯了信息传播权，而且其也不是一个充要的定义，充其量只是说明了“提供”行为是一种侵犯信息传播权的行为。并不是说只有提供行为才是传播行为。其次，正如侵犯财产权最终往往是通过以非法占有为方式来实现的一样，并不是说只有占有了才侵权，侵犯信息网络传播权是以上传、共享为开始，但并不是只有上传和共享才是侵权。其三，说得极端一点，提供只是传播的准备，甚至不能称之为严格意义的传播。传播的实质是信息通过一种有效的手段在更大范围内被知悉。所以，其特点不在于手段本身的工具性，而在于受众通过这种工具直接获知了信息。其四，尽管提供方法或工具行为本身并非属于传播，形似一种帮助受众知悉的方式，但是对于深度链接、P2P等网络服务提供行为，实际上既具有工具性，也直接导致受众与信息的接触。所以其实质上是一种网间的传播行为。单纯的提供(上传)行为的传播面往往是有限的，甚或只是提供了一种传播的可能性，传播的形成依赖于受众的主动搜索和捕获。大量的导致信息在网络中被受众捕获并扩散就是通过网络服务提供行为来实现的，缺少了网络服务提供行为网络传播将失去其基本的生命力。不能说合法的传播是传播行为，不合法传播就不是传播行为。其五，即使链接等网络服务提供行为没有传播内容，但是其通过目录等方式已经为受众提供了基本信息，本身就是一种信息传播行为。

       反对将网络服务提供行为作为传播行为对待还有一个重要的理由就是：传播者必须对传播的对象和内容有控制权，而设链方的服务提供者缺乏一种对作品的控制，因此其行为不属于传播。其主要理由是：“深度链接紧密依附于被链者，其作品能否取得、取得什么样的作品均取决于被链者，被链者对作品未采取任何保护措施时，公众能够在任何时间和地点获得作品，但一旦被链者对作品采取加密、收费等保护措施或者删除了作品，设链者就无法保证‘公众能够在个人选定的时间和地点’获得作品。”[3]这种观点未必经得起推敲。首先，传播从来没有以控制信息为要件，而是以信息的受众扩大为特征。在传播过程中，传播者甚至根本不需要了解信息的具体内容，自然谈不上对信息的控制。具体信息被发布者撤回后否认，充其量只是说明最终传播的影响没有产生或者传播结果没有实现。并不能否认传播行为本身的存在。其次，只要使得受众能够获知就是控制的体现。

       (二)共犯理论或者中立行为帮助行为理论的适用存在前提性障碍

       作为共犯对待的前提是：“深度链接只是帮助被链方传播作品内容，扩大作品内容的受众面而已。从这个意义上讲，深度链接行为是一种帮助型的间接信息网络传播行为。”[3]“深度链接作为一种路径指引的传播方式，完全依赖于被链者，其只能是以设链的方式扩大被链网站已上传作品的影响，引导更多网络用户从被链网站获取作品。被链网站上传作品的行为就是《著作权法》中最为典型的信息网络传播行为，深度链接是在被链网站上传作品的基础上，帮助原本即可为公众所获取的作品得到了更为广泛的传播，能够为更多的网络用户获取，故深度链接的实质只能是信息网络传播行为的帮助行为。”[2]

       但是，这样的结论必然面临着一系制度与理论的挑战：在刑法中，帮助犯属于共同犯罪形态下的一个范畴，而在实践中遇到的争议性的网络服务案件中，往往服务提供行为与信息提供行为之间并没有一种共同的意思联络，在难以构成共同犯罪的情形下，不得不诉诸于片面共犯的基本原理来解决。但是在适用片面共犯理论的时候，再次遇到了障碍：片面共犯缺乏独立性存在，只有在正犯成立的时候，片面共犯才能够成立。如果不存在正犯实行行为，自然不存在片面共犯。片面共犯之所以片面，是因为其只具有单向的意思联络，网络服务提供行为者对信息提供者的行为是否构成犯罪其实并不关心。其所链接的信息提供对象在很多时候是众多的乃至是不特定的，如何界定其意向上的一致性就存在着难以逾越的障碍。

       为了解决上述问题，又只能退一步求助于中立行为帮助行为理论。有观点认为，“对于P2P服务提供行为，由于行为本身具有正当的业务行为性质的一面，不能认为这种行为具有直接促进正犯犯罪行为的危险，即这种危险还属于法律所允许的危险；会员利用这种服务从事侵犯著作权犯罪的行为，完全属于正犯的自我答责的行为领域；如果让经营者承担帮助犯的责任，无疑就是要求经营者停止经营行为，正如若是让螺丝刀的出售者、出租车司机和面包店老板承担帮助犯的责任，无疑就是让这些行业统统关门歇业，而这是所有人都不愿看到的。”[1]因此，该行为没有制造不被法允许的危险，不具有帮助行为性，因此不构成犯罪。

