过错是公证赔偿责任的核心要件——公证赔偿责任的构成要件研究（上），本文主要内容关键词为：赔偿责任论文,要件论文,过错论文,核心论文,构成要件论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公证赔偿责任的认定是公证理论和实践中一个“老大难”问题。说其“老”，是因为这是一个自公证制度恢复以来一直困扰公证研究者和从业者的老问题，至今没有形成统一的看法，更没有形成规范的制度；言其“大”，是因为这是一个事关公证机构与当事人关系，甚至事关公证员执业生涯和公证机构社会形象的根本性问题；论其“难”，则从法理高度到技术层面，皆有未明之义，未解之结。剖析公证赔偿责任的构成要件，可能是认识这个“老大难”问题的一个重要的途径。
关于要件的构成学界看法不一，本课题报告赞同法国法之“损害、因果关系、过错”三要件的侵权责任模式①，并借鉴该模式，从过错、损失、损失与过错间的因果关系三个方面进行研究。本文认为，过错是公证赔偿责任的核心要件，因此对过错进行甄别和界定十分必要。
一、过错的含义与发生
(一)过错的含义
过错是公证赔偿责任构成中最重要的要件，根据《公证法》第四十三条规定，只有当公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，才由公证机构承担相应的赔偿责任。这意味着如果无过错，公证机构是不负赔偿责任的。
然而对于《公证法》第四十三条中“过错”的含义，在《公证法》中并没有明确规定，《民法通则》也没有规定。依照国内侵权行为法理论，目前学界对“过错”的含义认定主要有两种观点：一是主观过错说。这种观点认为过错是行为人具有的一种应受非难的心理状态，过错并不包括行为人的外部行为，过错和行为的违法性是两个不同的归责要件；二是客观过错说。这种观点主张应以某种客观行为标准来判定行为人有无过错，过错与行为的违法性是一个归责要件②。从实务角度出发，课题组持第二种观点，因为行为主体的心理状态外部是无法了解的，只有通过行为才能判断。需要说明的是，某种客观行为的标准，应依据有效的法律规范、一般公证机构或公证员在执业活动过程中应当并且能够做到来设定，并不以行为的结果作为评判行为正当性、合法性的依据。
(二)过错的发生
由于《公证法》是专门规范公证行业的特别法，该法中涉及的“过错”必然要求与公证机构、公证员在执业过程中，以作为或不作为形式表现出来，与公证机构、公证员的职责紧密相连。如果无关的，只能适用其他一般法律的规则。过错认定标准是第三人有理由相信公证机构、公证员在该场合下作为不作为与其证明与办理公证事务职责紧密相关，如果没有紧密关系，就不能认定过错。执业过程一般是指公证机构、公证员在履行职责的期间，一般在合适的地点、合适的时间发生。当然也有例外，对于保密义务，公证员即使在业余时间泄漏所接触的国家秘密、商业秘密、个人隐私，也同样构成《公证法》第四十三条的“过错”。
二、过错形式
过错有两种形式：故意和过失。区分故意与过失，主要有四个方面的意义。
第一，相对于故意，过失有可能免于承担责任，这在一些国家、地区的公证法规中有明确规定。如《德国联邦公证员法》第19条第1项规定：“如果一个公证员因为故意或者过失违背了他对另一人所负有的职业义务，则他需对由此所造成的损害进行赔偿。如果公证员确因过失所致职业义务的违背，则他仅只在被损害人不可能从其他途径获取赔偿的情况下被要求进行赔偿。前述规定不能适用于经由第23条与第24条所描述的，存在于公证员与委托人之间的职业活动的方式。”③台湾地区“公证法”第六十八条第一款规定：“民间之公证人因故意违反职务上义务，致他人之权利受损害者，负赔偿责任。其因过失者，以被害人不能依他项方法受赔偿时为限，负其责任”④。
第二，从公证赔偿责任承担形式上，如果公证机构是因过失而承担赔偿责任的，一般是承担补充赔偿责任或按相应比例承担赔偿责任，但如果公证机构是因故意而承担赔偿责任的，一般是承担连带赔偿责任或较重比例赔偿责任⑤。
第三，对于公证机构及公证员的执业故意过错行为所依法承担的民事赔偿责任，将无法通过公证职业责任保险得到救济。因为保险公司在合约中已将公证机构的故意行为作为赔偿的除外责任之一⑥。
