●历史学
传统社会调解意识成因的多元解读
杨 扬
(中国政法大学法学院，北京 100088)
摘 要： 中西法律文化皆以秩序与正义为其独特的价值目标与价值追求，但在倾向上却颇有不同。传统中国法律文化以“秩序”追求为轴心，发展出以“无讼”“调解”为核心的司法理念与司法制度；西方法律文化则以追寻“正义”为目标，以权利、义务的界分为目的，发展出崇尚以诉讼解决纷争的路径。对当事人利益价值取向的不同、国家对司法制度设计的不同对纠纷解决模式的选择尤为重要。其中诉权主体与诉讼时间的限制，法律文化价值取向的不同，导致了中国传统社会调解意识在世界范围内独树一帜。
关键词： 调解意识；熟人社会；诉权
中国传统法律文化中存在的“调解”(亦称“调处”)现象的研究，学界多有著述。但大多囿于对基本概念、理论与分类的惯常逻辑理路，有解释认为，调解就是孔子等儒家所提倡“无讼”的结果。但是事实果真如上述所言之“纯粹”吗？
在法律和政策层面，中国应当尽快出台反制裁政策，减少美国制裁对中国企业的影响，在此问题上可以参考欧盟的做法。美国退出《伊朗核协议》之后，2018年8月6日，欧盟将1996年《反制裁法案》（Blocking Statute）修订后重启，限制美国域外制裁政策在欧盟的效果，保护欧盟企业的合法权益，要求欧洲公司面对美国制裁不得遵守美国制裁政策，在欧盟管辖范围内不认可任何美国法院或机构的域外管辖制裁的效果，规定因美国域外管辖权实施制裁导致的欧盟受损企业，可以向相关个人或机构要求赔偿（可以直接在欧盟起诉美国政府）[31，32]。
有学者曾将调解纳入中国传统社会的各种“特殊司法”中，以为文人雅士作“春秋决狱”，乡绅耆老作“家族司法”，而调解则是二者共同的事业，亦属雅俗共赏的主流文化之列。[1]20尽管在整个中国传统社会与法律层级中对调解提及不多，但实践中的调解已然构成了传统社会生活中最经常、最主要的内容。正如清代名幕汪辉祖在《佐治药言》中言，“词讼之应审者十无四五”，言外之意是应该存有部分的词讼案件是通过调解而结案的。这旨在说明中国传统社会调解意识对民间社会影响之深远使得本文的研究成为必要。
需要说明的是，本文写作的进路是基于尤陈俊教授对“大传统”与“小传统”[2]312论证的前提，承认其合理的情形下进行论证。这种模式的界定是对中国传统社会法律文化特质的认定。[3]“调解”作为一种制度，势必存在某种理念的支撑。正如当问何为“实然”后，亦可在“应然”的领域中回答；但问“应然”的产生时，却不能找到很好的依据去论证。这在逻辑中易于构成形而上问题的根结。因此只有突破“实然”与“应然”间的封闭空间，保持一种解释的开放性可不致产生前述根结性问题的发生。[1]21自此开始，便需要重新思考中国传统社会调解意识(或“调解观念/理念”)的内涵。而理解这样的内涵，则又需从对中国传统社会的成因制度分析开始。
从2017年起，我国临床医学学位硕士研究生入学考试已经转变为各个招生单位自主命题，这种现状无疑对临床医学生的招生进行了有效改善。招生学校可以通过导师科研的要求、研究生培养目标等自行确定考试科目和考试难度，从根本控制学生基础的科研知识水平与能力。另外，可以在复试面试中增加科研能力与科研思路的考察，对跨专业的考生增加临床医学知识的考察，或者可以成立相关专家考察委员会，进一步对学生的专业能力进行全方位的了解。
一、制度解读：传统社会调解意识成因的构成
有说法以为，古代中国社会厌讼而趋于调解这富于韵味的现象，是民众对“无讼”理想社会境界的不懈追求。众所周知，中国古代法惩罚多于褒奖，法仅作为一种阶级镇压的手段与稳定秩序之暴力工具存在，民众内心很难产生对法律所具有的亲近感。这种玄乎的解释也许不能直面传统中国社会百姓所具有的调解意识。唯有从传统社会的制度层面作深入探析，方能认识传统中国社会民众对调解“偏爱有加”而避“诉讼”之不及的原因。这一认识就M·兰姆而言，他认为“厌讼的思想态度在很大程度上是由于制度性制约的存在而持续存在的。因为正是这种制约抹杀了导致诉讼的许多经济诱因”。[4]410-411
