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抵押的目的是通过为债权人设置特定物上担保以增强债权人受清偿的保障，违反此目的的抵押往往属于恶意抵押的范畴。《担保法司法解释》第69条规定，债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通将其余全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。下文首先简单阐明了恶意抵押是可撤销的行为，接着集中研究了在恶意抵押中，债权人的撤销权的行使以及有关当事人需要承担的责任。[1]
一、恶意抵押是可撤销行为
我国现行法上的恶意抵押包括破产法上的恶意抵押与担保法上的恶意抵押两类，其中破产法上的恶意抵押属于商法领域，而担保法上的恶意抵押则属于狭义民法领域。
破产法上的恶意抵押指破产临界期内或发生在破产程序中的，债务人为原来没有财产担保的债务提供的抵押。《中华人民共和国企业破产法（试行）》（1986年）第35条规定：人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保的……。这里所规定的对原来没有财产担保的债务提供抵押的，就属于恶意抵押。该种恶意抵押具有下列特点：设定于破产临界期内即人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内；不涉及债务人、债权人主观上是否为恶意的问题；对原来没有财产担保的债务提供抵押，属于所谓的厚此薄彼的做法。《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》（1997年3月6日）第7项规定，破产企业在法院受理企业破产案件前6个月至破产宣告期间，对原来没有抵押的债务设立抵押的；在有多个债权人的情况下，债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务能力的，均应认定抵押合同无效。该通知除强调了符合《企业破产法》（试行）第35条所规定的恶意抵押无效外；还明确规定即使不在破产临界期内，凡是符合“有多个债权人的情况下，债务人与债权人恶意串通将大部分财产抵押给一个债权人，而丧失履行其他债务能力的”也属于恶意抵押。这就扩张了破产法上恶意抵押的适用范围。
我国破产法上的恶意抵押是无效行为，这与国外破产法上的撤销权性质不同，因无效行为不能构成撤销权的客体。正在讨论的《中华人民共和国破产法（草案）》已经取消了破产无效行为制度，规定了破产法上的撤销权制度，可见未来破产法上的恶意抵押也应该是破产法上撤销权的客体。（注：为讨论《破产法》（草案）而在长沙举行的学术会议上，学者普遍认为，破产法应规定某些标准以允许下列行为可以撤销：（1）给予某一债权人超出其他债权人的支付的交易，（2）减少债务人财产的转让而债务人没有收到相应的对价，且该转让会导致债务人的破产或转让发生在债务人破产时。应有一个恰当的期间，在此期间相关交易可以撤销，知情人或利害关系人交易的相对时间的规定应比与无关的第三方的交易更长。按照上述规定，未来《破产法》将采用破产撤销权制度以取代破产无效制度。但按照有的学者的观点，我国正在起草的新破产法将实行撤销权制度与无效制度并存的立法体例。参见李永军.破产法律制度[M].北京：中国法制出版社，2000.268.）
担保法上的恶意抵押指债务人有多个债权人，为逃避债务的履行而仅为其中一个债权人设置的导致其他债务不能清偿的抵押。担保法上的恶意抵押集中体现在最高人民法院的相关批复、复函、解释中。《担保法司法解释》第69条规定，债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通将其余全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。按此解释，恶意抵押是可被债权人撤销的行为，债权人行使撤销权的要件为：债务人有多个普通债权人；所谓在“清偿债务时”指“多个债权履行期届满，债务人对多个债权均有清偿义务时”；[1]全部或部分财产抵押给其中一个债权人；无支付能力。主观上，债务人与其中一个债权人恶意串通。
《担保法司法解释》首次提出恶意抵押是可撤销的。由于最高人民法院在担保法施行以前做出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的不再适用（《担保法司法解释》第134条），故《最高人民法院关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》、《最高人民法院关于对银行贷款抵押财产执行问题的复函》将因为其规定恶意抵押行为属于无效行为与担保法司法解释规定的恶意抵押属于可撤销行为相抵触因而无效。
上述分析表明，在我国恶意抵押的法律渊源呈现多层次的构造，既有法律如《担保法》、《企业破产法》（试行），又有各种司法解释。而这些法律规范上的恶意抵押的法律构成及法律效果又不尽一致。这种分立的立法格局造成法官适用法律的混乱，给当事人带来不必要的繁琐，也违反了立法上的同类事物统一调整的平等原则。为此必须为恶意抵押寻找统一的法理基础。
