论个体工商户制度的存与废——兼及中国特色制度的理论解读，本文主要内容关键词为：制度论文,中国论文,个体工商户论文,特色论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中文分类号：DF51 文献标识码：A
引言：案例、法条与问题的提出
2008年8月，江苏省东台市香水湾休闲中心（系个体工商户）业主余巧兰因涉嫌容留卖淫被该市公安局取保候审。2008年10月14日，东台市公安局以该休闲中心对发生在本单位的卖淫嫖娼活动放任不管、不采取制止措施为由，对其作出行政处罚，决定给予休闲中心罚款5万元、并责令停业整顿15日的行政处罚。10月22日，东台市公安局将余巧兰涉嫌容留卖淫案移送检察院。12月28日，东台市人民法院作出判处余巧兰有期徒刑3年并处罚金5万元的判决。
2009年1月16日，余巧兰不服公安局的行政处罚，认为休闲中心系个体工商户，原告已经公安局移送审查起诉，追究刑事责任，公安局就不应当对其进行行政处罚，故向东台市人民法院提起行政诉讼，请求撤销行政处罚。
东台市人民法院审理认为，原告余巧兰作为被处罚主体休闲中心的业主，与被诉公安行政处罚具有法律上的利害关系，可以以自己的名义提起行政诉讼，其诉讼主体资格合格；依照《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》及公安部法制司的答复，“休闲中心”可以视为“单位”，被告对休闲中心的行政处罚属于对单位的处罚。被告是在原告涉嫌容留卖淫案移送检察机关前对休闲中心进行的处罚，原告个人承担刑事责任与休闲中心承担行政责任，是两个不同的被罚主体，分别由法院和公安机关适用不同的法律规范作出。再有，在个体工商户业主已涉嫌犯罪的情况下，将个体工商户作为被处罚的对象，法律没有禁止性规定。因此，对原告的诉讼请求，法院不予支持，维持了被告的处罚决定①。
就该案而言，关键的问题在于行政处罚与刑事处罚是否构成重复处罚？这一问题固然涉及行政处罚（特别是罚款）与刑事处罚（特别是罚金）的关系，更为重要的是涉及个体工商户与业主之间的关系。换言之，从行政法、刑法的角度看，个体工商户是否为独立于业主的责任主体？
考察我国现行法律规定与有关的有权解释，这一问题的答案并不清晰，甚至一定程度上是相当混乱的。简言之，有两种不同的解说。
（一）个体工商户构成单位，独立于业主自然人
全国人大常委会1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第7条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位，对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动，放任不管、不采取措施制止的，由公安机关处以一万元以上十万元以下罚款，并可以责令其限期整顿，经整顿仍不改正的，由工商行政主管部门吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由本单位或者上级主管部门予以行政处分，由公安机关处以一千元以下罚款。”对该条规定中所提及的“单位”，公安部法制司在公法［1992］12号答复中指出：“系指所有经营这些行业的单位，包括国家经营的、中外合资的、集体经营的和个体经营的。”
将个体工商户理解为单位的，还散见于其他领域与其他法律的解释中。例如《行政处罚法》第33条分别对公民和组织规定了当场处罚的不同要求②，针对个体工商户究竟是属于公民还是组织的问题，全国人大法工委的解释是区分不同情况：
“有人问个体户是按公民还是按其他组织给予当场行政处罚，如果按公民只给予五十元以下的当场行政处罚太轻了，不符合当前行政执法实际。这个问题可以分两个方面来看，一是个体户自己经营、规模不大，又没有雇工，这样的个体户应当按公民对待。如果经营规模较大，雇工七人以上的，这样的个体户按照国家有关规定就成为个体经济组织，应当按法人或者其他组织对待。”[1]92
又如，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第9条中明确规定：“劳动者与起字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”显然，最高人民法院在这里是将个体工商户作为当事人的，从而承认其作为单位的主体地位与当事人资格。
（二）个体工商户没有独立的法律地位，只是自然人的一种特殊经营形式
《民法通则》第26条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”其文义自然就应当理解为“公民为个体工商户”，从而表明了个体工商户的法律性质就是从事经营活动的自然人。相应地，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》（1992年）第46条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”由此，个体工商户至少在民事诉讼中不是作为单位或组织对待的。民事司法实践中，更多的是按照这一司法解释处理个体工商户的诉讼主体问题：对于直接以个体工商户字号作为诉讼主体的，则否定其为合格的诉讼主体。
