试析侵占罪主体，本文主要内容关键词为：侵占罪论文,主体论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的决定》（以下简称《决定》）在我国刑法中首次规定了侵占罪。本文试对该罪的主体问题作一初步探讨。
一、有限责任公司和股份有限公司中的侵占罪主体
根据《决定》第十条和第十二条的规定，构成侵占罪主体的人员首先是有限责任公司和股份有限公司中的董事、监事和职工，但是国家工作人员除外。这部分侵占罪主体的特征主要是：
1.公司的组织形式是有限责任公司和股份有限公司，公司的经济性质不影响侵占罪主体的成立。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二条明确规定，“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”《决定》作为与《公司法》配套的专门惩治违反公司法犯罪的特别法，在第十条相应地规定：“公司的董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”上述对有限公司中侵占罪的规定，是立法机关根据我国实行社会主义市场经济的需要，专门对有限公司这种现代企业形式作出的特别规定。因此只要是符合《公司法》规定的有限公司，不论其是哪一种经济性质，都一律适用《决定》，都存在侵占罪主体。但是其他类型的公司如无限公司、非法人性质的企业或者联营、合资等不具备有限责任性质的企业中人员不适用这条规定。
2.主体的身份是有限公司中的董事、监事和职工，同时不能是国家工作人员。公司的董事、监事和职工虽然职务不同，但他们都同样构成侵占罪主体。但是，根据《决定》第十二条的规定，国家工作人员如果犯有《决定》第十条（即侵占罪）规定之罪的，仍然要按照全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）的规定处罚。这是《决定》对在有限责任公司和股份有限公司当中工作的国家工作人员的特殊规定，体现了我国刑法对国家工作人员犯罪从严惩处的精神，在认定侵占主体时应当特别注意。
当前对有限公司中侵占罪主体的认定比较突出的问题是怎样界定国家工作人员的身份。《决定》本身对这个问题没有作出规定。按照我国刑法过去的规定，国家工作人员的概念共先后有过两次解释。第一次是《刑法》第八十三条规定，“国家工作人员是一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”这个规定因为是在当时实行计划经济体制国家包办企业，并且把企业都作为行政机关附庸的历史条件下制定的，所以在今天我国并存多种所有制企业，企业人员也多数都是合同、招聘人员的情况下，它早就已经不能适用。第二次是1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条（一）第二款规定国家工作人员包括“在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业单位机构中的工作人员，以及其他依照法律从事公务的人员。”这其中规定的“国营企业”的内涵也与今天实行的现代化企业制度的有限公司有很大区别，并不能完全套用。因此，这两个关于国家工作人员的规定都不能直接适用于有限公司中的有关人员。但在目前立法和司法机关还没有作出新的解释之前，根据上述规定都把国家工作人员的本质规定作“依照法律从事公务”这一基本特征，我们认为对有限公司中的国家工作人员可以先按照以下两个标准掌握：第一，有限公司中的国家工作人员，首先只能存在于国有独资有限责任公司或者有国家资产参股的有限责任公司和股份有限公司之中。根据《公司法》“总则”部分的规定，“有限责任公司和股份有限公司是企业法人”，“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事义务。公司中的国有资产属于国家”。“公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏”。在这种完全按照市场经济规律建立和运作的现代企业形式中，企业的内部管理是完全独立于国家机关行政管理之外自主管理的。只有当国家是公司股东或者股东之一的情况下，公司中才会存在有代表国家在公司从事公务的人员。因此没有国有资产参股的有限公司当中一般不存在国家工作人员。第二，有限公司中的国家工作人员，还应当是由国家有关部门对其实行组织人事管理的人员。国家工作人员是代表国家的有关部门、机关从事公务的人员，他们理所当然地应受到国家有关部门的管理约束。这是国家工作人员不可缺少的组织特征。因此有限公司当中的国家工作人员的另一特征是他们必须是由国家有关部门委派或者任命而在公司中任职的人员。公司中其他由公司自身根据市场需要自行决定招聘、雇请的，以个人身份在公司中工作的人员就不是国家工作人员。根据这两项标准，有限公司中的国家工作人员应当是指以下几种人：（1）国有独资有限责任公司中由国家有关部门任命、委派的董事、监事 。《公司法》第六十四条和第六十八条规定，“国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。”公司董事会成员“由国家授权投资的机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换。”