女生身高与50m呈低度负相关（r=-0.127，P＜0.01），男生身高与50m的相关性几乎为零。虽然体测针对普通大学生，目的意义重点在于个体体质健康水平测试，但通过体测数据为校队选材也逐渐成为各高校运动竞赛前选材的首选途径。运动员的选材会更倾向于身高高的运动员，但是也有研究表明身高并不是影响短跑运动员取得好成绩的主要因素[14]，初级阶段的选材，身高、体重、四肢长短以及身体形态只是参考指标，更多是要结合个体差异，将科学评价和经验、先天因素和后天发展相结合综合考量。
胡旭晟在其编纂的《中国传统法律文化研究——狱与讼》中，谈到原始社会就已存在调息解决纠纷的情形。但并未出现所谓“调”或“调解”意义的词汇。有关这一称谓，最早可溯及西周时期，设“调人”，“司万民之难而谐和之”。秦汉时期出现了所谓的“乡老”“啬夫”，但“只调解争讼。不具有初审性质。”[5]170-171明代设置有申明亭，清末民国时期有民事调解法，新中国时期也有《中华人民共和国人民调解法》的存在。通过简要归纳旨在阐明“调解”作为制度具有延续不断的生命力。
上述对中西法律文化价值倾向差异的辨别，旨在说明在不同文明的环境土壤下，在传统中国土地上所盛开“调解之花”的必然性。在这样的大传统与小传统相互映衬的背景下，在民众意识中“和”的思想生根发芽，在诉讼意识上必然是趋向无讼的价值判断。而最为适合这种倾向的审断方式，必然为调解的适用提供了观念上的基础。秩序的追求成为道德义务的载体，从而以此种形式来制约积极的诉讼意识以实现对秩序的维护，调解的出现便可应运而生。
与中国传统法律竭力追求秩序价值所不同，西方法律文化呈现出另外一番景象。在认可和谐的前提下，西方尽可能的以“正义”为其价值取向，并非仅是“为秩序而秩序”的单方面的发展倾向。正义不仅是西方法律的最高价值理想，而且其载体只能是法律。正如卢梭所言，“正义只有通过法律(约定也是法律)才能实现，否则正义的法则在人家将是虚幻的，且于正直的人反而有害无益”[16]387。正义要实现人类文明的进步，必须要获得自身以外的载体(即“法律”)与“人”这一主体的实践。因此法律通过其自身具体运用于司法实践中以体现其价值追求。法律具体明定权利与义务的分配，导致法作为解决争执双方主体纠纷时，通过严格区分产生的规则，使得该规则实定化、具体化，从而任何纠纷的解决都产生其确定性的解决方案的完备体系。在西方，秩序更多属于追求正义中应有之义，而与中国传统将秩序依附于道德有着明确界分。
从争讼产生的根源来考据，在远古圣王的时代，人们皆道德高尚，“耕者皆让其畔(田界)民俗皆让长(发生利益冲突时让利于长者)”。此时“天下晏然”“刑措不用”，简直无所争讼，一片大同社会的景象。谁曾料到不知何故“世道衰微”，“礼崩乐坏”，“朴以(而)厚”的民众们变得“巧以伪”了。这才产生愈演愈烈的争讼。[7]统治者为此便在制度设计上以“大事化小、小事化了”为原则，并不鼓励民众告讼，希望可以像尧舜那样，化民之讼，以自身表率来实现“谐和”社会的目标。[8]34-36通过调解之“利”与健讼之“弊”来从制度上、经济上使民众不得不选择调解这样的纠纷解决方式。这种民众选择的调解并非全都出自内心的认同或认可，亦或存在通过经济上的考虑或纠纷解决的便捷程度方面作出的决定。
这下，叶晓晓成了另类。她得到了所有男生的爱慕，却得到了所有女生的仇恨。她们羡慕她，自知不如她，这就更加深了她们的恨。恨的理由搬不上台面，隐隐地埋在骨子里，就更加强烈，更加持久。叶晓晓也渐渐感觉出来了，她们孤立她，绵里藏针地讥讽她。
上文谈及“讼累”的问题，“累”的不仅是受理案件的官吏和衙役们，普通诉讼的民众也是受讼拖累的被害者，甚或说受累更重。这其中的原因便是“在这种诉讼制度下，要花费大量费用，并且必须进行贿赂。清代《平平言》中所列举的各种诉讼费用包括：戳记费、挂号费、传号费、取保费、纸笔费、鞋袜费、夫马费、和息费等。此外还有投宿歇家的费用。最重要的是，必须对胥吏和差役进行贿赂。如果请讼师包打官司，还要花更多的费用”[6]401。当时有谚语云：“衙门六扇开，有理无钱莫进来。非谓官之必贪，吏之必墨也。”其中论及“馔赠之资”“舟车之费”等种种费用时则道出“有官法之所不能禁者，索诈之赃，又无论己”的现状。这些皆是诉讼制度的设计带来的祸端，由此“调解”的盛行也具备这样的制度支撑。