例如在王泽光等诉胡凤芝、南京康澳门诊部、扬子晚报社不正当竞争一案中，法院在查明南京康澳门诊部系柯国富设立的个体工商户字号后，明确指出：“根据我国相关法律和司法解释，起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人。根据现有证据表明，南京康澳门诊部的组织形式是个人经营，其性质是个体工商户。因此，南京康澳门诊部系该个体工商户的字号，并非适格的民事诉讼主体。”最后裁定驳回了原告的起诉③。
在行政诉讼中，《行政诉讼法》仅规定了“公民、法人或者其他组织”为原告，最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第14条规定：“不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人；没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。”而该组织是否包括个体工商户呢？一般的论述中均未曾提及，例如：“指非法人的组织，包括成形的非法人组织、形成中的法人组织以及消亡的法人组织，例如合伙企业、不具备法人资格的其他组织等”。[2]419因此，根据最高法院关于《行政诉讼法》的司法解释第97条的规定，人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。则对于个体工商户的诉讼地位，应当适用民事诉讼法的相关规定与解释，从而以业主自然人为当事人。
而在理论界，则基本上延续着《民法通则》颁布后不久所形成的各种观点，此后学界或者不再关注与研究，或者继续予以回避。
关于个体工商户的法律地位问题，近年来我国法学界颇有争论，归纳起来主要有以下三种基本意见：1.自然人说。持这种观点的人在民法通则起草过程中不主张在民法通则中专列个体工商户和农村承包经营户一章，民法通则公布后，持这种观点的人认为既然民法通则明确将个体工商户纳入自然人的范畴，故也只能认为个体工商户的法律地位与自然人等同。2.法人说或准法人说。此说强调个体工商户法律地位的特殊性，主张赋予其法人的主体资格；也有人认为个体工商户既不同于自然人，也不完全等同于法人，应赋予其准法人的地位，但到底准法人是什么样的法律主体，则很少有人说得清楚。3.特殊主体说。此说认为个体工商户是我国的一个特殊的民事权利主体。但又分为两个部分，一部分比较强调其自然人属性，与自然人说较接近；另一部分则比较强调与法人相似的某些属性，因而与法人说或准法人说比较接近。应当指出的是，在新近出版的一些民法教材中，有人回避在这一问题上的正面探讨，而是通过列举个体工商户的特殊意义和设立程序、主要权利义务等项内容来间接说明其法律地位问题。[3]99-100
由上可见，个体工商户的性质与法律地位问题，无论是实体法上还是程序法上，无论是理论研究还是司法实践，均存在争议、混乱甚至矛盾。即使公法视野与私法视野存在着区别，但其核心问题仍然存在，即个体工商户的法律性质应当如何认识，其与业主自然人究竟是何种关系？
更为重要的是，作为我国法律体系中富有中国特色的个体工商户制度，在改革开放三十年后的今天，应当如何进行理性的总结与认识，并借此作为一个素材，考察我国三十年来制度变迁与理论发展的轨迹，是值得研究的课题。因此，本文拟以上述案例及相关法律、解释为切入，系统地对我国个体工商户制度进行考察。
一、内部变迁：个体工商户的制度实践
（一）变迁的依据
在党和国家个体经济政策初步确立、个体经济得到迅速发展并取得一定实效的基础上，观念不断地进步，并表现为制度实践中的逐渐变迁。而这种变迁，在实质意义上取决于主流意识形态的支持，而从法律意义上则是宪法的依据。
1982年9月，中国共产党第十二次全国代表大会的政治报告在表述个体经济时，一个重要的变化是，尽管仍然将个体经济作为社会主义经济的补充，但增加了“有益”这一正面的定性：“在农村和城市，都要鼓励劳动者个体经济在国家规定的范围内和工商行政管理下适当发展，作为公有制经济的必要的、有益的补充。”
与这一意识形态变迁相配合，1982年通过的《宪法》也相比较于1978年《宪法》的规定有了明显的变化，其第11条规定：“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”这种变化表现在：经营主体不仅是原来的“非农业的个体劳动者”，而且不再强调“不剥削他人”，也取消了“引导他们逐步走上社会主义集体化的道路”这一含有不稳定、过渡性的暗示性规定。
正是主流意识形态与宪法规定的支持，个体工商户制度在实践中因应社会经济与观念变化而变迁。
（二）个体户经营主体的扩大