恶意抵押应该属于债权人的撤销权的客体。合同法上规定的可撤销行为主要有两类：其一为因为意思表示不真实而导致的可撤销，这属于《合同法》第54条规定的情形；其二为债的保全中的债权人的撤销权。《合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。本条确立了民法上的债权人的撤销权制度。根据这一规定，符合下列要件，债权人可行使撤销权：客观要件为须有债务人的以财产为标的的行为，债务人的行为有害债权；主观要件为在债务人实施无偿行为时，不要求债务人与受益人主观上是否为恶意，在债务人实施有偿行为时，需要债务人、受益人都有恶意。恶意抵押的目的体现为诈害其他债权人或者通过抵押的方式转移财产，其形式上应该属于债权人的撤销权的客体。而且对恶意抵押法律规制的目的不在于其意思表示是否真实，而是为了保障一般担保特设的制度，所以，如果恶意抵押属于可撤销行为，则其应该属于债权人的撤销权的客体。
诚然，对《合同法》第74条进行文义解释，债务人的抵押行为不属于债权人的撤销权的客体。但是《合同法》明列的行为不意味着将抵押行为排除在外，学理上认为凡属于债务人以财产为标的的行为都为撤销权的客体[3]。我国《合同法》第74条是参照“台湾地区民法典”第244条制订的，而该法第244条只是一般性地指出债务人所为的无偿行为，有偿行为都可以是债权人的撤销权的客体。因此，按照目的扩张解释，我国《合同法》上的债权人的撤销权的客体无疑应该包括恶意抵押。
值得指出的是，尽管现代立法一般都区分了破产法上的撤销权（或无效行为）与民法上的债权人的撤销权，但是必须承认二者在学理上具有一致性。[3]这种一致性不仅体现为历史渊源上的一致，即破产法上的撤销权与民法上债权人的撤销权都源于罗马法上的废罢诉权；还表现为构成要件上的一致，破产法上的撤销权为宣告破产前的破产临界期内的设置担保行为；而民法上的撤销权则必须具备破产原因。[4]承认二者的理论上的一致性，用统一的理论指导立法、司法，有利于破产法上的撤销权与民法上的撤销权的相互借鉴。如破产程序中，针对恶意抵押的撤销权不仅可以由清算人行使，债权人也应该享有撤销权。
二、债权人的撤销权的行使
债权人对恶意抵押的撤销权的行使应该遵照债权人撤销权行使的一般程序的规定。债权人的撤销权只能通过诉讼或仲裁程序行使；债权人应该在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭；行使债权人的撤销权的主体是所有的普通债权人，其既可以单独提起诉讼，也可以提起共同诉讼；按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第25条规定，两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。判决的效果对所有的债权人生效。恶意抵押可能发生在破产程序中，换言之，破产法上的撤销权无非是债权人撤销权的特例，因此二者经常产生竞合的现象。破产法上的撤销权须有清算人行使，而民法上的债权人的撤销权则由债权人行使。两者竞合时，史尚宽先生认为撤销之诉系属中，债务人受破产宣告时，其诉讼程序在依破产法有承受诉讼人或破产程序终结以前中断。此时，破产管理人或相对人得承受其诉讼程序。债务人破产结果，破产管理人得行使撤销权时，债权人是否尚得自己提起撤销之诉，不无疑问。对此，有的认为，此时应解释为债权人不复有行使撤销权的权能。[5]联合国国际贸易法委员会关于破产法的第二十七届会议工作报告上对此问题进行专门讨论形成如下几种观点：第一种观点认为只有当破产代表决定不启动撤销权诉讼或破产代表同意应由债权人启动这种诉讼时，债权人才可以启动撤销权诉讼。理由是需要尊重破产代表在管理破产财产方面的中心作用和职责。如果破产法规定，必须首先获得债权人或大多数债权人的同意之后，破产代表才能启动撤销权诉讼。那些不同意破产代表提起这类诉讼的债权人，可自己提起这类诉讼，风险自负。第二种观点认为，允许由债权人经由法院批准启动撤销权诉讼的情形下，为避免债权人滥用权利，可以增加对债权人的惩罚措施。第三种观点认为，不应当把法院的批准当成理当如此的要求，而应当规定债权人启动这类诉讼的权力取决于首先征得破产代表的同意。如果破产代表不同意，那么债权人才可寻求法院的批准，破产代表将有权陈述为什么不应提起撤销权诉讼。大会讨论的结果认为债权人可以有权提起撤销权诉讼，但首先应与破产代表协商，如果破产代表不同意，才可寻求法院的批准。我们认为大会讨论结果是值得赞成的，不允许债权人在破产程序中行使撤销权，不仅剥夺了破产债权人参与破产程序的权利，也降低了破产程序的机动性，比如如果承认恶意抵押是可撤销行为，则行使撤销权的选择自由属于债权人，债权人既可以撤销恶意抵押，也可以不撤销，借此与债务人达成破产和解协议。
关于撤销权的法律效果，理论上有相对效力说与绝对效力说之分。相对效力说认为债权人行使撤销权后撤销的效力仅在与保全责任财产必要范围内溯及地发生效力。在债权人与受益人或转得人之间，则债务人的行为被撤销只在满足原告债权必要范围内发生效力，债务人与第三人间行为仍然有效。债务人不得对受益人及转得入主张撤销利益。绝对无效说认为债务人的行为被撤销后，对于任何人视为自始无效：债务人及受益人关系无效；债权人的效力表现为由债务人脱离的物或权利当然复归于债务人；对于转得人则视其善意或恶意而不同，转得人为善意时可以善意取得权利，为恶意时，法律没有保护的必要，权利或物当然复归于债务人。根据《合同法司法解释》第25条规定，债权人依照《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。据此，我国法上债权人的撤销权的效力应采绝对效力说。关于撤销恶意抵押的法律效果，有以下几个问题值得注意：
