中华人民共和国侵权行为法草案综合评析，本文主要内容关键词为：中华人民共和国论文,侵权行为论文,法草案论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF522 文献标识码：A文章编号：0257-5833(2008)09-0085-10
中华人民共和国大陆地区(以下简称大陆)侵权行为法法典化历程，从王利明①、梁慧星②、徐国栋③等学者各自起草民法典草案侵权行为编(以下分别简称王稿、梁稿、徐稿)，2002年12月的中华人民共和国民法草案侵权责任法编(以下简称官方草案)，到杨立新教授主持的中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿④(以下简称杨稿)，对于侵权行为法的立法准备已逐渐成熟，虽然人大常委会尚未发布草案征求意见通知，但以目前进度，二至三年左右由全国人大通过侵权行为法，将是意料中的事。一部相对完整的侵权行为法典，对于侵权行为法产生宣示作用，将可达到引导人民朝向立法政策所要达到的目标而前进，然而，为了避免法典化后形成法律僵化的缺点⑤，立法前再三斟酌也是有必要的。法典只是法律的一种形式，法典的功能本是有限的，期待十全十美的侵权行为法典固然是不可能的，但是相对完美的立法却是可期待的。基于之前《中华人民共和国物权法》最后通过的条文是以官方草案为蓝本加以增删而成，本文也以官方草案为主要评析对象，提出一些意见，供立法机关参考。
一、草案名称及体系评析
官方草案和各学者稿在名称和体系方面有些不同，本文评析如下：
1.名称
本文比较的五份草案，官方草案和杨稿使用侵权责任法一词，而其他三份草案都使用侵权行为一词⑥，名称的确定自然也有讨论的空间。其实使用侵权责任或侵权行为都不会影响规范的内容，采用其中任何一个名称，都不会直接影响规范内容的质量，所以，对于名称讨论的实益有限，但是二者的妥当性仍是有区别的。
侵权责任一词是指侵权行为的责任，从该法规定侵权行为通常要负损害赔偿责任，则称为侵权责任法似乎也可一目了然，而且如果该法都是有关责任的规定，则称为侵权责任法，显然会比侵权行为法更为妥当。然而，该法的内容是规范侵权行为的法律效果，有侵权行为或侵权的事实，必须通过该法的评价，才会有责任，仅是侵权的事实，不当然即有责任。该法适用的事实既然包括不负责任的侵权事实，则以侵权行为法一词称呼该法，似乎比侵权责任法更符合该法的规范内容而更为贴切。
2.体系
侵权行为依加害客体的不同，应负的民事责任本应不同，类型化的规定，不仅较为公平，法官也较易于操作。然而，为了对于将来可能发生的侵权态样的救济，保持弹性的空间，因此，也应该有一般性的规定。侵权行为法采取一般化及类型化结合的立法方式，则现行所有类型的侵权行为都能被明确规范，而又能赋予法官相当的弹性以应付新的各种层出不穷的案件，是比较合乎现代社会的需要。对于侵权行为主体或归责原因较特殊的类型再另为规定，因此，就形成一般侵权行为有一般规定(包括损害赔偿的规定)和类型规定，加上特殊侵权行为，就形成侵权行为法的完整体系⑦。
依加害客体的不同分别规定，有其必要已如前述，而包括王利明、梁慧星、徐国栋、杨立新等学者提出的草案，都依被害权利客体的不同，而分别规定，官方草案在第13至16条也分别针对侵害姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、财产、妨害他人行使物权的部分加以规定，也达到依被害权利客体的不同而分别规定的效果，值得赞扬。
二、草案关于侵权行为的一般规定评析
官方草案有关侵权行为的一般规定，规定在第一至三章，分别是一般规定、损害赔偿与抗辩事由，分别评析如下：