1981年国务院《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》第15条明确限制了部分主体的个体户经营者资格：“凡犯过严重投机倒把行为的分子，以及违法乱纪的犯罪分子，不得独自开业经营。”依据这条规定，所谓的犯罪分子，当然是指刑事犯罪被判处刑罚并已经执行完毕者。这些人均不得成为个体工商户的业主。但是，到了1983年《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定的补充规定》，上述限制规定很快就被废止。该规定第4条明确指出：“刑满释放人员、劳教解除人员，凡有城镇正式户口、有经营能力的，都可以申请从事个体工商业。”此外，对农村的个体经济则多加限制。例如1981年10月中共中央、国务院关于解决城镇就业问题的决定中，就明确提出要严格控制农村劳动力流入城镇：“对农村多余劳动力，要通过发展多种经营和兴办社队企业，就地适当安置，不使其涌入城镇。”但对于农村多余劳动力是否可以举办个体工商业户，却没有任何规定。1984年国务院发布了《关于农村个体工商业的若干规定》，提出发展农村个体工商业，对于促进农村商品生产、活跃城乡物资交流、多方利用农村剩余劳动力，有积极的作用，给予扶持，并就有关政策作出了具体的规定，众多制度基本上与城镇个体工商户制度相同。上述主体扩大的结果，便是1986年《民法通则》和1987年《城乡个体工商户管理暂行条例》对于个体工商户经营者的全面统一的规定。
（三）帮手、学徒名称的变迁
从个体工商户制度的发展历程来看，帮手学徒制度是支撑其性质与生存发展的根本性制度，是其区别于私营企业的根本标志之一。而这一制度的变迁也意味着个体工商户制度变迁的必然性。
在早期所有的中央文件、国家政策、法规中，有关个体工商户从业人员的规定中，均以帮手、学徒称呼之，而严厉禁止出现雇工的现象。例如，黑龙江省人民政府1981年颁布的《个体工商业暂行管理办法》第7条明确禁止雇工：“必须按照工商行政管理部门核准的经营规模、从业人数，从事生产和经营，不得随着扩大经营规模、增减或调换从业人员。不准雇工或变相雇工剥削。”
当然，也有文件或法规将帮手称为“帮工”，如：1987年《广州市城乡个体工商户管理规定》第13条使用的是“雇请帮工”（但该规定的实施细则又将该名称重新称为“帮手”）；1992年《天津市个体工商户和私营企业用工管理暂行办法》第2条规定：“本市行政区域内的个体工商户请帮工、带学徒……，均适用本办法”。
而且，在“帮手”、“学徒”这一名词之前使用何种动词，也同样是十分注意的。
由这些中央文件及国务院行政法规所确立请帮手、带学徒的固定表述方法，也直接决定了各地所出台的政策性文件以及地方法规、规章的表述方式。
但是，或许是由于文件或立法规定时没有严格考虑，或许是社会观念的影响，在地方立法中，此种固定统一的表述方法开始逐渐发生了变化，下表反映了这种变化的轨迹。
从上表可以初步得到这样的印象：从1987年特别是1988年以后，请帮手、带学徒的固定表述方式不再纯粹与严守，而是在全国各地的地方立法呈现出一种混乱的局面，表现在：
第一，从名词而言，除了一部分仍沿用帮手、学徒的概念外，还有使用帮工、员工、从业人员、劳动者、职工等概念，更有法规直接称为雇工；
第二，从动词而言，除了一部分仍然沿用请、带外，还有使用雇请、聘用、招用、招聘等词，并与上述名词产生了各种搭配。
上述这些总结倒并非在于咬文嚼字，而是试图寻找这种文字表述背后所传达的更多信息特别是政治意识形态的变化及政策方向的调整等。仅从时间角度参照我国社会经济特别是法律变化，可以发现，1988年的宪法修订、私营企业暂行条例的制定等，必然对于法规条文上述表达形式产生决定性的影响。而宪法修订、私营企业暂行条例的变化，又必然与当时的意识形态与政策理念的变化有着直接的关系。而从山西省1987年的文件规定可以发现，现实经济活动的需要必然推动着立法者与政策制定者突破原有基于政治意识形态而规定的制度，例如个体工商户如果只能请帮手、带徒弟，则对于具有较高技术要求的行业而言，显然是远远不能满足的，因此规定了个体工商户可以“招聘技术人员和管理人员”。
依据上表所列，则基本上可以得出一个结论，作为个体工商户制度支柱之一的帮手、学徒制度已经基本上被实践所瓦解。而且此种瓦解还表现在理论界（特别是经济理论界）一直以来就是以个体户雇工现象来认识所谓的帮手学徒制度，下文所引述的上世纪八十年代初以来的众多学术论文就是一个明显的例证。
（四）帮手学徒数量的变迁
正如前文所述，政策与法规明确规定帮手学徒的名称及数量，是基于当时人们对于社会主义制度性质、个体工商户不能产生剥削以及名称数量与剥削之间的关系这些认识而决定的。那么，当这些认识发生变化时，则制度的变化自然也就是水到渠成的结果。因此本文需要分析的是，这种数量规定的变迁是如何发生以及逐渐实现的。
1.变迁的动因
在研读各地制定的有关个体工商户政策与法规时，我们发现，1986年辽宁省制定的《个体工商业管理暂行条例》第5条并未照搬中央政策关于帮手学徒数量的强制性规定，而只是笼统地要求：“经工商行政管理部门批准，个体工商业者可以按国家政策规定，请帮手带学徒。”对此，该省工商行政管理局副局长在向人大常委会作条例草案的说明时指出：
目前城乡个体工商业者中已出现一批超过国务院文件规定的雇工人数界限的大户。对于这个问题，中央［1983］一号文件指出：对此“不要急于取缔”，同时，考虑到有些行业国家鼓励个人搞，但人少又的确干不了的实际情况，因此，对个体工商业者请帮手、带学徒的人数未作具体规定，今后国家如有新的规定，按国家规定执行。
虽然笔者在查阅1983年的中央一号文件时并没有找到“不要急于取缔”这样的文字，但这一说明传达了三个信息：第一，中央高层确实对于人数规定的正当性产生了一种动摇；第二，早在1986年立法者就已经将“帮手学徒”实质上理解为雇工；第三，最为重要的是，经济现实决定了制度的存废，动摇数量规定的并非立法者的理论思考，而是经济发展的要求与市场力量的冲击。