（1）撤销权行使时抵押权已经变现的，撤销权的效力及于抵押权拍卖所得的价金。我国台湾地区1984年台上字第2696号判例认为：抵押权设定行为为诈害行为时，其抵押权虽嗣后因抵押物拍卖而消灭，破产管理人仍得行使撤销权，俾使返还基于抵押权所为拍卖而得之价金，以保全债务人共同担保。
（2）撤销权行使时抵押权已经因抵押物毁损灭失而减损、消灭的，撤销权的效力及于抵押物的代位物。
（3）恶意抵押以不需要登记的动产为标的的，债权人转让债权与抵押权的，善意受让人可以取得抵押权，但受让人为恶意的，撤销权的效力及于受让人；恶意抵押以不动产或其他需要登记的财产为标的的，债权人可以依判决请求涂销登记，不动产抵押权转让的，为维持登记的公信效力，应推定受让人为善意而取得抵押权。
（4）债务人于设立债务关系同时设定抵押的，符合撤销权的构成要件的，债权人应该撤销债权债务关系，恶意抵押随之撤销；在债务人于设立债务关系之后设立抵押的，债权人撤销权的客体应该仅限于恶意抵押关系。债务人与抵押权人之间的关系因为抵押权的撤销而无效者，由此给抵押权人造成的损失，应另案处理。
（5）从审判效率原则出发，债务人、转让人有义务向债权人告知受让人或次受让人。违反该义务，而给债权人造成损害的债务人、转让人应承担民事责任。
三、恶意抵押人的法定代表人或直接责任人的法律责任
关于行政责任、刑事责任问题。《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第100条规定，人民法院在审理企业破产案件中，发现破产企业的原法定代表人或者直接责任人员有企业破产法第35条所列行为的，应当向有关部门建议，对该法定代表人或者直接责任人员给予行政处分；涉嫌犯罪的，应当将有关材料移送相关国家机关处理。对于破产法上的恶意抵押，责任人应依法承担行政责任或刑事责任；根据罪刑法定原则及行政责任法定原则，在破产程序外的恶意抵押，责任人不能按照上述规定承担上述行政责任或刑事责任。
关于民事责任问题。《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第101条规定，破产企业有企业破产法第35条所列行为，致使企业财产无法收回，造成实际损失的，清算组可以对破产企业的原法定代表人、直接责任人员提起民事诉讼，要求其承担民事赔偿责任。这里涉及董事（企业的法定代表人或其他负责人）对债权人承担责任的法律依据问题，在大陆法系，因为董事经营活动中的过错导致第三人损害的，法人及董事应该负连带责任。在公司资产显有不足抵偿其所负债务时，董事会应即申请宣告破产，违反这一规定的，董事需对债权人承担侵权责任。对此，我国台湾地区的法律依据是“台湾民法典”第184条第2款的规定，即违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任[6]。在英美法系，按照公司企业主义理论，公司已陷入资不抵债的状态时，公司董事会就不仅仅是公司剩余财产的取得者即公司股东的代理人，而且董事会需对那些对公司享有利害关系的各种主体承担义务。即公司董事不仅在此时要对公司股东承担义务，而且亦要对公司债权人承担义务。[7]首先，债务人应该承担债务不履行责任或者违约责任。我国现行法律重点规范了法定代表人及其工作人员的行政责任和刑事责任，而没有规定法定代表人及其工作人员对第三人的民事责任，其原因在于《民法通则》制订时期，我国法学理论上通说认为对第三人的责任应该由法人承担，至于法人机关及其他工作人员不应当承担责任。《民法通则》第43条、第48条未规定企业法人法定代表人和工作人员对其违法履行职务的行为应当承担的民事责任。[8]这一漏洞可以说是我国经济生活中一些法定代表人和工作人员滥用职权、违法乱纪，内外勾结损害法人利益的行为得不到制止的重要原因。根据《破产法司法解释》的规定，清算组是代表债权人提起诉讼的，所以真正的请求权主体是债权人，在恶意抵押中，设定抵押权的债权人不能提起侵权之诉，对于其他债权人而言，按照立法者的意思，这种责任属于侵权责任，其法律依据是《民法通则》第106条的规定，即公民、法人由于过错侵害国家集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。我们认为，破产法司法解释上述规定是合理的，由于我国侵权法采用一般条款，（企业的法定代表人或负责人）对债权人承担责任的基础应该是《民法通则》第106条，至于判断董事对债权人承担注意义务的根据可以借鉴英美法的规定，使（企业的法定代表人或负责人）对债权人负一定的注意义务。值得注意的是，尽管这一民事责任仅仅规定于破产法中，按照目的扩张解释，只要是符合撤销权形式要件的情形（此时债务人已经具备破产原因），债权人无法行使追回财产、实现债权从而造成损害的，债务人的法定代表人或负责人都应当承担上述侵权责任。
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