自救行为及其刑法评价，本文主要内容关键词为：刑法论文,评价论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自救行为又称为自助行动，是指权利人为保护自身的权利，在情况紧急而又不能及时请求国家机关救助的条件下，依靠自身力量对他人的财产或自由施加扣押、毁损或拘束等强力影响，而为法律或社会公德所认可的行为。
自救行为对自己权利的救济有迅速和代价低廉的优点，因而，无论是在法制健全、公民权利保护完善的国家，还是在法制相对落后的国家，自助行为均存在着现实性基础，其在民法上为损害赔偿之问题，在刑法中则被视为阻却违法事由之问题。社会实践证明，在立法和执法过程中认可自救行为，对保护公民合法权益、预防犯罪以及维护正常的社会秩序是十分必要的。但是，我国对自救行为的研究大多限定在民法领域内，如何科学地规范自救行为，并将其纳入刑法规制的轨道，用以指导刑事司法实践，则是刑法学所面临的课题。
一
就理论角度而言，针对自救行为的必要性，理论界存在着两种不同的观点：消极论者否定自救行为的合法性，其理论依据在于：1、 在法制社会里，由于完成了国家统一权力，确立了法秩序，个人权利统合于国家权利保护之下，其前提是禁止私人复仇、救助，而自救行为是一种不依法定秩序而损害他人权益的行为，破坏了法的安全性；2、 自救行为的限度较难把握，容易超过必要限度造成不应有的损害；3、 自救行为的目的是为了满足行为人的请求权，就是义务人不履行满足行为请求权的义务，是一种不作为的违法义务，对不作为行为也可使用正当防卫来满足请求权人的请求，无需另设自救行为。[1]
我们认为，应承认自救行为的适法性及现实意义，其理由在于：1.从法理角度而言，由国家行使的制裁权的救助，属于公力救助， 但由于时间的推移和环境的变化，公力救助难以及时、迅速地发挥其作用，难以达到其预期目的，如不允许私力救助加以补充，必将显失公平[2] ；2.从法律价值角度分析，刑法应该是公平性和效益性的统一，而自救行为则有利于及时制止不法行为造成的后果，降低社会成本，减少社会损失，尽快地恢复稳定的社会秩序；3.就社会效果而言，自救行为的合法化有助于鼓励和倡导广大公民同犯罪行为作斗争，培养良好的社会环境，形成良好的社会风气，体现刑事政策的需要。4、 正当防卫的构成要件不应被扩张。譬如对于不作为犯罪，只有在行为造成法律后果时才能确定，但此时不法侵害已经结束，已无必要实施正当防卫。[3] 因此，必须依靠自救行为加以救助。
二
自救行为是在不能及时申请公力救助的情况下，为维护个体权利而迫不得已采取的临时强制措施。但是，不能无限制地将其扩大，否则必将破坏法制的权威性和稳定性。所以，应该兼顾维护社会法律秩序和公民权利的需要，适当加以规定，严格限制自救行为的构成要件，具体而言，自救行为应具备下列条件：
1.必须是为保护自身的权利
顾名思义，自救行为系救助自身的行为，如果所保全之权利非自身之权利而是属于第三者的权利，则不存在实行自力救助的问题（譬如为保护社会公共权益或他人合法权益而采取的私力救济措施，不属于自救行为）。但对某些权利有管理权的人，在其管理权限范围之内，应视同为自己权利，如原权利人之法定代理人、失踪人之财产管理人、遗产管理人、遗嘱执行人、破产管理人等。从保护权利的性质来看，它所保护的权利主要是请求权，并且必须是能够强制执行或保全处分的[4]。 即自救行为所保护的权利均是实体的请求权，对于性质上不宜强制执行的请求权，则不能实行自救行为，譬如以劳务为给付标的之请求权，则不能对受雇人实施自救行为，如果扣留受雇人强制其服务劳务，应视其行为情节按妨害他人人身自由的罪责论处。