对民事细故案件受理时间的限制也值得深究，并考虑这种限制对当事人诉权是否也存在隐性限制的情况。清代律典规定“农忙止讼”条款。每年农历四月初一至七月三十日，禁止百姓进行有关民事细故的起诉。这种规定是考虑到由于讼忙而导致农业生产的怠慢。这种情况的发生是农业大国的传统中国绝不允许的。农忙期间若允许进行诉讼，民众则疲于争讼，讼累所触发的家破人亡惨剧也会接连不断的发生。这些都会直接关系到当时政府的国家赋税收入。对起诉期间的限制性规定，也安分了当地管辖的民序，同时又使官吏免于“讼累”带来的无尽痛苦。因此，民众之间产生纠纷时，为尽快从纠纷争执中解脱出来，在这样的制度设计与规则制定之下，也就不得不求助于调解这种形式以实现其诉求。这未必是当事人心甘情愿的，但却是经过功利得失衡量后最有利的决择。
古代传统法律在很大程度上具有不确定性，存在着“在神圣的传统所允许范围内明确地不按照‘一视同仁’的形式规则判案”的传统，如“直均则幼贱有罪”，双方争讼曲直时，卑幼一方或等级身份较低的一方有罪的这种神圣审断案件的原则。[9]242直至明清时期，虽在形式上不存在以上所言之审断方法，但实质上依然存在法官自由裁量权的滥用。这势必造就司法过程与结果的失衡。整个司法过程当事人即使主动参加其中，也免不了被动等待司法判决的结果。因此他们能做的只有消极地等待结果的产生。但是社会生活中由于不同利益主体的存在，利益的争夺总是难以避免，且势必会导致冲突与矛盾的产生。正如清代崔述所言，“自有生民以来，莫不有讼。讼也者，事势之所以必趋，人情之所断免者也。”在中国“权大于法”的地方社会中，即使有钱一方不惜重金安排好前文所述所有打点，终也抵不过对方当事人的特殊关系导致的“一手遮天”，达官显贵的一句关照就可使其输掉官司。在这种情况下，输掉官司的一方当事人还可能会蒙上“诬告反坐”的不利后果。这种制度无疑是增加了民众参与诉讼过程的成本，增大了对于诉讼结果承担的风险，显然是不利于当事人起诉案件的。即使当事人一方胜诉，判决执行的措施和补救机制在中国法律中也是缺乏的。[10]93
通过对上述利害的权衡，结合经济因素和“讼累”的影响分析，当事人通常都不愿轻易触碰争讼，以此避免陷入争讼的恶心循环之中而无法自拔。其中引导当事人作出这种行为的基线并非是追求“个人利益的最大化”，而是迫于无奈，设法使结果达到“个人风险的最小化”。[6]329利益上的追求、风险的掌控以及官府制度设计上的原因最终使得滥讼得以掣肘，民众因此转向更适合于纠纷解决的调解。
1.做好个人养老金制度设计。随着个人养老金的全面铺开，应当为每个社会成员提供一个养老储蓄账户，允许个人自愿向该账户缴费；向个人账户统一提供经认可的投资产品并实行低费率；该账户在一定限额内享有税收优惠。个人账户编码、缴费、投资、提取、税收等信息由全国统一的授权机构管理，账户运行和监管均依托该机构的信息实现，投资产品名录由该机构审定并动态管理，以降低税收成本和管理成本。同时，建立认可产品竞争机制，允许各类资产管理机构向个人账户提供不同风险收益策略的产品，开放个人选择权，推动养老产品市场化竞争。
与之相反，自由贸易园区并不是两个或多个国家的贸易投资协定，而是一国在自己的国境之内划定一个与其他区域相隔离的特殊区域，在区内实施比区外更为优惠的关税水平、外汇管制和外资准入等，其本质是一国或独立关区在特定区域内主动、单方面的开放承诺与实践，例如中国(上海)自由贸易试验区等。显然，广西申请建设的中国(广西)自由贸易试验区属于自由贸易园区的范畴。
二、文化解读：中西方社会调解意识中价值追求的差异
有关法律的价值理念、价值取向的描述，美国学者博登海默曾提出法律的两大价值：一是追求“秩序”的形式价值；二是追求“正义”的实质价值。[11]330-332对这两种价值的不竭追求是中西方法律在制度构建与文化建构的终极目标。但是若将中西法律文化的实质内容稍作比照，会发现中西在上述价值追求中各有所倚，因此显示出不同的价值取向。这是内在之精神外溢至表面的反映而已。具体而言，中国传统文化崇尚秩序，孔子的“无讼”“三纲五常”、诉权主体的限制等，无不带有等级秩序的影子。然而，西方法律文化却基于权利中心主义追求正义。[12]225任何人为的制度都很难同时实现两种价值，但从另一个层面而论，当这两种共同的目标在奋斗和追求的过程中互相合作，一般通常也不会发生冲突。[11]330-332