第四，涉及对责任公证员的追偿问题。《公证法》第四十三条规定：“公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”换言之，对于一般过失的公证员则不能进行追偿。
(一)故意
指公证机构及其公证员对于构成侵权行为之事实，明知并有意使其发生；或预见其发生，而其发生并不违背其本意。这个概念源于刑法理论，其中的“明知并有意”、“预见”在事后可根据有关法律、法规、办证规则或者其他证据来推定，行为主体具有违法性或违反法定注意义务性的特点⑦。在实践中一般包括以下十二种情形：(1)明知申请人为无民事行为能力人(或限制民事行为能力人)，且无监护人代理(或经监护人同意)申办公证，仍然予以办理公证；(2)明知当事人与申请公证的事项没有利害关系，仍然予以办理公证；(3)明知申请公证的事项属于专业技术鉴定、评估事项，仍然予以办理公证；(4)明知当事人之间对申请公证的事项有争议，仍然予以办理公证；(5)明知当事人虚构、隐瞒事实或者提供虚假证明材料，仍然予以办理公证；(6)明知申请公证的事项或申请的事务不真实、不合法或者违背社会公德，而不予拒绝；(7)承办公证员为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证；(8)私自出具公证书或办理公证事务；(9)与当事人、利害关系人恶意串通，出具错误的公证文书；(10)篡改公证文书或者公证档案；(11)泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私；(12)明知公证程序严重违反有关法律、法规及办证规则而不予补正。
其中第(1)至(6)项内容源自《公证法》第三十一条公证机构不予办理范围。第(7)至(10)项内容源自《公证法》第二十三条公证员禁止行为条款。其中第(9)项内容是《公证法》第二十三条公证员禁止行为条款中“为不真实、不合法的事项出具公证书”的进一步细化。第(12)项内容是基于公证员是专家型法律人的理念，其注意义务要高于普通公民，因此对于已知公证程序存在严重违法却未予补正，是没有履行谨慎、勤勉的法定注意义务的不作为表现。为了提高公证机构、公证员的“正当程序”意识，所以也列入故意范围。
(二)过失
我国民事法律对过失亦无解释。参照我国台湾地区学者的见解，是指公证机构及其公证员虽非故意，但按其情节应注意并能注意而不注意者，或对于构成侵权行为之事实，虽预见其能发生，而确信其不发生者⑧。在公证实践中有下列情形之一的，可以认定公证机构及其公证员存在过失：(1)公证程序存在明显错漏；(2)未依据办证准则进行必要的审查、核实；(3)未按当地公证行业审查一般标准履行告知义务；(4)未依法及时出具公证书；(5)错误判断和评价公证证明材料的证明力；(6)错误地适用法律；(7)在发现当事人提交的证明材料明显不充分时未予核实或要求补充；(8)在发现当事人提交的合同、文件等公证内容存在明显违法或错漏时未予指明；(9)在发现公证申请事项可能存在不真实、不合法或违反社会公德时，未能采取必要合理措施予以证实或排除；(10)公证文书文印、装订以及受当事人委托翻译而译文存在差错的；(11)公证档案或当事人提交的证明材料、物品或提存在公证机构的提存物因保管不慎遗失、毁损的。
第(1)至(4)条是公证机构及公证员存在的程序义务过失问题。第(5)至(6)条是公证机构及公证员存在的实体义务过失问题，即认定事实错误或适用法律错误。第(7)至(9)条是公证员未尽到法律专家之责的过失。第(10)至(11)条是规定公证机构、公证员未尽到必要的谨慎义务的过失。
“重大过失”是过失的一种形式，相对于轻微过失或一般过失而言的。《公证法》第四十三条“重大过失”含义，至今无司法解释或其他权威解释加以明确。我国民法学界对侵权行为法中“重大过失”的理解历来有主观说与客观说之争。主观说认为应以行为人的主观预见程度来划分重大过失和轻微过失。客观说认为是指行为人的行为表现出重大过失⑨。