       然而，中立行为理论本身就缺乏一致性的结论。譬如，德国学者Roxin认为，中立行为是否具有可罚性还是要以行为人的主观方面为基础且可以分为确切地知道对方的犯罪意图即确定的故意的情形和只是知道对方实施犯罪的可能性即未必的故意的情形进行讨论。在确定的故意的场合，通常应该认为存在犯罪关联性，成立帮助犯。虽然在未必的故意的场合一般可适用信赖原则，但若是正犯已呈现出明显的犯罪倾向，则不应再适用信赖原则。(21)上述观点被嘲讽为“心情刑法”而遇到强烈的责难，转从行为风险的角度寻找可罚性依据不仅没有取得共识，反而带来了新的诘难。在我国刑法理论中，也存在不同的看法，不一而足。有以“正犯行为的紧迫性”[5](P.385)作为标准的，有以“犯罪的意义关联”[6](P.612)作为标准的，有以“是否具有明显的法益侵害性”[7](P.236)作为标准的，有以“制造了不被允许的风险[8]”作为标准的。以一个有争议的理论来论证网络服务提供行为的性质，不仅不会弥合分歧，反而会导致裂痕的加深。

       在笔者看来，相关案件所涉及的“帮助”行为并非刑法意义上的帮助行为。人们将其理解为“帮助”行为是受到民事侵权规定误导的结果。我国侵权责任法第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”信息网络传播权保护条例第23条规定：“提供搜索和链接的网络服务提供者明知或应知链接对象侵权的，应当承担共同侵权责任”。从一开始，网络服务提供行为就被视为与非法上传等提供行为作为一个整体来加以对待，从而承担了共同侵权的责任。既然是共同侵权，势必要对服务提供行为的性质或身份作出一个定位。于是便有了关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定第7条规定帮助侵权的规定：“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。”“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”

       从立法规定来看，网络信息传播的重心也是落足于与受众的交流而不是对提供的“帮助”。世界知识产权组织版权条约(WCT)第8条、我国著作权法第10条的规定均强调“使公众可以在其个人选定的地点和时间获得作品”。如果一个提供行为无法为公众所知悉，其传播的目的就难以实现。深度链接等服务行为尽管无法对作品形成控制。但这并不妨碍作出传播性的注解。理由在于：一是如前所述，传播并不一定以控制为要件；二是“使公众可以在其个人选定的地点和时间获得作品”是网络信息传播最基本也是最重要的特征；三是作为受众，其甚至根本不知道其所获得的信息是被链接的结果，其确实也没有通过额外的操作去捕获信息，在受众看来，其就是在“个人选定的时间和地点”获得信息的。这似乎符合目的性解释的后果同质性的要求。

       从刑法角度来说，帮助行为具有一种确定性，主要表现为两个方面：一是刑法总则中关于共同犯罪行为人分工的一种分类。在犯罪中起辅助作用的从犯，在理论中一般被称为帮助犯。二是在分则中作为罪名的方式行为，如协助组织卖淫罪的协助行为实际上也是帮助行为。无论是辅助还是协助，作为刑法意义上的帮助行为都有一个共同的特性，如果事前存在意思联络，则作为同罪的帮助行为可以延续至主行为完成之后；如果是一种片面的帮助，则必须发生在实行行为完成以前，否则帮助行为就成为一种新的独立的行为而存在。据此，网络服务提供者提供搜索、链接等服务的行为在刑法意义上可以作出以下分类：(1)如果事先就存在共谋，主动帮助提供接入服务等行为，一般认为就属于帮助行为。但是在笔者看来，这种帮助又可以分为两种情形：一是技术服务具有主导性，实际上就是提供行为，就是实行行为；二是技术服务在上载提供传播过程中仅仅起到了辅助作用，此时属于共同犯罪中的帮助犯。(2)如果缺乏共谋性，而是在他人上传侵权作品后设链的，此种行为无法作为帮助犯处理，这也是本部分的核心结论。理由在于：主行为已经完成后的行为在缺乏共谋的情形下被认定为共犯违背了共犯的基本制度和原理原理，因为所谓的帮助行为与主行为之间既没有主观方面的交流，也缺乏客观方面的竞合。正如帮助一个已经散布的谣言进一步散布只是一个新的散布行为，信息在网络上提供之后，提供行为至此已经结束，后续的传播只是非法状态的持续问题。设链者只是在这样的既成的事实基础上，进一步导致传播面的扩大，这显然是一个独立性的传播行为。反过来说，如果我们将此类网络服务提供行为作为刑法中的帮助行为，则意味着主行为仍然在继续过程中，也意味着信息提供者仍然在实施提供信息的行为，而这显然不符合事实。