2.必须是针对已经发生的不法侵害行为
自救行为的行使只有指向不法侵害行为，才具有合法性。如果侵害行为本身系合法行为，则不存在自力救助的问题，因而不允许自力救助。譬如某公司经理甲因负债携款潜逃他国，被正在机场的债权人某乙发现，将其扣押，则某乙之行为具有合法性。其次，自救行为以不法侵害行为已经存在为前提，属于一种事后之救济，所以对未发生或将来发生的不法侵害，亦不允许实施自救行为，这是与正当防卫的区别所在。以盗窃罪为例，犯罪人已经完成犯罪，被害人在目击到犯罪人逃离现场后追赶犯罪人并经过搏斗取回财物的行为，显然不属于正当防卫而是自救行为的典型。关于不法侵害行为的类型有学者则认为对既成犯不允许进行自救行为，对状态犯才存在自救行为。[5]
3.必须是在紧急情况下保护权利的行为
关于紧急性的程度，理论上存在着多种观点。日本学者江家认为，若是为了保护请求权的自救行为，当来不及等待官方救援时，侵害行为必须达到使行为人不能实现请求权或者可能陷于明显困境的程度；若是恢复占有权的行为，就不必将来不及等待官方援助这一要件作为必要要件了。这种观点将占有权与其他权利加以区别是值得商榷的，其实际上是否认了自救行为的基本属性。日本学者牧野英一则认为，紧急情况应指处于来不及等待官方时。这种观点对紧急情况的定义较为宽泛，容易导致自力救助的滥用。[6]台湾刑法学者洪福增认为， 紧急情况必须是不及等待官方援救，而且若不依靠自己的力量进行自救，权利将不能实现或可能陷于明显困境[7]。台湾民法典第151条、德国民法典第229 条均作类似规定。我们认为，最后一种观点较为妥当，自救行为之紧急情况应受到两个方面的限制：其一，被害人来不及请求公力救助，或者请求了公力救助但被官方不当拒绝或迟久不予答复；其二，如不立即依靠自己的力量进行救助，被害人的权利将不能得到实现或将陷于困境。譬如共同犯罪人在盗窃他人钱款后进行分赃时被受害人发现，此时如果受害人请求警方救助，不仅可能会使犯罪人逃之夭夭，而且可能会使犯罪所得赃款难以追回，受害人之请求权难以实现。所以在此情况下受害人拘束犯罪人并夺回钱款的行为应符合自救行为之构成要件。
4.自救行为方法之正当性
根据法益平衡的原则，自救行为方法之正当性必须以不超过必要限度为基准，也就是说，自救行为不得超过保护请求权所必须的程度。例如，权利人扣押债务人的一项财产就可保全其请求权时，不得扣押其数项财产；扣押财产可以达到自己目的时，不得毁损债务人之财产；债务人虽有逃走的可能，但扣押其物即可保护权利人之请求权时，不得限制债务人的自由。如果自救行为超过必要限度，其方法即失去了正当性，就造成了对他人人身权利或财产权利的侵犯，应负一定的民事责任或刑事责任。行为人实施自救行为后应立即向有关国家机关申请援助，这是判断自救行为是否构成阻却违法事由的标准之一。若行为人无故迟延申请，应立即归还所扣押之财产或释放债务人。若行为人的行为不被有关国家机关事后认可，就必须立即停止侵害并对受害人负赔偿责任。若紧急情况解除之后，行为人仍然扣押、毁损他人财产或限制他人人身自由，则其行为失去合法性可能构成犯罪。
三