主观说显然在操作层面有重大缺陷，而客观说则相对容易把握。“重大过失”就是指公证机构及公证员在执业中不仅没有履行或不恰当履行证明机构与专业法律人士所应尽的注意义务，并且连一般普通机构、人员所应尽的注意义务，也没有履行或恰当履行。
三、过错认定标准
目前对于过错认定标准的理解，主要有四种观点：
第一种观点认为应以公证人员的执业准则为标准。如果公证人员在执业过程中严格遵守了执业准则，则无过错。即使有损害事实发生，公证机构亦不负赔偿责任⑩。
第二种观点主张应以客观标准为主，兼采主观标准，具体包括违反义务与未尽注意二个方面，其中违反义务包括违反法定义务、约定义务和执业准则。未尽注意包括高度注意、忠实义务和正确信息提供的义务(11)。
第三种观点主张综合过错说。认为“可根据其是否已尽到应有的义务，是否严格按照法律、法规及规章的规定(包括实体法、程序法和公证程序的规定等)出具公证书等情节，综合判断其是否有过错。”这一观点实际上第二种观点的具体化，但回避主、客观标准的讨论(12)。这一理解与全国人大法工委的理解一致(13)。
第四种观点主张广义说。过错的认定可以公证人职业要求的某项义务和责任作为前提，除了以绝对诚实作为基本条件以外，还得以法定的各项义务作为衡量的标准(14)。既可依据法律规定，又可依据行业规定(包括公司规章)，还可依据良好风俗以及习惯认同的一般标准。
我们认为，第一种观点的缺陷在于不了解公证实务，大量的公证事项办理是无具体执业规则的，以之作为判断标准，在无具体执业规则的案件中就无法认定涉案公证机构及公证员是否存在过错。第二种观点在理论上概括较好，但未进一步结合实践，将认定标准通俗化。另外对于公证机构及公证员义务与未尽注意的理解，有重合之处。应将“未经注意”理解为一种观念义务，即社会公众将公证机构理解为专业证明机构，将公证员理解为专业法律人士，因此对他们的义务不机械地理解为法定、约定或执业准则设定，还有“专业证明机构”、“专业法律人士”所应具备的勤勉、诚实、尽职等观念性的义务。最后一种观点虽然最有利于受害人利益保障，但不适合我国公证行业的发展现状。由于我国公证行业处于从国家机关到证明机构转型时期，人员素质、法治环境、赔偿能力等因素决定了对公证机构及公证员的过错的认定标准要适度，要适当从紧，过于严苛的标准将导致公证行业无法渡过转型期。
第三种观点在一定程度上考虑了公证行业的办证现状，对公证机构及公证员的过错认定较为准确，较好地平衡了受害方与公证机构的利益，具有较大合理性与操作性。但仍有值得探讨之处：
1.把规章也作为公证机构出具公证书的法源，既无法律依据，又不恰当地加重了公证机构的风险。《公证法》第三条规定公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则。在此条文中，并没有规定公证机构办理公证，应当负有遵守规章的法定义务。从规章制定主体来看，既有国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，又有省、自治区、直辖市、较大的市的人民政府(《立法法》第七十一、七十三条)，种类繁多、内容繁杂，相互间冲突或者与国家法律、法规有冲突的也不在少数。把规章也作为公证机构出具公证书或者办理公证事务的法源，将导致公证机构在办理公证案件或事务时，难以正确适用法律规范。如《合同法》第四十四条规定，只有法律、行政法规可以规定一些特定合同须办理批准、登记手续生效，其余依法成立的合同，自成立时生效。但是许多规章包括地方性、规范性文件也规定了某些合同须办理批准、登记等手续生效，或者对合同权利的转让在没有法律、法规禁止性规定的前提下进行限制，典型例子如前几年一些地方政府制定了“期房限转”政策，对期房合同的转让公证是否可以办理，一度成为争议。不办，公证机构无法律依据，办理则又可能出现法律之外的风险。利害关系人、当事人以公证机构违反当地政府政策、规章为由，要求予以撤销公证，并可能承担赔偿风险。作为例外，《公证法》第五条规定，“司法行政部门依照本法规定对公证机构、公证员和公证协会进行监督、指导。”