       以上只是结合刑法共犯基本原理来进行论证，退一步说，即使人们不认可上述结论，但对于一个具有争议性的概念又应当该如何进行解释呢?解释的方法论似乎也能为我们找到另外一种论证的路径。譬如，对于网络服务提供行为来说尤其是一些深度链接、P2P等技术行为，虽然只是提供了一个链接手段，但是其经过目录设置以及对被链接资源的整合，未必不可从目的性解释的角度被理解为一种传播行为。譬如，《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条规定：“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。”这一规定所遵循的原理是，行为人提供了一种与传统传播具有实质性相同性的方式，使得受众得到了信息的形式，从而可以利用网络找到信息的内容，从而实现了与传统传播相同的结果。如果这一观点可以被接受，具有实质传播性“帮助”行为就可以解释为传播行为。这种“帮助”更类似于通过向受众推介，进而扩大了作品的提供渠道。

       需要说明的是，在其他国家或地区的判例中并不缺少遵循“帮助”的思路并进而通过中立行为帮助行为理论解决案件的实例，但这些判例与当前我国理论和实践中言及的“帮助”行为形同实异。譬如，在美国，就有多起对经营文件共享网站或非法共享文件内容的人进行处罚的案例。音乐盗版组织Apocalypse Production Crew的一些成员就因此而获罪。在前述的瑞典“海湾案”中，被告人也是因此而被判刑。日本的“Winny”软件案尽管比较特殊，但也是围绕这一问题展开。“Winny”是一种通过网络将对方电脑中文件实现共享互换的软件(P2P)，使用者可以从其他人的电脑网络上收发电影、歌曲或游戏等。它采取匿名操作，文件的发送和接收无法特定到个人，为侵害著作权提供了温床。软件开发者原东京大学研究生院的金子勇于2006年12月被认定“帮助侵害著作权”而被判处有期徒刑1年，京都法院裁判长冰室真在判决中指出：“Winny”作为网络共享文件技术之一，可能应用于众多领域，具有一定的意义，软件技术本身是中立性的，没有任何问题，但其为违法活动提供了平台。被告于2002年5月在自己的网页上将软件免费发布后，明知这一举动会助长他人对著作权的侵害，又在次年9月推出最新版本。致使游戏《超级玛丽》、电影《美丽心灵》等多部作品在网络上被肆意传播。(22)裁判的焦点就是提供P2P这一近似于中立性的技术帮助行为的界定。2009年10月8日，大阪高等法院作出二审判决，改判被告无罪。审判长小仓正三给出的判决理由称：“如果主要用途不是侵害著作权，就无法认为公开软件构成帮助罪。”(23)言下之意，技术本身并无价值属性，当提供行为不具有明显的非法性的时候，这种提供行为就是中立的。仅仅提供价值中立的技术行为，不足以制造不被允许的风险，因此不应构成犯罪。这是一种技术发展与侵权认定权衡的政策体现。在笔者看来，技术本身在具有多种用途的情形下固然不足以证明行为客观的可罚性，但一旦技术明显被主要用来从事非法行为的时候，技术开发者在明知的情形下是难以豁免法律责任的。

       上述一系列判决尽管将被告行为作为帮助行为来对待，但却是作为下游侵权行为的帮助行为而不是作为上游侵权行为(如上传作品)的帮助行为来加以对待的。也就是说，无论是否做出有罪认定，境外外的一系列裁判与我国当前的司法解释以及理论的思路是不同的，因此并不具有直接的借鉴性。我国当前的司法实践中，无论是刑事司法解释、民事司法解释还是理论中的争议都是以“传播”这一核心概念为基础，而不是以受众的侵权为基础的。下游侵权行为至多是被作为进一步传播(即我国理论中的“帮助”)的主观要素的印证方式，譬如，在开篇的案例一中，裁判者即从P2P软件使用者的免费传播下载的特点反推出上传本身未经著作权人许可的特征。当然，即便如此，“Winny”的判决有一点和本文的结论是一致的——“而素未谋面的使用者犯法行为也不能对软体开发者构成帮助犯罪的罪行”(24)。