1.一般规定
(1)未规定侵害利益的侵权行为值得赞扬。第一章一般规定有8条，相当于台湾民法第184条规定，并无台湾民法第184条第一项后段规定，值得注意。从法制发展来看，人民的权利是从列举到概括承认，既然承认权利是法律所保护的利益，则只要合法的利益就是权利，因此，就不会有不是权利的法律保护的利益。台湾民法第184条第一项后段侵害利益的规定根本是多此一举，第1条的规定值得赞扬。
(2)明文规定无过失侵权责任值得赞同。针对无过失责任，草案第2条⑧亦有明确规定，这是台湾所欠缺的。此一规定明示无过失也可能有侵权责任，符合侵权法制的全貌，值得赞同。
(3)多元承担侵权责任的方式值得赞扬。在台湾民法关于侵权行为的规定中并没有明文规定承担侵权行为责任的方式，因此要适用民法第213条至第215条的一般规定，可知台湾的规定是以回复原状为主，而以金钱赔偿作为辅助性的方式，并未区分不同的侵权行为态样而为不同的规定。官方草案则有类型化的规定，第4条⑨明文将承担侵权责任的方式分为九种，赋予法院更大裁量的空间，以符合个案判决的需求，更符合个案的公平正义，值得赞扬。
2.损害赔偿
(1)请求精神损害赔偿的主体范围有待厘清。第16条⑩规定侵害他人的人格权，受害人有权要求精神损害赔偿，则致人死亡的情形，死者的父母子女配偶可否请求精神损害赔偿，似乎不在文义范围内，而第6条父母子女配偶要求侵权人承担侵权责任和第10条的死亡赔偿金合并适用，是否即可达到让受害人的父母子女配偶可否请求精神损害赔偿，似乎仍有疑义，因此，请求精神损害赔偿的主体范围有待厘清。
(2)毁损他人具有人格象征意义的特定物品可以请求精神损害赔偿的规定有待斟酌。第16条规定毁损他人具有人格象征意义的特定物品，也可以请求精神损害赔偿，乍看之下，似乎可以加强对人格权的保护，但其实是有待斟酌。如果是侵害死者人格权或遗体等，而造成近亲属的精神损害，似乎可以允许近亲属请求精神损害赔偿，但毁损他人具有人格象征意义的特定物品，如果指毁损肖像或照片，也未必构成侵害人格权。各国立法例上，毁损物品而不构成侵害人格权的情形而使受害人请求精神损害赔偿，很难见到(11)。则毁损他人具有人格象征意义特定物品可以请求精神损害赔偿的规定，即有待斟酌。
(3)精神赔偿的具体数额明订酌量的因素值得赞同。第17条(12)中针对精神赔偿的具体数额应如何加以确定，订了六个斟酌的因素，有助于法官裁量，值得赞同。
(4)分担损失的规定十分特殊。第20条(13)规定，使无过错的当事人分担损失，既是无过失责任，也是衡平责任，十分特殊，这或许是社会主义特色。
3.抗辩事由
(1)与有过失是与责任范围有关。第三章规定的抗辩事由之中，正当防卫、紧急避难、自助行为及与有过失的规定，原则上都可赞同。然而，与有过失并非责任的成立要件，与有过失是与责任范围有关(14)，而正当防卫、紧急避难、自助行为则是与责任成立的构成要件有关，前者和后本质上仍有不同，应予区别。
(2)应增订代理人与有过失的规定。第24条(15)与有过失的规定，只规定受害人的与有过失，而未规定代理人的与有过失，尤其侵权行为被害人是否应承担其法定代理人的与有过失，有重大争议(16)，因而有明文规定的必要，草案有必要增订此一规定。
三、草案关于侵权行为的类型化规定评析
草案关于侵权行为的类型化规定，原则上是以行为主体的不同而分类，评析如下：
1.类型并不完整
理论上固然不可能将所有可能的侵权行为主体都为类型化规定，但常见的类型或特别有必要以立法方式明确责任的侵权行为，则明文化较为妥当，因此，草案未将学者草案中的专家责任和医疗责任纳入规定，类型即显得并不完整。
2.未规定专家责任