司法部制定的有关公证方面的规章对公证机构具有约束力，但是需要注意的是，由于《公证法》第六条明确规定公证机构是“依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”因此这些规章所包含的实体法、程序法内容如果与法律、行政法规不一致，对公证机构也不具有约束力。如《提存公证规则》(司法部令第38条)第二十一条规定，“从提存之日起，超过二十年无人领取的提存标的物，视为无主财产；公证处应在扣除提存费用后将其余额上缴国库。”而《合同法》第一百零四条第二款规定：“债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。”公证机构应依照《立法法》第七十九条规定，优先适用合同法中对提存物归国有的时间条件。(《立法法》第七十九条规定法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。)
2.应当增加当地公证行业审查的一般标准为过错认定标准之一。《公证法》第二十八条规定，公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：(一)当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利；(二)提供的文书内容是否完备，含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全；(三)提供的证明材料是否真实、合法、充分；(四)申请公证的事项是否真实、合法。
遗憾的是，由于各种原因，绝大多数的公证事项办理均无专门办证规则，已有的办证规则也有相当部分的内容已不适应办证实践或与新的法律、法规相冲突。公证机构、公证员除依照法律、法规和司法部制定或转发的一些政策文件外，主要依靠当地公证行业审查或本单位的审查的一般标准以及本人办证经验办理公证与相关事务。非常明显，本单位审查的标准与办证经验不能作为人民法院判断公证机构及公证员是否有过错的标准，只能作为公证机构内部判断公证员过错大小的参考因素。因为一旦将本单位审查标准与办证经验也作为判断公证机构及公证员是否有过错的参考因素，容易出现当本单位公证审查标准低于国家或行业标准时或者承办公证员办证经验低于当地公证行业公证员一般经验水准时，无法认定公证机构及公证员的过错，从而使受害方权益难以得到充分维护。
将当地公证行业审查标准作为判断公证机构及公证员是否有过错的因素之一，本课题组认为具有合理性与正当性。办证规则的缺失，有关信息档案管理方式的不完善，法律、法规与政策、地方性法规、规章的冲突与空白，都不是具体某一个公证机构、公证员的问题。例如，2008年10月1日施行的《物权法》第二十九条规定“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”而在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》中则规定“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”“继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转移给他的继承人。”那么如果被继承人死亡时，继承人有配偶且无有关因继承取得财产的夫妻财产约定，而该继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，此时如果依《继承法》司法解释规定，则由转继承人行使继承权，不存在夫妻共同财产问题。而依照《物权法》与《婚姻法》规定，则属于该继承人所继承的一半遗产由其继承人继承，另一半则属于被继承人死亡时该继承人的配偶。结果完全不同。公证机构如果一定要追求所证明事项的完全客观真实与合法，那就意味着绝大多数的公证事项都无法正常办理，受影响的不仅是公证机构的生存，而是有损我国国内外形象，激发许多社会矛盾。因此在长期办证实践中，各地公证机构根据实际情况形成了一些当地公证行业的审查标准。这些标准有的是习惯做法，也有的由当地司法行政机关、公证协会形成行业指南。