2.变迁的途径
鉴于国家政策以及国务院行政法规对于个体工商户的明确规定，即使基于发展经济的迫切需要，地方立法机关及政策制定者也不可能以直接对抗的方式加以改变，而是借助各种形式与途径加以应对。
第一种途径是回避。正如辽宁省的条例及其说明所反映的，故意回避数量的直接规定，而是借用“按照国家政策规定”的规定方式，既未违反国家规定，又可以及时依照国家政策的调整而自动产生效果。虽然这种方式必然使这一条款变得毫无意义，因为依照国家政策规定从事请帮手带学徒，根本就无需地方性法规予以确认与授权。
第二种途径是例外。即将超过7人的所谓帮手学徒作为例外来加以处理，例如临时从业人员，以规避对强制性规定的违反。例如，1987年广州市人民政府发布的《广州市城乡个体工商户管理暂行规定》第13条规定：“个体工商户因生产经营需要，可按规定雇请帮工和带学徒。超过规定的人员，可作临时从业人员登记。”尽管临时从业人员可能从工商统计或劳动统计角度确实有别于正式的从业人员，但其属于个体工商户的从业人员这一性质并未发生质的变化，更何况在当时的法律环境与法治观念下，即使是所谓的正式从业人员，又何尝有正式的劳动合同明确劳动期限？因此，正式从业人员实际上均可视为临时从业人员。但是，这一规定的方式客观上既突破了7人的限制，使广大个体工商户有了政策与规章的保障，又从表现上看并未突破国家的强制性规定。
第三种途径是增加名目。正如山西省人民政府1987年制定的《发展个体工商业暂行规定》第5条规定：“个体工商户可以根据生产、经营业务的需要，请帮手，带学徒，招聘技术人员和管理人员。要依法签定合同，规定双方的权利和义务。”如果仅从数量角度看，即使个体工商户实际招用的从业人员超过了7人，则超过部分的人员可以作为技术人员和管理人员对待。而这一规定的高明之处在于用尽了对国家规定的解读方法。仔细研读1987年《城乡个体工商户管理暂行条例》第5条的规定：“个体工商户可以根据经营情况请一、二个帮手；有技术的个体工商户可以带三、五个学徒。”这一规定确实并未禁止个体工商户招聘技术人员与管理人员，而仅是规定了帮手、学徒的数量限制。
正如有学者总结的：“雇工经营是个体经济发展的必然产物，……现在，由工商管理部门制定的雇工不准超过7人的规定早已被突破，有关方面正在研究如何制定出新的杠子。”[4]
3.变迁的正当化
上述各种变迁的途径与方法，也只是一种雕虫小技：如果依据所谓的立法者意图的解释方法，则显然是违反上位法的；如果严守原来的意识形态，则显然是违反政策规定，鼓励与支持剥削甚至走资本主义道路，从而陷入政治斗争的漩涡之中。
因此，这种变迁之成为现实，不仅取决于经济发展的现实吁求，不仅取决于意识形态控制的放松与社会观念的接受，更为重要的是存在着此种变迁正当化的理论支撑。
（1）剥削的不存在
早在1981年，就有学者提出个体经济中并不存在剥削，其主要理由是：
个体劳动者请帮手带学徒，与雇工、帮工有本质的区别：个体经济的开业者和帮手、学徒都是劳动者；三者在政治上是平等的；他们之间是个体劳动者之间的协作关系，在社会主义公有制占绝对优势的条件下，任何个人都不能凭借对生产资料的垄断去占有他人的劳动，任何个人也没有必要靠出卖劳动力才能谋生。帮手已不是劳动力的出卖者，因而不是被剥削者。[5]
当然这种观点过于理想化，无视帮手与个体工商户业主之间在收入分配、劳动安排等方面的客观实际，无视帮手所创造的剩余劳动，因而不具有理论上的说服力，但毕竟表明了理论界一种试图通过论证无剥削以正当化个体经济与帮手学徒存在的合理性的努力。
例如，有学者在1983年在陕西关中地区对16个有雇工的农村企业进行了调查，雇工出雇的原因中，因生产、生活有困难的占29.5％，劳力有剩余要求增加收入的占57.8％，想学技术的占4.4％。[6]
因此，也有学者认识到剩余劳动的客观存在，而从剩余劳动归属的定量角度加以论证：
个体工商户的业主（经营者）参加劳动并且往往具有较高的生产技能和组织能力，提供了数量较多、质量较高的劳动，因此得到较多的收入是合理的。在招请一两个帮手的个体经营户中，帮手所创造的剩余劳动，约1／3作为税收交给了国家，约2／3归个体经营者，而这部分剩余劳动又作为经营者的报酬、投资资金承担风险的鼓励和社会保险后备金。因此不存在剥削。[7]
此种论证则又过于依赖于或许并无实证基础的定量分析，而且建立在将有关个案作为普遍性原则加以论证的基础上，因此也难以具备论证的信服力。
（2）剥削的容忍
现实已经告诉人们，个体工商户的业主或经营者获得了较大的收益是客观存在的，无论以何种理论都无法解释与论证这里不存在剥削，因此更为理性与务实的解说是承认剥削的存在，但更为重要的是论证此种剥削存在的合理性与必要性。
例如，有学者认为，招请四、五人的个体经营者，由于所请帮手稍多，帮手创造的剩余劳动，在交税后，归个体经营者所得的利润量也成倍增加，应该实事求是地承认已存在轻微的剥削。但这种轻微剥削的现象，在社会主义初级阶段是可以允许存在的，其理由主要是：第一，资本主义条件下的小业主都不算资本家，参加劳动的个体经营者当然更不是资本家了；第二，允许个体小企业的存在，同存在轻微剥削相比较利大于弊。[7]
更有学者提出即使存在剥削，也不用害怕：
允许个体户有轻微剥削是不可避免的，它并不是资本主义，用不着害怕。……在有中外合资企业存在的条件下，可以允许外国资本家占有一部分剩余价值，那么，我们还怕个体经济存在轻微剥削吗？[8]