       (三)链接行为存在独立化倾向

       有观点认为：“从对授权人的权利危害角度而言，盗贴搜索引擎的危害性不仅超越了百度等搜索网站，也超越了普通盗贴网站。它不仅整合了盗贴链接，事实上也整合了其所链接的盗贴网站，通过盗贴搜索引擎，盗贴网站的流量将得到更大程度提高，VIP章节的转载速度将更快，盗贴网页将更清洁，盗贴小说的数量也将更多，而授权网站所受到的侵害将更大。因此，搜索引擎的恶意链接行为形式上是对于淫秽影视和文字的链接、是对于侵犯著作权的侵权复制品的链接，实际上已经开始完全独立化，成为一种独立的‘传播’淫秽物品、‘复制、发行’侵权复制品等的犯罪行为。”对盗贴搜索引擎的侵权主动性的问题，“在形式上并没有非法复制、转载授权网站的网络小说，它提供给用户的只是盗贴网站各个章节的链接，可以理解和评价为一种盗贴行为的‘帮助行为’。但是，此类网络空间中的帮助行为已经与一般的帮助行为有了很大的区别，一般的盗贴网站为了推动自己的搜索排名，较少对外部网站链入设置限制。”[4]据此，认为应当将帮助行为独立化的方式来解决，即共犯行为正犯化。笔者认为，尽管上述观点的最终结论与本文具有类似性，但该观点似乎是从应然性的角度来论证的或者说是从立法建言的角度来论证的，这无助于问题的及时解决。在法学界非罪化的呼声非常强势以及法不责众的思维模式下，这样的立法也似乎并不能得到支持。而对于链接淫秽物品行为而言，如前所述，在司法实践中认定传播已经成为定式。将本属于传播的行为界定为帮助行为之后，再将其解释为独立化的传播行为，实在是多此一举。

       四、明知推论的重要性及其民刑交错的认知

       侵犯著作权罪的该当性表现在未经著作权人许可而侵犯他人的著作权，由此对未经许可的明知成为该罪故意的逻辑起点。这在上传、共享等提供他人作品的行为类型中相对比较明确，但是在论定网络服务提供行为过程中，因为其只是对已传播作品的进一步的传播，加之网络服务技术的专业性特征，明知的确定显得尤为飘忽不定。

       在美国的《数字千年版权法案》和中国的《信息网络传播权保护条例》中，“避风港原则”和“红旗原则”就是并存的，而是否明知或应知就成为一个重要的因素。在著名的“百度盛大之争”中，盛大公司遵循“红旗原则”的原理起诉，百度公司则依“避风港原则”的原理应诉，法院最终判决认为：“百度公司作为网络服务提供者，明知涉诉作品的信息传播权仅归于盛大文学的状况下，依旧未及时删除侵权信息或断开链接，构成间接侵权；同时百度公司通过百度WAP小说搜索对WEB页面进行技术转码，并非只是引导用户到第三方网站浏览搜索内容，而是替代第三方网站直接向用户提供内容，属于复制和上载作品的行为，构成直接侵权。”(25)尽管百度公司自称是搜索和链接网站，很大部分视频来源于第三方网站，无法判断是否经过了授权。“但从百度视频页面上看，对搜索链接的结果进行了编辑选择。根据互联网著作权行政保护办法的规定，视频搜索链接网站一旦经过编辑和选择，就不能适用避风港制度。再根据信息网络传播权保护条例，可以认定其是应当知道侵权内容而提供搜索链接的，应当承担相应的法律责任。”(26)

       明知问题成为是否入罪方面一个至关重要的问题，最先也是在是否构成侵权的意义上展开的。在直接侵权领域，明知的认定显然是相对比较简单，但是对于网络服务提供行为而言，因为被界定为“帮助”侵权的性质或者说是对侵权传播的再传播的过程，其非法性建立在信息提供行为非法性的基础上，对信息提供行为侵权的明知或应知成为侵权行为的重要要件。为此，最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定第7条明确将“明知或者应知”作为主观要件。第8条又规定：“网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”随后在第9条-13条更是用了数种情形对明知和应知的推论进行了详细的罗列。

       在刑事领域，无论是将信息服务提供行为作为帮助行为还是作为传播行为，主观方面的明知要求显然是必然的，尤其是将该行为界定为片面共犯时，对于信息提供侵权的明知更显得十分重要，否则片面共犯就难以成立。

       然而，现在面临的问题是，民事规则中的对于主观心态的认定是否可以直接外化为一种刑法中的主观过错的认定。

       对于这一问题的研讨必须回归本源。在案例一的讨论中，普遍的观点认为，民法中的过错不能直接上升为刑法中的过错。因为刑事责任的严厉性特征，所以应当赋予更高的证明标准，也就是说，民事规则中的过错推定或推论因为要求较低，所以不能直接用来作为刑法过错的标准。