先秦诸思想，如儒家之仁学思想、墨家之尚同思想、道家之道法自然、法家之以刑去刑，无不透露出古代圣贤对社会和谐、稳定的孜孜追求。虽对当今多人引用的“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”的理解值得商榷，但从侧面反映古代国家社会治理中对“无讼”社会理想境界之神往。且《礼记·中庸》载：“发而皆中节谓之和。”此中之“和”乃是和谐。圣人制礼作乐，目的就在于实现社会的和谐。[13]191宇宙本就有着天然之秩序，即是调和，而礼乐仅为这一秩序调和之具体例证也。[14]417文明意味着秩序，而秩序则意味着协调。不论“谐和”或“秩序”，都暗指理想情况下的某种有序。但考虑到中国自古并无权利本位理念的大传统，也许秩序本身即包含着某种程度意义上的约束与强制。这样的内容是暗合着中国传统法律文化之实践形式。所以说，秩序是较为符合中国法律文化的价值倾向的。
正因如此，调解的产生存在适宜的环境。明清时期在官方民事审判中，也存在这样的情形。知州、知县被呼为“父母官”“亲民官”，意即他是照顾这一地方秩序和福利的“家主人”，也可称之为“父母官诉讼”。滋贺秀三将其称为“教谕式调解”，[6]21这就是传统中国社会结构之一大特点——家与国同构或言之家国一体化。[12]这种结构导致国家政务之原型乃为一种家务，一国如一家，那家庭应以安定和睦为上。当发生争讼之时，当然要以调解为主，刑罚争讼为辅，以实现和谐之宏大目标。
依据这种逻辑思维，冲突与纠纷是社会的病态或非常态，“争讼成了绝对的坏事”。[15]393这种论断无疑是有其内在逻辑性的。故此，中国的法律制度经过两千多年的高度发展，法律被看作是惩罚破坏社会秩序的行为手段，而非将其作为维护个人权利、个人请求与主张以及排除他人侵犯自身权利的工具。从秩序维护的角度看，一旦赋予民众以民间“细故”作为起诉的正当性事由，必然会激活诉讼机制而如前文所述，会导致“讼累”，且引导民众“健讼”，导致民众累及于讼。而调解作为一种温和的处理手段，必然具有将大事化小，小事化了的特性，且符合传统中国以“和”为美的审美观念与以“和”为贵的社会意识。[1]调解可扎根于中国数千年而不消亡，也获此得天独厚的大传统背景优势。
就思想基础言，儒家“人性论”思想与道家的“无为而治”理论对这种观念的养成具有潜移默化之功效。儒家思想的影响应该说最为深远。其中最显著的“无讼”论思想是直接呼吁人们不积极于通过诉讼，转而通过调解的方式来解决问题思想基准。由于人人心存善念，“皆有四端”，便才有调解的必要程度可言。按照律例的裁断，不仅需要耗费时间，增加成本，且裁断结果也未必如讼者所愿。与此相较，调解既可维护个人权利，又不失体面。自然成为选择纠纷解决的最佳方式。且自清末法律变革后，制度与实际情况严重脱节，因“中国基层和乡土社会中纠纷纳入目前主要是移植进来的法律概念体系(而不是法律)中，经受那些法条主义的概念分析”[20]216，而这些其实都是法制现代化发展所产生的不良后果。尽管在历朝的法律文本中基本尚未出现关于调处息讼的明确规定，但民间调解仍频繁涌现，且因得到国家认可而经久不衰。[21]221由此晓见，思想的内在承继之于制度设计的变革与文化发展具有举足轻重之意义。
反思中国传统社会的司法制度，对当事人诉权之限制绵延不断，是迫使百姓无奈选择调解息讼的直接原因。有秦一代，“公室告”与“非公室告”的区分，在诉权享有的主体上最先开始了划分，类似“部曲”“辈幼子女”“奴婢”等身份的人被排除在官府告诉的大门之外。而制度设计的背后是周公设计的“亲亲”“尊尊”等伦理道德理念的支撑；延续至汉，“亲亲得相首匿”的出现，唐代“同居相为隐”原则的适用，使得对诉权主体的限制不断加深。深入分析，多数情形下，对诉权的限制均基于纲常伦理而生，是对卑幼诉权的限制。这种群体与所谓法律规定的“长者”发生纠纷冲突时，就只得求助于同族之族长或亲友等人的调解予以救济。
除此以外，功利的衡量也是百姓们对调解大加赞赏，当时官府却“门可罗雀”的直接原因。①亦可称为经济学意义上的“利己心”作祟。正因如此，才导致民众倾向于用调解去解决争端，化解矛盾。