（3）剥削的控制
但是，只要存在剥削，则此种剥削程度、规模就有可能加深与扩大，从而可能会对社会主义制度与性质产生冲击。对于有可能从轻微剥削向严重剥削的发展，理论界有学者从防止或者控制的角度进行了正当性的论证，即加强管理，严惩违法活动，从而保证剥削的轻微性：
我们不否认，个体经济还带有小商品经济的某些特点，……实行雇工剥削。但这些都是属于社会主义制度下的非法活动，随时都可能被查获而受到法律制裁。因此，我们必须加强对个体经济的领导和管理。[9]
我们在掌握了剥削量的规定性的前提下，可用规定雇工的合理工资、劳动日长度及劳动强度的办法，控制其剥削率，并使之下降，从而相应增加雇工人数，不会超越个体经济的量的规定性。所以在实际生活中，碰到个别个体户雇工人数超过了国务院的规定，不能简单地认为他开始向资本家转化，不要急于取缔，而应具体分析其剥削率是否相应降低了。不然，就应因势利导，使之向不同形式的合作经济发展。[10]
有学者则具体地提出了用税收手段对剥削加以控制：
对雇工人数不作任何限制，有利于最大限度地发挥雇工经营的积极作用，但又会引起资本主义经济的膨胀，干扰和影响社会主义经济的发展。以税收方式限制，就可以限制雇主占有过多剩余价值的情况。[11]
而从意识形态角度加以论证则同样是重要的，因为只有这样才能获得在当时政治氛围下的合法性：
我国社会主义改造已经完成，资产阶级已不再存在的今天，个体经济通向资本主义的道路已被堵塞，它的生存就只能依附、从属于社会主义经济，成为国营经济领导下的一个补充经济。[12]
法律界从解释、论证宪法和法律制度的合理性的角度也同样进行了这样的表述，例如：
个体经济会不会产生资本主义？在社会主义制度下的个体经济，是依附于社会主义公有制，既受国家行政管理的指导、帮助，又受监督、约束，它们的活动是在宪法和法律范围内进行的，因此不仅不可能产生资本主义，并且为社会主义服务，与剥削制度下的个体经济有着根本的区别。[13]217-218
（4）马克思标准的重新解读
无论前面的几种理论与观点如何进行解说，对于个体工商户从业人员规模的突破而言，有一道无法绕开的障碍之门，就是马克思在《资本论》中明确的结论。因此，从业人员数量变迁的正当化必然需要解决这一问题。
有学者从马克思表述的前提加以分析，提出长期以来人们的理解是对马克思观点的误读：
雇工8个只是马克思的假设例证，原文中的“如果”、“比如说”、“按照我们的假设”等词语充分说明了这一点；资本剥削的最低限量是一个历史的具体的范畴，在不同历史时期、不同部门、不同行业的剩余价值率或利润率是不同的，因而不存在统一的标准；评价当今中国私营企业的剥削量必须作若干扣除。[14]
也有学者明确地指出：把是否达到雇工8人作为划分私营经济和个体经济的标准，这不是马克思的标准，而是对马克思《资本论》第一章第九卷论述的明显误解。（马克思的论点）在当时资本主义工业社会是正确的，但到了社会主义社会应当创造发展。[15]
通过肯定马克思标准的历史正确性或者将其理解为一种论证的举例假设，理论界基本上已经在不违背马克思主义指导思想的前提下，有效地解决了马克思原著中所提出的8人标准问题，进而进一步割断了从业人数与剥削性质或资本主义性质之间的联系，至少从意识形态角度解除了个体经济及私营经济发展的政治风险。
4.变迁的决定性因素
关于从业人数的突破与变迁，在我国社会发展的特定阶段，上述各种理论与实践的努力仅只是一种表象，根本性的决定因素在于政治领导人及中央文件的定性与态度。1983年12月，在听取汇报后，邓小平说：雇工问题，先不要随便发表意见，现在问题还不十分严重，可以稍微缓一缓，等两年再说。[16]接着，1984年1月中共中央关于农村工作的通知指出：目前雇请工人超过规定人数的企业，……可以不按资本主义的雇工经营看待。实行经理承包责任制的社队企业，有的虽然采取招雇工人的形式，但只要按照下列原则管理，就仍然是合作经济，不能看作私人雇工经营。
（五）小结
自此，从1981年国务院发布的政策到1988年《私营企业暂行条例》制定颁布前，由于解决就业压力需要和经济发展需要的个体经济及其表现形式个体工商户制度，经过初期的建立得到迅速的发展。而发展过程之中，帮手、学徒及其数量的限制已经逐渐远离经济发展的需要与实际情况（当然这一问题在建立初期也已经存在），尽管意识形态仍然拒绝或抑制这样的变化，但无论是国家领导人的决策，还是各地地方立法的应对，以及理论界进行制度改变的正当化研究的努力，均形成一种合力，伴随着个体工商户制度雇工甚至大规模雇工现象的出现与合法化，尽管1987年制定发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》仍然延续着早期的政策性规定。
二、外部变迁：个体工商户的分化
但是，从法律制度的层面，1988年宪法修正案通过、正式确立私营经济的宪法地位后，个体工商户制度又面临着新的挑战与变迁的趋势，而且此种变迁是针对着个体工商户与其他法律主体制度的关系及其逐渐分化。
（一）《私营企业暂行条例》