       这一说法从整体或者从大多数时候来说似乎没有问题，譬如在证据规则的方面，刑事方面所采取的“排除合理怀疑”的证明标准显然比民事方面的“优势证据规则”要高，但并非总是如此。回到对明知的认定这一问题来具体分析，我们可以发现刑事判断在这一方面的要求并不总是比民法更为严格，甚至有时可能会更低。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部近期联合发布的关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见第19条第2款明确规定：“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”再譬如，最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释规定，行为人明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车，而实施买卖、抵押、拆解、拼装、更改车辆标识等行为的以及国家机关工作人员明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车而办理登记手续的，分别构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及滥用职权罪。该司法解释第6条规定：“有以下两种情况之一的，应当认定行为人主观上具有明知：(1)没有合法有效的来历凭证；(2)发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的。”

       这一问题形式上是一个证明标准的问题，实质上是一个如何理解刑事推论的问题。如上所列，近些年来，在最高司法机关出台的一系列司法解释中，以推定或推论的方法确定犯罪事实的越来越多，而且主要集中在主观方面，如对杀人意图的界定、集资诈骗罪中非法占有目的的认定、对强奸罪、走私罪明知尤其是应当明知的认定、对持有物性质的认定、对制造、运输、贩卖毒品以及对买赃故意的认定，等等。(27)尽管这些司法解释条文有些属于推论性的规定，有些属于推定性的规定，但其至多只是涉及是否可以反证，在侵权法上的意义似乎更为明显，也可能影响到“避风港原则”的使用，就刑法而言，没有实质性的意义。

       推定的直接结果是导致证明要求的降低，而推论实质上也具有类似性。如果过分扩张使用势必会以一种高度的盖然性替代“排除合理怀疑”，从而使得刑事证明要求降低，使刑事作为限权法的本质受到挑战。于是，比较一致的意见认为，犯罪主观方面构成要件的认定可以或必须适用推定或推论。

       主观内容的推论的合理性以及广泛使用是不言而喻的。其原因主要在于：(1)在实践中大多数的刑事犯罪重点故意都是依靠推论或推定来完成的。司法解释只不过是一种实践经验的固化或标准化的总结而已。(2)主观心态的推定一般除了被告人的辩解反驳之外，一般缺少其他的证据的反驳。这一点与客观事存在着重大的区别。在客观事实方面，如果任意的适用推论，必将时时会面临着来自相反证据的反驳，导致证明力千疮百孔。(3)被告人辩解的反证同样也需要证据的印证，也就是说这种辩解与其他的客观证据相比，同样不具有直接性，这意味着推定、推论或者印证变得十分必要。(4)主观的推论往往是建立在客观证据的基础之上的，所以最终是一个对客观证据的合理确信的问题。

       再往前进一步，与其说主观推定或推论是一个推理问题，毋宁说是一种将被告人作为一个理性人标准来加以对待的问题，即主观方面的问题不是一个是否排除合理怀疑的问题，而是一个是否将被告人作为理性人来加以对待的问题。如果我们赞同理性人标准(28)，民法中对明知的界定标准与刑法中的对明知的证明标准并无实质不同。

       事实上，在相关规则中，这种结论得到了具体的论证。关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定第8条规定与刑事司法解释对于明知的规定可谓如出一辙。在大量的刑事司法解释中，对于主观过错的界定也是分为“明知”和“应知”。(29)如果我们可以确认二者之间“明知”的程度应当是相同的，都已确知为标准，又有什么理由认为“应知”的内容和程度是不同的呢?不仅于此，即使在一些刑法规范中，“应知”被确定为一种罪过心态也不少见。例如美国模范刑法典第251·4(2)节规定：“凡在自己的营业过程中销售或持有淫秽物品的，推定其为明知或轻率。”

       同时，刑法理论同样也认为，明知包括确知和一定条件下的“应知”。“当刑法要求行为人明知某种构成事实或者必须具有某种目的，而行为人声称不明知或者不具有该目的，导致对行为人主观上是否明知或是否具有该目的存在疑问时，不能轻易适用存疑时有利于被告的原则，做出行为人不明知某种构成要件或不具有某种目的因而无罪的判决；而应根据客观事实合理推定行为人主观上是否明知某种构成要件、是否具有某种目的。”[9](P.327)尤其是在法定犯类型中，行为人对于行为对象的性质往往需要专业鉴定才能完成的情况下，推定的明知显得尤为必要。“如何认定行为人是否明知，主要从行为人是否有认识的义务、行为人是否有认识的能力以及认识义务与认识能力兼具情况下当时的实际情况三个方面来判断。”[10]只要行为人具备对事实的认识，即可推论行为人对于违法性同样存在认识。