三、文明塑造：文明类型产生机制对调解意识的影响
从文明类型划分上看，传统中国社会总体上应属农业文明的范畴。农业生产必然与作为生产要素的土地有着密不可分的联系。村落的形成使可耕土地固定化。因此，这种对生产空间划分使“人们的行为和观念被束缚在土地上”[17]139，从而进入到费孝通先生所说的“熟人社会”中。[18]9地域的限制与同族血缘的局限，使“民事纠纷”的产生往往很难超出亲友邻人的范围。即便产生了纠纷，也常通过因血缘、地缘关系构建出的社会情愫而冲淡对立情绪。中国自古就有“居家戒讼，讼则终凶”的古训。借贷契约、土地买卖契约中的“中(正)人”、婚姻中的“媒人”等中间人的出现，皆表明他们在纠纷发生之时所发挥说合的巨大调解作用。在熟人社会中纠纷的解决，不得不依赖于亲人邻里的调处。若这些中间人不存在的话，在此社区中德高望重的耆老，基层社会中的保甲长、村长、族长都是可以充当调解人。正如费孝通先生曾举例说，“当村子邻里发生纠纷时，乡绅的公式总是把那被调解的的双方都骂一顿‘这简直是丢我们村子里脸的事！你们还不认了错，回家去。接着教训了一番’”[18]80。在封闭的熟人社会中，按照费先生逻辑的理解，礼制就是对传统规则的服膺。是行为者对这些规则从小就熟悉，认为理所当然的。这种长期的教育把外在的规则已变为内在的习惯。因此社会假定每个人是知礼的，因此打官司变成了上述“丢村子里脸的事”这样的一种可羞之事。[18]79在这样特定意识支配下的民众，生活在这样传统之下，往往具有消极的诉讼意识，不愿意把事“闹大”。纠纷通过诉讼方式将会扩大彼此间的对立与冲突，进而带来一系列不稳定，这些均不符合传统中国社会对“秩序”的追求。且纠纷往往涉及一个家族，甚至一个村庄的事情，这样的诉讼势必使得争讼者与其家族常年维持一种怨恨关系，这在抬头不见低头见的熟人社会中，对于争讼者本人而言，是十分不利的。对于长期生活在一起的民众而言，在这样的庶人群体中，最理想的纠纷解决方式理所当然便以有利于日后的交往为依据，能够尽力避免日后为其带来的不利后果为目的。对于这些想法，民间调解无疑又是符合以上标准的。从一些文学作品中便可明了在小传统体系框架下，双方当事人步入公堂开启司法制度时，对一方当事人，甚至对双方当事人均未有所好处。争执不通必然产生冲突，从而引发社会稳定之结构发生动摇，这种局面是统治者禁止或不提倡的。这在维护“秩序”的熟人社会中，也是不被允许的。
故而，纠纷的解决往往是规避诉讼而迎求调解。因此，调解的产生及其强大生命力并非如大多数人所说是内心追求与诉求的结果，而是在社会环境背景引导下，无奈之举以求日后安宁度日，最终得以实现“秩序”之安定使然。值得关注的是，对于“调解”问题的文章有学者将其视作一种“礼治教化”，认为是一种普遍认可之“习惯法”的观点，笔者对此存疑。调解何以成为“习惯法”？它又是如何被人所普遍遵从？它始终如一具有法律约束力吗？这些问题皆是值得进一步商榷的。本文提出这样的问题以便思考，此处不再多言。
对于调解的权威分类总体上为两类：一是官府调解，即在纠纷发生后诉至官府，经一定程序，在官府或者亲友邻里的主持下，在公堂外由基层社会组织所组织的纠纷调解；其中由官府委托当地有德之乡老、族长调处以期庭外了结纠纷。这样一种调解称之为“官批民调”，具有半官半民的性质。黄宗智《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》创造性地将其称为“纠纷处理的第三领域”。[19]二是民间调解，纠纷发生时纠纷双方自愿在亲属友人调解下和解，或亲属邻里主动干预，说服其以完成调解之事。这样的调解样式称为“诉讼外调解”，即民间所谓“说合”。[8]38基于以上对调解制度分类的概括，发现调解机制本身的多元化，导致纠纷当事人对纠纷解决方式选择的灵活性是极大的，调解人的调解方式随之也可更加趋于多样化。
在西方，法律与权利密不可分，甚至可以互为解释。当事人之间纠纷争讼的解决也是通过对双方权利义务的界定来确定的，因此权利的概念(或“权利本位”)便成为西方法律与诉讼的核心。在传统中国社会，调解(新中国时期存在“调处”的说法)的目的显然意不在界定权利与义务，而只为了平息特定纷争，以达到和谐无讼的安定社会环境之目的。所以传统中国的人们易于理解何为“法律”，但是对于“法”或“权利”概念的认识确是几百年以后才发生的事。[16]377-388