以未刑公证为例，司法部至今未制定过办证规则，只有零星的一些文件。由于目前人口流动性很强，公安机关不能完全掌握自然人在中国居住期间是否犯过罪，因此许多公安机关给自然人出具的未刑证明，仅仅只是证明未发现犯过罪或证明查阅本机关档案没有该人犯罪记录的证明，如果从证据的证明力角度推论不能得出申请人在中国居住期间没有犯过罪的结论。但是公证机构的未刑公证书只能以这样的证明为基础，通过与申请人谈话、去电去函或实地核实相关公安机关、申请人工作单位、申请人住所地居(村)委会等途径出具，避免形成我国政府连自然人在中国居住期间是否犯过罪的信息都不掌握的不利舆论。因此，如果公证机构按照当地公证行业审查标准进行核实，并出具未刑公证书，事后即使发现申请人曾有犯罪记录，也不能认定公证机构有过错，否则会造成公证机构为相关行政机关管理方式滞后买单的结果。
3.增加办证规则作为公证机构、公证员办理公证的法源。前文已引用《公证法》第二十八条规定，办证规则是作为公证机构办理公证事项时进行审查的标准，《公证法》第二十九条又以办证规则为依据规定了公证机构的核实义务。因此公证机构是否依照办证规则履行审查、核实义务是判断公证机构及公证员是否有过错的重要标准。那么什么是办证规则呢？《公证法》没有规定，司法部制定的《公证程序规则》也没有规定。司法部、中国公证协会编辑的教材中仅仅作了文义解释，认为“办证规则是指办理公证事项的准则，也是判断证明材料充分与否的依据”(15)。我们认为，办证规则可包括司法部制定的有关公证的规章和中国公证协会制定的经司法部批准后生效实施的执业准则。这一理解有助于保障办证规则的权威性。所谓办证规则是指公证机构办理具体公证业务所适用的基本规则，涵盖了办理某一类具体公证业务所应遵循的基本原则、程序，具有较强的稳定性与权威性，是向社会公众公开的。之所以不把司法部制定的规范性文件纳入办证规则范围，主要在于这些文件往往有很强的时效性、针对性，往往针对具体办证事项的某一个或几个方面提出意见，并不全面规范某具体公证事项如何予以办理。并且由于信息传递的原因，许多司法部制定的规范性文件基层公证机构很难及时了解，甚至完全不了解，社会公众更是无从了解。因此把这些零散不成系统且不能及时公开的规范性文件列入办证规则范围是不合适的。另外，从《公证法》第四条来看，中国公证协会是公证业的自律性组织，依据章程开展活动，对公证机构、公证员的执业活动只有监督之权，并无法定指导权限；而司法行政部门依照《公证法》第五条则对公证机构、公证员和公证协会有监督、指导之权。因此中国公证协会出台的执业准则对于公证机构并无法定约束力，须经司法部审批后方可取得。
综上，我们认为对《公证法》第四十三条中“过错”的判断标准可理解为：依据公证机构及公证员是否已尽到应有的义务(包括法定义务、约定义务及观念义务)，是否严格依照法律、法规、办证规则及司法行政规章的规定出具公证书与办理公证事务，是否按照当地公证行业一般审查标准进行审查等情节，综合判断其是否有过错。
四、公证书认定事实有重大错误与过错的关系
近年来，采用冒名顶替、使用虚假证件、证明材料、虚假陈述骗取公证文书的现象大量存在，往往导致公证书认定事实出现重大错误，但并不意味着公证机构及公证员一定有过错。关键要看公证机构、公证员是否依法办理公证，决不能仅以事后发现公证处认定事实错误反推公证机构、公证员必然有过错，陷入客观结果归责的误区。否则往往是犯罪分子逍遥法外，得不到责任追究，而由公证机构赔偿。这种倾向主要是有的地方法院对公证的认识还停留在认为一经公证，事实肯定(必须)无误。事实有误，公证机构肯定有过错。殊不知，客观事实与法律事实终究有差异，限于技术条件、信息披露、办证的社会可接受成本等限制，公证机构、公证员不能保证公证事实与客观事实都完全一致。另外法院可能还考虑到要平息受害者情绪，公证机构可能要比这些犯罪分子更有赔偿能力，而倾向于判定公证机构为过错一方。