       具体而言，在“应知”认定层面，关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定第9条给出了这样的标准：人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；其他相关因素。“互联网企业应该知道热播影视作品、流行度较高的文字作品、音乐作品的著作权权属情况并有义务提高注意力，为这些作品设置榜单、目录、索引并提供深层链接服务法律直接认为这种情况属于‘应知’，这种规定是非常符合红旗原则的精神的，因为既然已经是‘热播影视作品、流行度较高的文字作品、音乐作品’，那么就像红旗一样飘扬，推说没有看到是不合理的。”[12]对于“红旗原则”的使用是一个认识层面的问题，作为一个人是否认识到或者是否应当认识到，无论是刑事法意义上的事实中，还是民事法的事实中，并没有本质性的区别，至多可能存在的区别是在主观意志的希望态度还是放任态度的不同上，而这对认识过错认定本身并不构成影响。

       此外，“避风港原则”也只不过是提供了一个抗辩中的免责事由，其本身并不能否定侵权责任本身。“红旗原则”为主观罪过的确定提供了依据，这也是关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规第23条规定“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的”应当承担共同侵权责任的原因。

       在网络服务提供行为的具体认定中，不同的传播手段实际上对明知的认定要求也是不同的。如果说对链接行为或者说深度链接行为在“应知”的确定上还存在着一定的分歧，对被链接方的侵权的明知还具有一种不特定状态，则在利用提供P2P技术的情况下对于侵权“应知”确定则接近于一种共识，因此推理变得相对较为容易。在开篇所论及的张某侵犯著作权犯罪案中，认定主观明知或应知的理由至少包括以下几个方面：其一，将作品制作成“种子”置于互联网上，作品提供者虽然可能十分分散，但一般认为从影视作品权利人的经营模式及授权形式(客观说标准或者理性人标准)出发，基于P2P技术特点，权利人不可能许可其影视作品以设置成“种子”的形式免费传播，所以成立明知就具有了前提标准。其二，行为人采取了设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式向用户推荐作品，这构成了符合推定的规范性基础。其三，涉案的www.1000ys.cc网站上所涉作品具有为影视作品，而“正版授权店影视视频分享网站是业内公知信息，本案被链接的哈酷资源网并非此列”的现实则构成了认定应知的实质性标准。其三，被告人张某开设的是影视视频分享网站系非法网站，“引起网站的非法性也不可能获得相关作品权利人的合法授权”(30)则构成了认定明知的有力佐证。其四，被告人对明知的供述也构成证据链中重要的一环。正是是基于这些因素，推论推定行为人明知未经著作权人许可的主观心态应该是比较全面的，有如红旗一样鲜明，而且被告人没有任何的避风港可以规避。

       注释：

       ①最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》包含了为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P(点对点)等服务的行为。而最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》则仅仅明确将提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等直接作为共犯论处。笔者认为，真正的争议仅仅表现在搜索、链接、P2P(点对点)等作品上传后提供服务的性质界定上，因此，本文所论及的网络服务提供行为仅指这些争议范围内的行为，这类似于上述刑事司法解释确认共犯之外的对象。

       ②北京市海淀区人民法院(2014)海刑初字第83号判决书。

       ③海盗湾(The Pirate Bay)是专门储存、分类及搜寻BT种子的网站，并自称是“世界最大的BT种子服务器(BitTorrent tracker)”，提供的BT种子除了有自由版权的收集外，也有不少被著作人声称拥有版权的音频、视频、电脑应用软件与电子游戏，为网络分享与下载的重镇。2007年12月，瑞典检察官以“协助侵犯版权罪”提起诉讼。2009年2月17日，“海盗湾”创始人在瑞典斯德哥尔摩一家法院被指控为盗版活动提供帮助、使娱乐公司蒙受数十亿美元损失。而“海盗湾”网站表示，该网站是一个供用户彼此共享内容的网络，不存在版权内容。2009年4月17日，瑞典斯德哥尔摩的法院以侵犯版权罪判处海盗湾4名创始人各1年的监禁，并处以约3000万瑞典克朗的罚金。http：//www.baike.com/wiki/％E6％B5％B7％E7％9B％97％E6％B9％BE，最后访问日期：2014-04-20。