专家是指以专业知识或技能提供服务的人，在人们必须仰赖专家的现代社会，专家影响人们的权益深远，但社会充斥许多假专家或不合格的专家，对他人造成损害，却因为种种原因不必负应负的责任，因此，专家责任的规定，具有避免专家规避责任的功能。草案未将专家责任纳入规范，则许多构成侵权的专家，将更有可能藉由法律规定的不明确或被害人无法举证，而免负侵权责任。
3.未规定医疗责任
医疗提供人也是一种专家，理论上也可以并入专家责任中加以规范。然而因为一般人对医疗服务需求的普遍性，妥当而明确的医疗侵权责任规定，对医患双方都是有利的，侵权行为法中未规定医疗责任，将使医疗纠纷的解决欠缺一项比较明确的遵循法则。
最高人民法院在2002年4月颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》，明确医疗责任采举证责任倒置，2002年9月1日国务院颁布《医疗事故处理条例》第28条，也采同样见解，由医疗机构提出相关资料，以证明自己无过失。除官方草案未规定，王稿、梁稿和杨稿草案的规定原则上都是推定过失责任，也就是举证责任倒置。
虽然医疗行为是不担保结果，医疗行为过程中也充满变量，在实施全面性医疗责任保险前采无过失责任，等于将医疗过程中的风险造成的损害都由医师承担，对医师确实过苛。然而，医疗是一种专业行为，对因过失医疗行为而受害的病人来说，并不容易举证过失和因果关系，而且病历数据、医疗过程信息都掌握在医师或医院手中，以病人举证医师有过失和因果关系为求偿要件，将形同拒绝其求偿的权利。因此，无论是从让举证成本较低的人举证、或保护弱势当事人的立场，医疗责任都应采举证责任倒置(17)。
4.机动车肇事责任
草案中的第四章规定的机动车肇事责任，共有六条规定，评析如下：
(1)第25条(18)规定似乎包括无过失责任。第25条规定机动车一方能证明已尽注意义务，只是减轻或免除损害赔偿责任，行为人既然无法因为无过失而完全免责，则似乎赋予法院使侵权人负无过失责任的权限。损害既已发生，总是要有人承担损害，从照顾弱者的公平观点，应让比较有财力的侵权人承担无过失责任。然而，侵权人如有无过失都须负侵权责任，将影响侵权人善尽注意义务的诱因，也影响受害人避免损害发生的诱因，而牺牲效率。当然，条文中同时规定免除损害赔偿责任，会提供善尽注意义务的诱因，只是此一诱因会被仍须负侵权责任的规定所减弱。因此，机动车一方能证明已尽注意义务，如果仍欲使其负责，应限于如不让侵权人为部分赔偿，将影响受害人生计的情形，以减少无谓的诉讼和双方的无效率行为。
(2)第27条(19)所有人责任过重应斟酌。第27条规定出租和出借的机动车致人损害，由机动车所有人与承租人、借用人负连带责任，但没有规定所有人可以举证免责。机动车所有人并非驾驶机动车的侵权行为人，如要他就损害的事实负责，则是一种代负责任，而非自己责任。代负责任的归责原则，必须对行为人的行为有归责事由，例如雇用人对受雇人选任或监督有疏失。则机动车所有人依此原则，应在其出租或出借他人，就有察觉承租人和借用人有侵权的可能，却未能以不出租或不出借以避免侵权行为的发生，因而课所有人侵权责任。第27条的规定，机动车所有人并无法举证无过失或无因果关系而免责，责任似乎过重。课机动车所有人无过失责任，抑制所有人出租和出借的诱因，不符合效率，如所有人财力低于受害人，使所有人负无过失责任，也不符合公平。除非认为机动车所有人必然财力优于受害人，因而课以无过失责任，使比较有承担能力的人承担此损害，否则，仍应赋予所有人举证免责的机会，才符合公平和效率。
5.环境污染责任