世界各国对自救行为之适法性的认识不一而足，就立法而言，某些国家的立法认可了自救行为的适法性。例如，《韩国刑法典》第23条规定：“（一）在不能依法定程序保全其请求权的情况下，为避免请求权不能实现或难于实现所作行为，而有相当理由者，不罚。（二）前项行为过当者，得依其情况，减轻或免除其刑罚。”日本现行刑法暂行案第20条：“关于保全请求权是在相当时期内不能得到按法律程序所规定的救助情况下，因无法实行请求权或实现起来显然十分困难，从而自己救助的行为，对照当时发生的情况，大多不构成犯罪。自救行为超出必要限度时，可酌情减刑或免刑。”而另外有一些国家则明文否定其合法性。如《意大利刑法典》第392、393条规定，意图行使自己权利，在应该向推事请求的情况下擅自对他人实行暴行或威胁他人从而使自己满足的判处徒刑。然而，多数国家的刑事立法对自救行为之适法性未作规定，只是在解释上将其视为一种阻却违法事由。有以刑法之规定的业务上的正当行为依据，认为此类行为不罚的重点不在于“业务行为”，而在于“行为”本身的正当性，而自救行为系在紧急情况下个人代替国家行使权利，故其行为属于正当行为，也应属不罚之行为。有将自救行为之依据建立于正当防卫的基础之上并为正当防卫所包容，所以无独立论述之必要。关于自救行为立法的必要性问题，我国也有学者认为，从理论上讲，自救行为属正当行为，但不宜在立法中作明确规定，这种自身加以保全或恢复原状的行为，因属未经正当程序的事后自力救助，不宜提倡，如在立法上明确规定，更易出流弊。[8]
我们认为，首先，自救行为实属于排除社会危害性行为，无论从法律意义的角度，还是从社会效益的角度，其都有较强的存在价值。因其行为是公力救助的补充，也是对社会正当的个体利益的保护，只要其行为不违背社会正当法律秩序、社会主义公共道德，法律应该承认其是合法行为；其次，自救行为是一种独立的排除社会危害性的行为，其与正当防卫、紧急避除、正当业务行为等其他排除社会危害性行为有明显区别：一是自救行为的发生必须是在来不及请求公力救助的前提下，方能进行自力救助，其他排除社会危害性的行为则无此限定，因此自救行为的构成要件较为严格，其目的在于防止权利滥用；二是自救行为属事后救助行为，即必须是针对实施终了的不法行为，而正当防卫、紧急避险等则排除社会危害性的行为属于事前救助；三是自救行为为保全自身利益而设定，而其他排除社会危害性的行为则大多兼有保护公共利益或他人权益的目的；四是自救行为与正当业务的内涵与外延均有较大出入，将其纳入正当业务行为说明自救行为的性质其牵强性是显而易见的。
我国79年刑法典、97年刑法典均未涉及刑法中自救行为的适法性，但在市场经济法律制度尚不完善的今天，自力救助行为大量出现（如某些私力恶性讨债案件），作为社会的客观存在，自救行为具有其现实的合理性，其所特有的性质也决定了刑法中应该明确加以规定，使其成为一种独立的排除社会危害性的行为，以为自救行为寻求适法性法律依据。此外，条文的增设还可望防止自救行为的滥用和流弊，有助于刑法的科学化。事实上，如果没有法律加以规范，无章可循，反而容易导致自救行为的任意扩张。
注释：
[1]参见（日）草野豹一郎著：《刑法总则讲义》第一分册， 有斐阁昭和49年版，第96页。
[2]参见马克昌主编：《犯罪通论》武汉大学出版社1995 年修订版，第792页。
[3]参见赵炳寿、田洪杰：《完善刑罚中正当防卫条件的构想》， 载自《中外法学》1997年第1期。
[4] 参见杨震：《自救行为初探》载自《吉林大学社会科学报》1990年第3期。
[5]参见（日）大冢仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》， 中国政法大学出版社1993年，第152页。
[6]参见（日）木村龟二主编，顾肖荣、 郑树周译：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第197页。
[7] 参见（台）洪福增著：《刑法理论之基础》， 刑事法杂志社1977年版，第394页。
[8]参见赵秉志、 赫兴旺等《中国刑法修改若干问题研究》，载自《法学研究》1996年第5期。