       ④譬如，在宁波某报业集团侵害信息网络传播权纠纷一案中，中国宁波网“某某网视”栏目提供《叶问》等电影的点播业务属深度链接，而且栏目设立了电视剧、电影、播客等多个频道，并提供搜索分类服务。法院认为：“被链接的影视作品已成为中国宁波网网页内容的一个组成部分。”浙江省宁波市中级人民法院(2013)浙甬知终字第24号民事判决书。

       在北京慈文影视制作有限公司诉中国网络通信集团公司海南省分公司侵犯著作权纠纷案中，最高人民法院认为：通过互联网进入海南网通的网站，点击其网页上的“影视频道”，即可在进入的页面上进行操作观看电影《七剑》。进入的网页上虽然有“影视天地”的名称，但该网页上没有显示任何对应的域名或者网站名称等信息可以表明该网页属于第三方所有。该网页的IP地址亦不能证明该网页另属其他主体所有。在海南网通公司未提供相关证据的情况下，其关于仅提供链接服务的抗辩不能得到支持，其应对该网页上播放慈文公司享有著作权的电影作品的侵权行为承担相应的法律责任。参见《最高人民法院知识产权案件年度报告(2009)》。

       ⑤上海市普陀区人民法院(2013)普刑(知)初字第11号判决书。

       ⑥方圆：“网络侵权盗版专项治理取得显著成效”，载《中国新闻出版报》2009年12月21日。

       ⑦吴娜：“2013年‘剑网行动’启动”，载《光明日报》2013年6月26日。

       ⑧新闻出版总署副署长、国家版权局副局长阎晓宏在2008年1月17日“国务院新闻办新闻发布会”上的讲话。

       ⑨璩静：“中国将建立侵权盗版网站黑名单制度”，http：//news.xinhuanet.com/zgjx/2010-07/22/c_13409566.htm，最后访问日期：2014-04-15日。

       ⑩赖名芳：“四部门开展‘剑网行动’剑指网络侵权盗版”，载《中国新闻出版报》，2012年7月5日。

       (11)吴娜：“2013年‘剑网行动’启动”，载《光明日报》2013年6月26日。

       (12)这9起案件分别是：“A199”网站影视作品侵权案、“中国宽带影视”网站影视作品侵权案、“天线视频”网站影视作品侵权案、“一点智慧”软件作品网络盗版案、“霓裳小轩”网站文学作品侵权案、“02SKY”网站音乐作品侵权案、名仕公司游戏私服侵权案、“天堂蚂蚁”游戏私服侵权案、“5151PK”网站游戏私服侵权案。

       (13)这1起案件是淘宝网上销售《朱镕基答记者问》盗版本案。

       (14)虽然这里只是以有关部门公布的十大案件为对比，但是作为标尺性的“十大案件”，显然是最为严重或者影响最为广泛的案件，入罪的比例都在逐步下降，其他案件的入罪困境自然可想而知。

       (15)根据国家版权局、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部2013年12月30日在京联合召开的“2013年打击网络侵权盗版专项治理‘剑网行动’新闻发布会的通报”整理。

       (16)从一定意义上说，倒是刑事司法解释的分类更为仔细和合理。譬如，2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条在确定共犯的时候，仅仅将提供“主要原材料、辅助材料、半成品”等以及提供“网络接入、服务器托管、网络存储空间、传输通道、代收费、费用结算”等纯粹的帮助行为对待。这显然比较符合刑法共同犯罪原理。

       (17)譬如，在个人之间传递淫秽物品的，尽管事实上导致了淫秽物品的扩散，但因为只是在特定人之间实施的，所以一般不被作为犯罪来加以对待。

       (18)罗李梅：“传播淫秽物品犯罪研究”，四川省高级人民法院第十二届学术讨论会获奖论文(川高法2009734号)。

       (19)公安部和辽宁省公安厅通过互联网监控发现，在沈阳地区有一个传播淫秽色情信息的网站“QQ华娱网”。网站上共有1200余部电影在线播放，其中408部电影链接国外淫秽网站，内容极其淫秽。通过该网站的页面显示，这些淫秽电影的浏览量超过410多万人次，而且该网站还利用手机注册会员，以收取会员费传播淫秽色情物品牟取暴利，两名被告分别被判处有期徒刑11年和10年，各处罚金1万元。成为震惊公安部的5号挂牌督办案件。王志东：“俩20岁‘网主’网上贩‘黄’震惊公安部”，载《辽沈晚报》2004年9月15日。