至此，基于以上论证便可得出结论，在以土地束缚下形成的“熟人社会”里，农业文明产生对安足静定“秩序”的追寻，造成人们规避诉讼而偏好于调解。这种内发性农业文明的特点天生便“不好讼”，而“好调解”的意识并非中国独有，其他有着“远东人的法律观”的国家[22]119之民众亦是如此。
西方一些国家囿于地理位置的局限，使得其没有条件得以发展出类似传统中国那样的农业社会，出现了典型的“商业文明”。这要求彼此间要联系起来，即使陌生人之间也需要这样的“联系”。作为商业文明基础之上产生的商业经济社会，它的发展势必使得交换成为日常生活必不可少的一部分，从而形成了西方社会正如布莱克理论所说，当道德等社会控制的量减少时，法律的量就应相应增加。[23]7故而，诉讼便成了不可避免的选择而获得其正当性基础。加之前述西方社会“权利本位”思想影响由来已久，对于权利与义务的界分成为解决此事此处纠纷的最好方法，诉讼最适合这样的划分而具有正常使用的意义。在市民社会中便产生了“有纠纷便有诉讼”这样的社会大众心理，诉讼发挥的作用更大。到了近现代更是发展到顶峰，早就有了诸如“法律之瘾”的问题。但是，西方社会仍存在法庭调解的习惯，在此需要提及一番。当出现国际争端、劳资纠纷时则会采用调解的方法来解决问题，这样的做法也是具有久远的历史。本着法律现实主义的精神，美国针对现如今诉讼争端在西方极度频繁的弊病，发起了所谓“非诉讼纠纷解决模式”运动，并试图跨出现存法庭制度的范围，去寻找其他使用的纠纷解决办法。在这一过程中便产生了诸如“ADR”与“调和式仲裁”这样的处理纠纷的新模型。西方社会现存的“调解”(mediation)制度很大程度是由民间机构而不是法官来主导的，它独立于司法体制之外，并非具有司法属性。这与传统中国调解中的具有官办性质和半官半民性质的调解具有明显区别。这种区别也导致了对纠纷解决实行调解的主导者不同。这样也就可以理解黄宗智先生所言，“如果不结合民间的制度来考虑，官方的中国法制是无法理解的。也许传统中国和现代西方在司法制度上的最显著区别就在于前者对民间调解制度的极大的依赖”。[19]91-92此话也是中西方在诉讼与调解问题存在偏倚的最突出表现。
传统中国司法制度，存在“调解”传统。言之此为“传统”，是因为调解不仅在中国社会普遍适用，而且并未随中国古代社会的终亡而消佚。[24]社会环境的“土壤”为传统中国“熟人社会”的形成提供了一个得天独厚的资源和机遇。[25]293-298也正是在此种意识形态的影响下，中国古代家谱不像西方人的家族传说那样炫耀本宗族何时曾与别的家族发生诉讼并大获全胜，而是反反复复地炫耀本宗族“十年无讼”乃至“百年无讼”。这种情况导致“为民父母行政”的地方官们不会像西方古代地方司法官那样以受理案件多、结案率高而相标榜以显示其“政绩”，而是千方百计地宣扬自己治理地方“囹圄空虚”“历久无讼”“刑措不用”。这才能显示自己“道德教化之功”，被视作真正的“政绩”。[7]在中国传统的差序格局中，原本就不承认有可以施用于一切人的统一规则。因此调解的出现，并具有的强大生命力是必然的，当然也是必要的。近来有学者指出，调解意识的兴起，调解制度的运用，会使得国人淡漠甚至丧失权利意识，从而不懂得何谓“积极权利”。而事实上人们往往将传统等同于落后，这样的做法未免失之偏颇。这样近乎先验之论断是在中国社会结构已然发生质变后的基础上得出的。但却很少有人回过头反思中国社会转型还未彻底实现的事实情况。这样的意识在农村尤其严重。因此这一问题是值得进一步挖掘和深思的。
对调解意识成因进行解读，并借此折射出中国文明的发展道路与西方文明是完全不同的路径选择。因此对中国法固有传统的运用是不能简单套用现代西方理论作为参照的。众所周知，调解是化解民事细故的良药，但要对症下药才行，切忌包治百病。择其适于时者而从之，择其悖于时者而改之，是研究之目的所在。本文的意图是希望通过对制度设计与文化形态两个侧面的分析，展现传统中国社会调解颇具顽强生机的某种必然性，为学界反思当前中国农村地区民间调解意识浓厚的社会原因提供依据。