1988年6月3日国务院发布了《私营企业暂行条例》，其第2条明确规定：“私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织。”尽管理论界已经论证了雇工8人的马克思标准不应继续延用，但是，立法者仍然如此规定，据有关解释，其理由是：一为了立法上、政策上的连续性；二是由于几年来个体经济的发展，国家政策允许个体工商户雇工7人的规定已为人们所谙知。因此，这样规定也较容易为人们所接受。三是作为企业，一定的从业人数是不可缺少的因素，有利于与个体工商户相区别。[17]2-3
据此，个体工商户与私营企业的界限非常明确，即：雇工8人以上的属于私营企业，帮手、学徒总数7人以下的为个体工商户④。
如果依照企业形态法定主义的理解，自该条例实施后，则凡一切雇工超过8人的，则均应改登记为私营企业，无论其原来是否登记为个体工商户，则个体工商户制度与私营企业制度可以有效地衔接与并存发展，正如立法者所追求的那样。
但现实并非如此地简单，大量雇工超过8人而却以个体工商户形式而存在的私营企业仍然较为普遍：
据统计，全国雇工超过8人的独资企业在个体工商业户总数中所占比例为0.35％。有些地区的大型独资企业所占比例较高。据对北京11个区县调查的结果，北京市郊区大型独资企业在个体工商业户总数中所占比例为0.93％。[18]343-34
到1998年底，全国注册登记私营企业中的独资企业已达44.2万户，同时还有3120万户个体工商户，其中有相当一部分具有独资企业的性质。[19]24
而“具有独资企业性质”的相当一部分个体工商户，显然是指其雇工已经超过8人。而此种现象出现的原因，除了个体工商户的个体劳动性质区别于私营企业的剥削性质这种意识形态方面进而政治安全的考虑外，还有一个重要的原因恐怕是税收负担方面的考虑。正如立法者在《个人独资企业法草案》的说明所提及的：
我国以往按雇工人数区分私营企业与个体工商户并对其采取不同政策和管理的做法，在实践中有较多弊病，突出的是有些已有相当规模的私人企业主由于我国管理上的区别往往仍然注册为个体工商户，造成国家税收的流失⑤。
对于此种违反企业形态法定主义的现象，按照甘培忠教授的观点，也仅仅是由个体户主动申请或者由政府部门动员：“个体工商户资金积累额较大，且雇工人数达8人以上时，可以申请或由有关机关动员转为私营企业。”[20]173-17
（二）《个人独资企业法》
1999年8月全国人大常委会通过了《个人独资企业法》，该法界定的个人独资企业是指：依照该法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。该法的颁布与实施，使个体工商户制度与私营企业、个人独资企业的关系更为复杂与混乱。
第一，分别规定三种主体的法律、法规均继续有效。依《私营企业暂行条例》的规定，私营企业分为三种，即独资企业（指一人投资经营的企业）、合伙企业和有限责任公司。其中的独资企业，与个体工商户的区分标准在于雇工8人以上，而与个人独资企业却无法加以区分。依照立法者的解释，则显然《个人独资企业法》吸收了《私营企业暂行条例》关于独资企业的规定，从而在实践中不应再适用私营独资企业的概念。
对原有的私营企业中的独资企业……是否变更登记为个人独资企业以及如何按照本法予以规范也应当制定具体的实施办法。这需要一段时间深入细致地研究分析，征求各方面的意见，按照本法规定的原则，从简化程序、提高效率、为个人独资企业的发展提供一个宽松的法律环境的目的出发来制定。[19]24
虽然这一说明较为委婉，而且是着眼从登记程序的角度加以考虑，但从法律原理而言，既然属于同一主体，则有关该主体的法律适用自然是后法优于前法、上位法优于下位法，因此，私营独资企业的概念应当从我国的法律体系中消除。
第二，个体工商户与个人独资企业的关系。正是由于前述原因，原本法律文本中清晰的个体工商户与私营企业的关系，突然由于私营独资企业概念的消除而变得复杂，即它与个人独资企业是何种关系？个人独资企业的概念中并没有雇工人数的规定，仅强调一个自然人投资的经营实体，则其与个体工商户的关系就应当是：凡属于两个自然人以上（例如家庭成员共同）投资的，或者虽为一个自然人投资却未构成经营实体的，均属于个体工商户，其余的均为个人独资企业。据此，在《个人独资企业法》实施以后，个体工商户应当分为三类：即真正的个体工商户、个人独资企业、个人合伙企业：
从性质上讲，个人独资企业与个体工商户之间并无实质性区别，从规范商主体的角度来说，应统一于个人独资企业这种组织形式之中。……当然并非所有的个体工商户都可以纳入个人独资企业范畴。对于家庭经营的个体工商户来说，其性质实为家庭合伙，应纳入合伙企业范畴。[21]434-43
（三）真正的个体工商户
当《个人独资企业法》吸纳了“由一人投资经营，自担风险，有必要的出资，有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件，符合本法规定的个人独资企业的性质和条件”的个体工商户后，[19]27当“属于家庭合伙”的个体工商户被吸纳进《合伙企业法》后，[22]75-76所谓真正意义上的个体工商户，即“没有固定的生产经营场所或者只是从事季节性经营的”，“行商游贩、走街串巷叫卖的小本生意人”，不纳入《个人独资企业法》调整范围。[19]27,48
但问题是，此时经过大浪淘沙而保留下来的真正意义上的个体工商户，是否还能称之为户呢？是否还需要维持与完善原来的个体工商户制度呢？
三、制度重生：个体工商户的归宿
（一）学说概览
对于此类真正意义上的个体工商户，理论界有着不同的主张，提供多种形式的归宿安排。