草案第五章规定环境污染责任，从第32条(20)可知，采无过失责任，大概是采危险责任，由制造危险的人承担危险所造成的损害。另外，也采举证责任转换，污染人如不能证明行为与损害的因果关系不存在，则视为有因果关系，使受害人容易求偿。就此两点评析：
(1)举证责任转换值得赞同。受害人相对于污染人较难取得污染的相关事实，举证责任转换，使接近事实的污染人负举证责任，符合举证责任的法则，值得赞同。
(2)无过失责任影响效率但可能符合公平。厂商依据排污标准投入建造排污设备的成本，构成厂商可预期的成本，如符合排污标准仍须负责，就形成额外不可预期的成本，将影响厂商投资的意愿。第32条以构成“明显”损害，作为符合排污标准仍须负责的要件，固然可以减轻对厂商投资意愿的影响，但仍无法完全排除。然而，无过失责任使污染人承担责任，而污染人如果可以保险转嫁此一损害，或污染人财力较高，则虽然影响厂商投资的意愿，但也可以避免受害人求偿无门的窘境，保障受害人的生计，则是符合公平的选择，也可以合理化。
6.产品责任
草案第六章规定产品责任，评析如下：
(1)采举证责任转换值得赞同。在第35条(21)也是采举证责任转换，生产者必须证明产品并非其投入流通的、或投入流通时引起损害的缺陷不存在、或无过失，才能免责。这符合由专业或接近事实的人负举证责任的原则，值得赞同。
(2)有必要明文规定由生产者举证无因果关系。关于侵权行为的因果关系的举证责任，如无特别规定，依举证责任的原则，应由专业或接近事实的人负举证责任。草案各条文中并未规定缺陷和损害的因果关系的举证责任，除非在特别法已有规定由生产者举证无因果关系，或审判实务已确认由专业或接近事实的人负举证责任的原则，否则，受害人可能受到因无法举证而无法受偿的不利益，因此，有必要明文规定由生产者举证无因果关系才能免责。
7.高度危险作业责任
草案第七章规定高度危险作业责任，评析如下：
(1)采无过失的危险责任。由制造危险的人承担危险所造成的损害，本是危险责任的内容，高度危险作业的人就其作业所造成的损害负责，符合危险责任的法则，本章即采无过失的危险责任。然而，行为人仍然可以证明损害是由于受害人故意或不可抗力造成的，而免责(22)。
(2)第48条(23)特别规定与有过失不知原因何在。第三章的第24条已有与有过失的一般规定，本章的第48条又特别规定，不知原因何在。解释上，因有第24条的一般规定，第48条的列车作业人，当然可以援用，并不需重复规定。
8.动物致人损害责任
草案第八章规定动物致人损害的责任，评析如下：
(1)采无过失责任。本章只有两条(24)，第53条规定饲养的动物占有人的责任；第54条规定自然保护区内野生动物致人损害的责任，采无过失责任，然而，行为人仍然可以证明损害是由于受害人造成的而免责。第三人过错造成损害的，则由第三人承担侵权责任。
(2)野生动物造成他人损害的责任接近社会福利的作法。草案第54条规定自然保护区内野生动物造成他人损害，由管理单位承担赔偿责任，但仍可以如前条规定免责。野生动物并无人占有，照说应认为是无主物，无人必须对属于野生动物的行为负责。然而如果如同《物权法》第49条规定，也认为国家可能享有野生动物所有权，则管理单位作为国家的机关，基于动物所有人机关的身份负动物占有人责任，也符合逻辑。然而，野生动物包括毒蛇，除非限制人们活动区域，否则管理单位对毒蛇咬人几乎无法防范，其他野生动物伤人亦难以防范，国家对自然保护区内野生动物造成他人损害负责，纯粹是为了填补损害，将个人的不幸由国家承担，已接近社会福利的作法，不完全是典型的侵权责任。
9.对象致人损害责任
草案第九章规定对象致人损害责任，主要针对建筑物或是堆放物等所作的规定，评析如下：