第五十二条规定，“有限责任公司，经营规模较大的，设立监事会，……监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，……有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一至二名监事。”这些在董事会中代表国有投资主体的公司董事、监事，都是以国家有关部门的名义在公司中依照《公司法》等有关法律规定从事公务，并且接受国家有关部门组织人事管理的国家工作人员。（2 ）国有企业或其他国有投资主体投资设立的有限责任公司中代表国有投资主体的公司董事、监事。根据《公司法》第四十五条规定，两个以上的国有企业或者其他两个以上国有投资主体，可以投资设立有限责任公司。这些国有投资主体派出的在有限公司中任职的公司董事、监事当然也是国家工作人员。（3 ）其他有限责任公司和股份有限公司中代表国有资产股权的公司董事、监事。在国有资产与其他非国有资产共同投资合股的有限公司中代表国家股权的公司董事、监事，是国有资产产权人派出的在有限公司从事公务的人员，他们都不是以个人身份而是代表国有资产产权的国家工作人员。（4）由具备国家工作人员身份的公司董事 兼任的，或者从国家工作人员当中直接聘任的有限公司的经理。根据《公司法》第六十九条、第一百一十九条和第一百二十条的规定，有限公司的经理由公司董事会聘任和解聘，同时董事可以兼任经理。因此一般说来，有限公司中的经理都是企业自主招聘的中高级行政管理人员，不具备国家工作人员的属性。但是在任董事的国家工作人员兼任公司经理，或者公司从国有股东单位直接聘任国家工作人员任经理而其身份又未改变时，这种有限公司中的经理同时也是国家工作人员。（5 ）有限公司中除上述人员之外的其他具有国家工作人员身份的职工。在有限公司当中，其职工一般都是社会劳动者和专业技术人员，不再是国家工作人员。但在某些情况下，有限公司当中也可以存在具有国家工作人员身份的职工。例如在国有独资有限责任公司中的财务负责人、会计、出纳和其他管理人员等，就都可以由具备国家工作人员身份的人员任职。只要这些人员具备了代表国家有关部门从事公务和受国家单位人事管理的特征，他们就都属于国家工作人员。
除了上述五种国家工作人员之外，有限公司当中其他的董事、监事和职工，包括集体经济组织工作人员和公司监事会中的职工代表等人员，都一律构成侵占罪主体。
二、有限公司以外的侵占罪主体
根据《决定》第十四条的规定，侵占罪主体还包括在有限责任公司和股份有限公司以外的企业职工，但是依照《补充规定》构成贪污罪的除外。这部分侵占罪主体的特征是：
1.企业的组织形式是除有限公司以外的其他各种形式的企业，企业的经济性质是私有经济。《决定》第十四条规定：“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工，有本决定第九条、第十条、第十一条规定的犯罪行为的，适用本决定。”在这里，《决定》明确把企业组织形式规定作为有限公司以外的企业，但对企业的经济性质没有明确。有的人因此认为今后凡是有限公司以外的企业职工就都不再是贪污罪主体，而全部要适用《决定》构成侵占罪主体。显然这种理解是不符合《决定》精神的。《决定》所说的有限公司以外的企业，只能理解为私有性质的企业。这是因为：首先，从法律效力上讲，《决定》并不是对《补充规定》的修改，《补充规定》仍然有效。其次，从适用范围上讲，《决定》作为惩治违反公司法犯罪的特别法，主要是对有限公司中的犯罪主体作了特别规定，虽然缩小了贪污主体在有限公司当中的人员范围，但仍然明确规定国家工作人员依然要按照《补充规定》处罚。同时由于侵占罪的行为并不限于发生在有限公司，所以《决定》对有限公司以外的侵占罪也作出规定处罚。这一规定并不影响《补充规定》对有限公司以外企业贪污主体的既有效力。因此，如果是公有经济的企业中职工利用职务侵吞企业财物的，就自然要继续按《补充规定》作贪污罪主体处理，只有私营企业以及中外合资、合作等企业中代表资方、外方的犯罪人员才能构成侵占罪主体。
有的人提出，《决定》这里说的“企业”必须是法人。如果不是法人，其职工也不是侵占罪主体。这种看法恐怕也值得考虑。虽然从市场经济的角度讲，企业一般都应是法人，但我国目前的私营企业还有许多是不规范的，如果都要求必须是法人、职工才能作侵占罪主体处理，难免理解得过于刻板，主体范围过于狭窄，不利于保护私人合法财产权，也不利于促进私有经济的正常发展。因此应当把只要是从事商品生产经济的私营企业都纳入《决定》所规定的保护范围之中。
2.主体的身份是本企业的职工。私营企业的职工范围比较广，只要不是企业的产权人，就都属于职工的范畴。如果是私营企业自身的业主、股东的，按照《决定》目前规定精神，就不构成侵占罪主体。
对于这一条规定，从长远的角度看，似乎值得商榷。私有企业中，如果合伙人、合股人，擅自利用职务或者工作上的便利，侵占本企业财物，实际上也同样侵犯了企业其他业主、股东的合法权益。如果企业是法人的，也同样侵犯了企业的法人财产权。如果只是因为他是企业的产权人之一而不追究不处罚其侵占行为，对我国的市场经济秩序和企业合法权益的保护都是不利的。何况现在在有限公司当中，公司的董事、监事也多数都是产权人之一或者产权人的代表。他们侵占的公司财物，从理论上说，其中也有其所拥有的股份比例。但《决定》对他们都同样规定为侵占罪主体。因此，有限公司以外的私营企业，如果股东在两人以上，则股东（在企业中的任职不限，如厂长、总裁等等）实施非法侵占企业财物的，也应当构成侵占罪主体。当然这个问题只能留待将来立法的补救了。