1.个体商人说
龙卫球教授借鉴国外的法律制度与实践，基于经营能力不受限制的理论，提出了个体商人制度的解决方案：
（关于个体工商户）在西方国家，自然人均得从事商业经营，其于经营商业的行为能力是不受限制的，其商法上虽然一直有个体商人的概念，但是并不是建立一个特殊主体资格的阶层，而只是可能在行为规范上适用特别法：自然人从事个体商业，并不强求登记，而是依其自愿，未登记者则适用民法，自然人注册商业经营便被称为个体商人，他的活动将适用商行为法。[23]351
虽然龙卫球教授的观点并未具体区分不同情况的个体工商户，其观点也并不完全能够成立，但是对于前文所述的真正意义上的个体工商户，在理论上却是能够成立的。当然，是否也能够作为我国对于个体工商户的制度改造，尚需研究。
2.商自然人说
梁慧星教授领导的民法典立法课题组，提出了系统的改造个体工商户制度的观点：
从严格意义上讲，个体工商户和农村承包经营户均非准确的法律概念。所谓个体工商户，为从事工商业经营活动的自然人在工商登记时所使用的单位名称，其有可能是单个个人，也可能是二人以上的家庭成员。个体工商户如为一人经营，应为从事经营活动的自然人个人（在商法学上叫商自然人），如为三人以上共同经营，则其性质应为合伙。因此，将个体工商户作为一种不同于自然人的特别主体规定，均不妥当。其参加经营活动所涉及的有关规定，应当或者适用民法有关合伙的一般规定，或者适用有关非法人团体的规定，或者适用有关私营企业的规定，或者适用其他单行法的规定。[24]21
当然，在我国现行的制度背景下，梁慧星教授的上述观点应当加以适当的调整，但其商自然人说或者自然人个人说，对于真正意义上的个体工商户，应当是能够成立的。
3.经营行为说
史际春教授基于其对企业概念的研究，提出了一种新的观点：
依国际惯例，凡经合法登记注册、拥有固定地址而相对稳定经营的组织或个人，都属于企业，法律上对其雇用多少人员并无硬性要求，个体经营也是企业即个人独资企业。这样，企业就是一个与流动摊贩、业余的制作贩卖、一次性交易等非固定、非稳定的经营行为相对的概念。[25]3
依此观点，则真正意义上的个体工商户，即没有固定经营场所者，即为流动摊贩，而只是一种经营行为，并不涉及主体地位问题，换言之只是民法意义上的自然人的具体活动而已。据此而推理，则个体工商户制度无需存在，只要适用民法关于自然人的相关规定即可。
4.其他观点
在《个人独资企业法草案》的审议过程中，有一种见解是通过注册资本区分个人独资企业与个体工商户，从而使真正的个体工商户不再有注册资本的要求。至于这种个体工商户的法律性质是什么，则未曾提及：
（在讨论有关个人独资企业的出资规定时）有的部门、专家认为，本法并不是将所有的个体工商户纳入其调整范围，那么未来的个体工商户和个人独资企业将如何进行区分呢？似乎资本是一个很好的区分标准，所以应当对个人独资企业最低注册额作出具体规定。[26]28
（二）本文观点：理论视角
对于以流动摊贩、季节性经营为代表的目前状态下真正意义上的个体工商户，本文初步提出下列主张：
1.取消其个体工商户的概念
对于流动摊贩来说，“户”的名称已经名不符实，更没有实质性的意义。
2.确立个人经营者的概念
与前文所述学者们的观点不同，笔者认为，所谓商自然人、商个人，是与商合伙、商法人等概念相对应的，而在我国法律文本与传统中并无此类概念的背景下，贸然引入商自然人概念，既与法律体系不相吻合，也徒增概念的混乱。倘如此，还不如继续沿用个体工商户的概念，这样社会各界可能更加熟悉与容易接受。
而笔者之所以提出个人经营者这一初看有些繁杂的概念，是基于下列考虑：
第一，我国法律文本中经营者概念普遍存在，而且也为法律界与社会各界所普遍接受与认同；
第二，经营者概念包括三种类别。如《反不正当竞争法》第2条规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”据此，则经营者可以包括三类即法人经营者、其他组织经营者、个人经营者。《反垄断法》第12条也作类似的规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”
3.个人经营者的资格
从法律而言，个人经营者的性质与地位仍然只是个人，只是从事经营活动而已。因此，其权利能力与行为能力，应当统一适用民法所规定的自然人的能力。至于是否应当办理工商登记，则实际上取决于国家的政策：如果基于鼓励创业、广开就业门路、减轻经营者负担的价值取向，可以不实行任何的登记管理制度，而通过交易法加以调整。例如，产品质量问题适用《产品质量法》加以管理与调整，从事食品销售则依据《食品安全法》实行特殊的行业管理；如果基于保障税收收入、保护交易相对人的安全与利益的价值取向，则实行登记制度，即任何欲从事此类经营活动的个人，均需向工商局申请登记，获得经营许可证方可从事合法的经营活动。鉴于我国当前的主要社会问题是解决民生、鼓励创业，则可采取前一种思路与制度。
（三）本文观点：现实视角
此种现实视角，倒并非是站在政府、立法者的立场进行妥协并提出制度设计方案，而是基于引入制度变迁的各种因素加以考虑，进而从现实的层面所提出的观点。
第一，路径依赖因素。