(1)对建筑物和设施致他人损害采推定过失责任值得赞同。基于所有人对建筑物和设施有维护的法定义务，以避免侵害他人权利，而对建筑物和设施的维护是否已尽合理注意，所有人较容易举证，应由所有人就无过失负举证责任，因而采推定过失责任，由所有人或管理人举证无过失而免责，本章的规定大部分采推定过失责任，值得赞同。
(2)高层建筑物坠落物致人损害的规定有待修正。草案第56条规定：“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外。”王稿第1973条规定：“从建筑物中抛掷物品致人损害，抛掷人承担民事责任。不能确定谁为抛掷人的，由建筑物的所有人或全体使用人承担民事责任。但能够证明没有抛掷该物品的人不承担责任。”似乎是根据中国重庆渝中区人民法院审理的烟灰缸案件判决的法理而拟定的，然而，适用范围却远比判决的案例事实的范围大，若非立法者有意扩大，就是忽略了所拟条文其实超越了判决所呈现的法理可以适用的事实范围。
非供不特定人或多数人进出使用的高层建筑物坠落物致人损害，使无法证明无加害行为的住户或使用人集体承担赔偿责任，不论从损害承担、预防损害、效率和公平等观点，都是明智的决定。然而，供不特定人或多数人进出使用的高层建筑物坠落物致人损害，使无法证明无加害行为的住户或使用人集体承担赔偿责任，建筑物所有人和使用人若无法藉由责任保险，分散此一成本，将会造成高层建筑物的所有和使用成本提高，而抑制对高层建筑物的使用，从损害承担、预防损害、效率和公平等观点，都无法得到肯定的答案，因此，本文持保留态度。建议该条文修正为仅适用于非供不特定人或多数人进出使用的高层建筑物，才使该条文规定符合损害承担、预防损害、效率和公平等原则，并符合类似判决所呈现的法理。
(3)地下设施的规定使工作物所有人的责任更加明确。草案第60条(25)针对地下设施致人损害的责任加以规定，地下设施本是建筑物或工作物的概念范围内，所以，如不强调土地上(如台湾民法第191条用语)的建筑物或工作物，则不必就地下设施重复规定，但如果一般认知建筑物或工作物都在地上，地下设施的规定当然可以使工作物所有人的责任更加明确。
四、草案关于侵权行为责任主体的特殊规定评析
第十章有关侵权行为主体的特殊规定，针对行为人欠缺行为能力、法人责任、网络的经营所可能造成的侵权行为有所规范，也确立了旅馆、银行、列车所有者或经营者对客户的保护义务，以及教唆人、共同危险行为人、造成同一损害的分别行为人的责任。然而雇用人的侵权责任，是否可以第62条(26)的法人侵权责任所替代，则有疑义。分别评析如下：
1.行为能力
第61条(27)第一项规定无行为能力人或限制行为能力人的侵权行为，由监护人承担侵权责任，第二项规定赔偿费用先由无行为能力人或限制行为能力人的财产支付赔偿费用，如有不足由监护人赔偿。并未规定监护人可以举证无过失而免责。
监护人不当然是无行为能力人或限制行为能力人的父母或近亲属，未必同财共居，法律上更是分属不同的权利主体、监护人，通常也不会因为担任此职务而获利，要求监护人负如此重的责任(无过失责任)，对监护人并不公平，将影响人们担任监护人的意愿，而有待商榷。
2.法人
第62条规定法人的侵权责任，使法人就其工作人员的行为负责，也无举证免责的规定。或许如此规定是为了填补受害人损害，强调公平，法人也较有资力赔偿，而法人也因其工作人员而获利，无过失责任虽然可能是无效率的，但可能符合公平的理念，因而比监护人的无过失责任规定得更合理。然而雇用人并非都是法人，雇用人的侵权责任，显然无法以第62条的法人侵权责任所替代，王稿的第1890条(28)、梁稿的第1594条(29)、徐稿的第1592条(30)、杨稿的第77条第二项(31)都规定了雇用人的侵权责任，因此，官方草案有增列雇用人的侵权责任规定的必要。
3.网络经营者