所幸的是近年来有一些法院已经逐步认识到这种以事后发现公证事实认定错误来反推公证机构、公证员过错的思路存在弊病。上海市高级人民法院制定的《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》规定“因当事人提供虚假材料，故意隐瞒真实情况，导致公证机构作出错误公证文书的，经审查，如果公证机构已经尽到充分的审查、核实义务，仍无法避免错误出现的，公证申请人应当承担全部赔偿责任，公证机构不需要承担责任”。但其中的“充分”一词极易产生歧义，这种表述是否表明公证机构应当用尽现有的各种审查、核实方式？果真如此，不仅加重了公证机构的义务，并且使公证成本大幅度上升，费用、办证期限大大增加，这是公众难以接受的，也是现有公证机构人力、财力难以承担的。办理公证采用的审查、核实方式只能是根据公证事项的办证规则，在无办证规则的前提下依照当地公证行业审查标准采用合理、审慎的方式，进行审查、核实。
具有历史意义的判决，当属“广东珠江典当有限责任公司与广东省广州市南方公证处错误公证损害赔偿纠纷上诉案”。同样对于认定自然人身份错误，法院认为“由于依照《中华人民共和国公证法》第二条、第六条和《中华人民共和国公证暂行条例》第二条、第三条的规定，公证是依法定程序进行的证明活动，公证机构只是证明机构而非鉴定机构，其职责是对经法定公证程序所能认定的真实性、合法性予以证明；故只要公证机构在履行职责过程中依法定程序、采用合理方式、审慎作出审查，即使最终不能发现当事人提供资料的虚假，也应认为公证机构已依法履行其审查义务而不能认为公证机构存在过错。因此，虽然本案南方公证处未能审查出冒用简镇康身份之人的真实身份导致错误公证，但不能仅凭错误公证的结果即当然认定该公证处存在过失。评判南方公证处对错误公证是否有过失，只能以该公证处是否依法定程序、采用合理方式、审慎地履行其审查义务为标准。”(16)这一观点无疑是正确的。
因此参照上述上海市高级人民法院文件与广州市中级人民法院终审判决，对于公证书认定事实有重大错误与过错的关系，我们认为可理解为“因当事人提供虚假材料，故意隐瞒真实情况，导致公证机构作出错误公证文书的，经审查，如果公证机构已经尽到合理的审查、核实义务，仍无法避免错误出现的，不能认定公证机构存在过错”。
注释：
①熊进光：《侵权行为法上的安全注意义务研究》，法律出版社2007年版，第67页。
②王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第152页、153页。
③许浩明译：《德国联邦公证员法》，载王公义等著《中国公证制度改革研究及国际比较》，法律出版社2006年版，第296页。
④司法部律师公证工作指导司：《中外公证法律制度资料汇编》，法律出版社2004年版，第1273页。
⑤上海市高级人民法院：《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》，沪高法[2006]313号文。
⑥公证保险赔偿处理办公室网站www.gz.-bx.com(访问日期：2007年10月6日)。
⑦王泽鉴：《侵权行为法》第一册，中国政法大学出版社2001年版，第255～256页。
⑧王泽鉴：《侵权行为法》第一册，中国政法大学出版社2001年版，第257～258页。
⑨王利明：《侵权行为法归责原则研究》(修订二版)，中国政法大学出版社2004年版，第316～318页。
⑩唐先锋、赵春兰、王洪宇：《我国专家民事责任制度研究》，法律出版社2005年版，第245～246页。
(11)陈勇：《公证赔偿责任论》(硕士学位论文)，安徽大学，2004年。
(12)上海市高级人民法院：《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》，沪高法[2006]313号文。
(13)王胜明、段正坤主编：《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社2005年版，第165页。
(14)[法]让-吕克·奥贝赫：《公证人之民事责任》第16、34页。唐觉、施晓桦译(尚未出版，谨致谢意)。
(15)司法部、中国公证协会编：《公证程序规则释义》，法律出版社2006年版，第74页。
(16)广东省广州市中级人民法院民事判决书，(2007)穗中法民二终字第201号。