从制度变迁的规律而言，初始制度安排所形成的路径依赖，必然会对其变迁产生巨大的甚至是决定性的影响。从改革开放初期以来的个体工商户制度及其三十多年的实践，已经在观念、制度运作、经济实务等领域产生了深深的印痕，一定程度上甚至可以说成为当今中国社会不可或缺的一个组成部分。骤然间取消了个体工商户（特别是其简称个体户）这一概念与制度，社会也许根本就无法适应，而此种无论是假想还是今后可能真实的不适应又必将成为制度变迁的巨大阻力。
第二，利益集团的阻力。
围绕着个体工商户所形成的利益集团，既包括了广大个体工商户的业主及其从业人员，也包括了与个体工商户相关的各种集团，如工商行政管理局、个体劳动者协会以及与这些相关的一切因素与利益——正如教育部专家们所提出的24个汉字整形方案被舆论批评时所指出的《新华字典》重新印刷所带来的数十亿元资产的浪费——包括一切与个体工商户有关的文件、印章甚至纸张等。
第三，制度变迁的效用分析。
无论是路径依赖还是利益集团的阻力，最为冠冕堂皇的反对理由在于，制度变迁固然需要付出代价，但关键是此种代价所获得的对价即收益是什么？仅仅只是概念的变换，又不会对个体工商户的实际经营活动及经济秩序产生实质性影响，则除了满足专家们的理论偏好或者眼球效应外，又有何意义呢？相反，中国特色制度的确立与坚持、反对食洋不化与西方中心论，倒可能更具有政治正确的影响与对民众的吸引力。
因此，上述以个人经营者取代个体工商户的观点可能不会成为当前的现实，而国务院法制办于2009年7月公布的《个体工商户条例》（征求意见稿）正是这一结果的最好说明。
旨在修订1987年《城乡个体工商户管理暂行条例》的该意见稿，在我国已经形成并早就实施了《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《公司法》，并提供了个人独资企业、合伙企业（包括有限合伙）、一人有限公司等企业类型的背景下，不仅全盘沿用了个人经营、家庭经营的分类，而且重提早已被实践废弃的帮手、学徒制度（第3条、第20条），其可能的解释或者是继续保持中国特色的经营主体制度，或者是避免假想中的取消该项制度所导致的社会震荡。而被称为亮点之一的第10条，也仅是规定：“无固定经营场所的摊贩，应当在当地人民政府或者工商行政管理部门指定或者允许的区域内从事经营活动。”却被宣传为无证摊贩合法化的人性化举措，是以人为本的具体体现，被舆论广为称赞。因此，理论界的预测在现实面前显得多么的幼稚：
以所有制为标准的立法模式影响颇深，即使同属私有独资企业，亦以雇工人数多少，是否存在雇佣劳动关系，将其人为分割为私营独资企业和个体工商户两大类，分别由不同的法律调整。事实上，两者的法律性质并无二致，其标准是机械的、任意的，可以预计随着我国《独资企业法》的颁布，私营独资企业和个体工商户必将在立法上实现统一。[27]281-282
初步结论：意识形态与制度设计——中国特色形成的方式之一
概览个体工商户制度的形成与变迁，我们可以得到下列一些初步的结论。
第一，以个体工商户为代表的中国特色制度的形成，往往是意识形态与现实经济压力进行妥协的产物。
在这种妥协的结果中，逐渐形成中国特色，而在制度的运行过程中，此种特色必将因为经济、法律、理论的因素而逐渐得到修正，并最终发展为具有普适性、符合人类文明一般规律与特征的制度或现象。个体工商户逐渐分离出合伙企业、个人独资企业以及个人经营者（或商自然人、商个人）就是如此，而所谓的中国特色的企业制度—股份合作制企业在发展过程中或者消亡、或者改造成为有限责任公司与股份公司，也是如此。[28]
第二，在一般的领域，应当以法律、经济的标准取代意识形态标准。
意识形态的标准虽然可能具有政治正确与政治安全，但它无法真正解决具体问题，特别是无法据此进行制度设计与规则建立。除了雇工8人作为剥削与否的荒唐外，以姓资姓社的意识形态作为制度设计的指导思想，必将面临诸多的问题，正如对个体工商户问题的研究中，有学者曾指出的：
除了非相对稳定、持续经营的流动摊贩、业余制作贩卖外，对个体经营不应人为地区分所谓个体工商户和个人独资企业，而且无论从理论、法律还是从企业运作和政府管理等各方面，也是无法作此区分的。[25]427-44
第三，个体工商户的制度变迁也应当随着政治意识形态的更加开明、放松而逐渐恢复其本来的面目。因此，在当前的法律、理论与经济背景下，再修订《个体工商户条例》，并且续存着诸多的传统制度不仅多余，相反是在开历史的倒车。
收稿日期：2010-03-22
注释：
① 参见江苏省东台市人民法院（2009）东行初字第8号行政判决书。
② 该条规定是：“违法事实确凿并有法律依据，对公民处以五十元以下，对法人或其它组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”
③ 北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第6599号民事裁定书。
④ 虽然正如前文所述，实践中、理论上人们不再如此精细，而将个体工商户的从业人员统称为雇工，但是鉴于有关个体户制度的行政法规未作修改，故仍作如此称呼。
⑤ 姚振炎在1999年4月九届全国人大常委会第九次会议上所作《关于中华人民共和国独资企业法（草案）的说明》，载徐景和、王柏：《个人独资企业法条文释义》，人民法院出版社1999年版，第165－166页。
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