注释：
30多年下来，李建明家里和单位办公室，到处堆满毛主席像章、塑像等有关红色收藏品。一个纸箱子里可装几千枚像章，小瓷像则要衬纸以防磕碰，至于那次花2000元买下的两汽车塑像，因为太占地方，后来一样留下一个，其余全部处理掉了。
① 令人意外的是，早在西方苏格拉底与柏拉图生活的时代，人民对于功利的计算衡量已经产生。他们认为人们从事正义的事并非出于心甘情愿，而是计算出自己没有本事作恶，以及做正义之事的成本与做不正义之事的成本衡量后的选择。 参见[古希腊]柏拉图著《理想国》 ，郭斌和、张竹明译，商务印书馆，2013年，第46页。
4.3 当大墙肢、连梁截面一定时，刚度比(大墙/小墙)越大，整体的刚度就越小。墙肢刚度一定时，连梁刚度越大，联肢剪力墙的整体刚度越大。连梁刚度越大，墙肢截面变化对联肢剪力墙整体刚度的影响越小。
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Multiple Interpretation of the Cause for Traditional Chinese Social Mediation Consciousness
YANG Yang
(Law School ,China University of Political Science and Law ，Beijing 100088,China )
Abstract :Both Chinese and western legal cultures take order and justice as their unique value goal and value pursuit，but they are quite different in tendency.The traditional Chinese legal culture is centered on the pursuit of “order” and develops the judicial idea and s judicial system of “no litigation” and “mediation”.Western legal culture aims at pursuing “justice” and a clear definition of rights and obligations，and develops the mode of settling disputes through litigation.In this way，the two parties have different value orientation of interests，and the country’s design of judicial system is particularly important to the choice of dispute settlement mode.The limitation of litigation subjects and litigation time，and even the difference of legal cultural value orientation cause Chinese traditional social mediation consciousness to be unique in the world.
Key words :mediation consciousness；acquaintance society；right to appeal
收稿日期： 2019-01-12
作者简介： 杨 扬(1991-)，男，甘肃陇南人，中国政法大学法学院博士研究生，主要研究法律社会史、清代法律史。
中图分类号： DF0-059
文献标志码： A
文章编号： 1672-9684(2019)03-0090-06
[责任编辑：杨和平]
标签：调解意识论文; 熟人社会论文; 诉权论文; 中国政法大学法学院论文;