       (20)涉嫌犯罪的鹿某用自己的QQ申请了“烟台交友群”，后有管理员将群名改成“烟台色友群”。该群空间共享大量淫秽电影链接和一些淫秽图片。有鹿某自己发的，也有加入的网友发的，渐渐地，群里的淫秽电影越积越多，最后达到了几百部。通过淫秽电影链接，可以视频看到淫秽电影。“利用QQ聊天工具建QQ群发布淫秽电影和图片被批捕的，在我市尚属首例。”于珺：“利用QQ空间发布淫秽电影链接一男子传播淫秽物品被捕”，载《烟台晚报》2010年1月1日。2003年8月，湖南人谭某在互联网上免费申请了一个域名，租用了某公司300兆的虚拟空间。随后建立了自己的“浪人中特网”网站。先后从互联网上将161部含有淫秽内容的电影、132部淫秽小说和11篇淫秽图片链接在该网站的“成人专区”版块上。截至被公安机关查获，共有29722人次点击观看了这些淫秽内容，造成极大的社会危害。庐检宣肖献松：“一男子将大量淫秽电发布到个人网站害人害己”，载《江淮晨报》2004年9月22日。

       (21)Vgl.Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band.Ⅱ,2003,S.206 ff.转引自陈红兵：“网络中立行为的可罚性探究——以P2P服务提供商的行为评价为中心”，载《东北大学学报》2009年第3期。

       (22)“WINNY软件被不正当使用中国籍开发者被日本判入狱1年”，http：//tieba.baidu.com/p/155113764，最后访问日期：2014-05-10日。

       (23)“‘Winny’开发者二审被改判无罪”，载《日本新华侨报》2009年10月8日。

       (24)“日本Winny研发者金子勇二审被改判无罪”，http：//cache.baiducontent.com/c?m=9d78d513d9d432a94f9a9f697e11c01669438113798c8c4934c3933984172c563163f7fc677c1f5e95833e7000dc5441afb5736537747bflcl95d71dcabbe57972d73034075ac35c49954af9945b768166cb0bb7f80ee7cdb268d1b9d3a78e4352bc54007c81fb&p=8d67c64ad4934eac59e6c164500ccc&newp=8361c54ad5c24af90ef1d52d021485231610db2151ddd11429828f09&user=baidu&fm=sc&query=％C8％D5％B1％BEWinny+++％B0％B8&qid=&p1=4，最后访问日期：2014-05-11。

       (25)“盛大文学起诉百度侵权案尘埃落定，百度赔偿50余万”，http：//www.cloudary.com.cn/News/1020940，最后访问日期：2014-05-11。

       (26)王宇：“‘……剑网行动’能否让网络侵权行为无处藏身?”，http：//news.xinmin.cn/rollnews/2011/01/28/9133386.html。最后访问日期：2014-06-01。

       (27)主要有：最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2001年4月5日)、最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见(法[2002]139号、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2003年5月14日)、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004年12月8日)、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2007年5月9日)、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(2007年12月18日)。当然，有些解释条文具有推论的性质，有些解释具有推定的性质。

       (28)理性人标准(the reasonable person standard)一词最早出现在英国的判例Vaughan v.Menlove(1837)132 ER 490(Common Pleas 1837)中，该案中被告在其租用的场地上以一种易于自燃的方式来堆砌柴草，在其后的五个星期内被不断的警告；最后导致自燃，不但烧坏了被告的柴草也殃及了场主的房屋；被告的律师承认这一不幸是由于被告没有以最高的警觉标准来行事，只有陪审团能够确定被告没有以“诚信(bo-na fide)和其最好的判断”行事时才能认定其有过失。法庭不同意这样的观点，认为这样的标准过于主观，而应该有一个客观的标准来裁判案件：遵照一个谨慎的人的注意程度一直是一个被落实了的规则，并且实施这一规则是比较困难的，在这一规则的指导下，陪审团们总是会说在所讨论的情形中是否存在疏忽；因此，与其适用这种像每个人的鞋子号码一样具有不同差异的具体个人的疏忽责任标准，我们宁愿在所有的案件中遵循作为一个普通的谨慎的人都应该遵循的注意程度(Vaughan v.Menlove(1837)132 ER 490(Common Pleas1837).转引自吴伟光：“网络服务提供者对其用户侵权行为的责任承担——不变的看门人制度与变化的合理注意义务标准”，载《网络法律评论》2011年第1期。理性人的基准决定了主观说合理性的基础。

       (29)譬如，最高人民法院、最高人民检察院2001年发布的关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释第6条、最高人民法院、最高人民检察院2004年发布的关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第9条，等等。

       (30)上海市普陀区人民法院(2013)普刑(知)初字第11号判决书。

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