三、共同犯罪中的侵占罪主体
共同犯罪是两人以上共同故意犯罪。对于侵占罪主体与有限公司和私营企业以外的人员，或者与有限公司当中的国家工作人员共同犯罪的处理问题，《决定》没有规定。有一种意见认为，对这种情况要根据犯罪主体的主要构成人员身份或者是在共同犯罪中起主要作用的主体来定罪。对这种意见，笔者以为值得商榷。首先，这种做法缺乏法律依据。我国刑法关于共同犯罪的规定，并不解决犯罪的性质问题，而主要是从共同犯罪人的刑事责任方面作出的规定。区分主从犯的作用主要是体现在刑罚上，目的是为了做到罪刑相适应和体现区别对待的政策。对于罪犯构成哪一种犯罪主体，并没有要根据共同犯罪中主犯或者主要构成人员来认定的规定。唯一可作参照的依据，是1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中“关于内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪案件如何定罪的问题”规定，“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪）。应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪论处。……如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪共犯论处。”但这种认定方法并不十分科学，所以1988年全国人大常委会颁布《补充规定》第一条第二款已作修改，明确规定“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”显然那种对职务犯、身份犯的共同犯罪以主犯特征定罪的方法并没有得到立法认可。其次，共同犯罪的性质并不能只凭主犯一方面特征决定，而应当是按照犯罪构成的一般要求，主要由犯罪客观方面特征决定，其中身份犯还要根据其特殊身份。以侵占罪与盗窃、诈骗等罪为例，这几种罪在手段上常常是十分相似的，对区别犯罪起主要作用的，主要应当是客观上有无利用职务或者工作上的便利，这才是决定不同犯罪的关键。有利用职务便利，无疑就是侵占特征；没有利用职务便利，就不是侵占罪。又以侵占罪与贪污罪为例，它们的客观方面也是基本相同的，区别主要是在各自不同的身份。国家工作人员要按贪污罪处理。因此对共同犯罪这种构成主体复杂的犯罪，只简单说以主犯或者起主要作用的犯罪主体定性是欠全面的。第三，以主犯性质定罪，在出现共同犯罪中各人作用地位相当，难以区分主从犯或者都是主犯的情况下，就会面临无法定罪或者定罪两难的境地。第四，对侵占罪主体与其他犯罪主体共同犯罪案件，采用以主犯特征定罪，不但主观随意性大，操作不够规范，而且在侵占罪与贪污、盗窃等罪刑罚相差悬殊的情况下，也不利于严肃公正执法。基于以上原因，笔者主张对侵占罪主体共同犯罪案件，应当依照目前法律有关规定，根据犯罪的本质特征和主体的身份区别处理。
1.有限公司和私营企业中侵占罪主体与外部人员共同犯罪的，根据犯罪的本质特征区分不同犯罪。对这种内外勾结的案件，主要看其侵犯公司和企业的财产有无通过利用主体所具有的职务或工作上以便利进行。如果利用了这种便利，是犯罪行为得以实施不可缺少的组成部分，就是侵占罪的本质特征，应当参照《补充规定》关于外部人员勾结贪污主体共同贪污，以贪污论处的规定，内外人员一律都作侵占罪主体处理。反之，犯罪虽然是内外人员勾结，但没有利用职务或工作上的便利条件，就都不构成侵占罪。
2.有限公司内部侵占罪主体与国家工作人员共同犯罪的，要根据犯罪本质特征和主体身份两方面定罪。根据《决定》第十二条规定，国家工作人员犯侵占本公司财物的，要按《补充规定》处罚。但是没有规定共同犯罪的处理。而《补充规定》第一条第二款已明确规定，其他人员与国家工作人员共同贪污的，要以贪污共犯论处。若依此规定，公司中侵占罪主体如果与国家工作人员共同贪污，就要一律以贪污罪处罚。但是，有限公司中侵占罪主体与贪污罪主体共同犯罪的情况与《补充规定》当时所指的贪污共犯主要是外部人员又有所不同。一是这两种主体都是本公司内部人员，不能说是内外勾结。二是对公司内部这两种人员都有法律规定的各自罪名，很难说一方归哪一方的罪名，而且《决定》是后法、特别法，按照“后法优于前法”、“特别法优于普通法”的原则，《决定》对有限公司中侵占罪主体的规定效力也要考虑。如果因为侵占罪主体与公司中国家工作人员共同犯罪而一律作贪污处理，也似乎不符《决定》立法精神和刑法发展趋势。因此笔者目前尚不成熟的看法是，还是应当首先按照犯罪的本质来认定犯罪主体比较恰当。凡是侵占罪主体利用了自身的职务或工作便利，而国家工作人员没有利用自身便利，双方共同犯罪的，因国家工作人员一方缺乏贪污罪的客观构成特征，就应当双方共同构成侵占罪。如果情况相反，侵占罪主体没有利用职务便利，而对方却利用了，那就应当认定为共同贪污罪主体。如果侵占罪主体和贪污罪主体双方均各自利用自己的职务便利，共同实施侵犯本公司财物的行为，相互配合而共同犯罪的，则可以考虑根据其不同的身份，分别适用不同法律定罪处理。侵占罪主体适用《决定》定侵占罪，贪污罪主体则根据《决定》的规定，按《补充规定》以贪污罪处罚。
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