任何人都具有避免侵害他人(消极不作为)的法定义务，符合特定条件的人更可能对他人有保护(积极作为)的义务。网络经营者除具有避免侵害他人的义务外，网络如被作为侵权行为的媒介，更具有积极作为的义务，因此，第63条和64条的规定值得赞同(32)。
4.场所主人
第65条(33)规定，场所主人未尽到保护义务承担补充赔偿责任.仍是过失责任，不会因此加重场所经营的成本，值得赞同。
5.教唆人
教唆他人实施侵权行为，即为共同侵权行为人，因此，第66条(34)的规定原则上值得赞同。
6.共同危险行为人
共同危险行为并非代负责任的类型，由行为人证明具体侵权行为人，或证明损害不是由自己的行为造成的，即可不承担赔偿责任。草案第67条(35)后段规定：“行为人不能证明具体侵权人的，行为人承担连带责任。”即课行为人就其难以得知的事实负举证责任，并不合理。相形之下，杨稿的第8条第二项后段规定：“共同危险行为人能够证明损害不是由自己的行为造成的，不承担赔偿责任。”即符合举证原则，较为可采(36)。
7.造成同一损害的分别行为人
二人以上分别行为造成同一损害，每一人应承担的填补性赔偿责任，应当等同于其行为对于全部损害结果造成的原因力比例，如果牵涉惩罚性赔偿，则应考虑行为人主观的意思的可非难性高低，而不完全以造成结果的原因力比例为标准。因此，第68条(37)所称责任大小，也应如此解释，原则上值得赞同。
五、草案综合评价
侵权行为法是对于人身和财产所生损害，决定由何人承担并制裁不法行为的民事法律规范，主要的功能在于损害承担和预防损害。侵权行为法即可分为过失责任、中间责任、无过失责任及举证责任转换四种归责类型。侵权行为的类型，如依侵害权利客体、行为主体及行为人主观心理状态等等与侵权行为的责任成立和范围有关的因素，加以分类，将更能凸显各种侵权行为的责任成立和范围的不同，有助于对不同的侵权行为类型为不同的规范。侵权行为的归责考虑时，公平并非唯一或至高的考虑价值或标准，必须就相关当事人的利益为全体判断，而且必须从损害承担、预防损害、效率和公平等观点综合探讨各种侵权行为的归责考虑，为整体价值判断，才能作出较为明智的责任归属决定。侵权行为的构成要件成立，并不等于责任范围，侵权行为的责任范围有客观范围和主观范围的不同。这些侵权行为法基础理论，应作为侵权行为法立法的准则。
侵权法适用的事实既然包括不负责任的侵权事实，则以侵权行为法一词称呼该法，似乎比侵权责任法更符合该法的规范内容而更为贴切。侵权行为依加害客体的不同，应负的民事责任本应不同，类型化的规定，不仅较为公平，法官也较易于操作，在大陆学者间已有共识，官方草案也采此规定，值得赞扬。
第1条并无侵害利益的规定，概括承认人身和财产的权利，符合合法的利益就是权利的现代法制观念，值得赞扬。第2条明示无过失也可能有侵权责任，符合侵权法制的全貌，值得赞同。第4条明文将承担侵权责任的方式分为九种，赋予法院更大裁量的空间，以符合个案判决的需求，更符合个案的公平正义，值得赞扬。然而，第16条规定是否即可达到让受害人的父母子女配偶请求精神损害赔偿的目的，似乎仍有疑义，因此，请求精神损害赔偿的主体范围有待厘清。各国立法例上，毁损物品而不构成侵害人格权的情形而使受害人请求精神损害赔偿，似乎很难见到，因而毁损他人具有人格象征意义的特定物品可以请求精神损害赔偿的规定有待斟酌。精神赔偿的具体数额明订酌量的因素，有助于法官裁量，值得赞同。第20条规定，使无过错的当事人分担损失，十分特殊，或许这是社会主义的特色。与有过失是与责任范围有关，正当防卫、紧急避难、自助行为则是与责任成立的构成要件有关，应予区别。第24条与有过失的规定，只规定受害人的与有过失，而未规定代理人的与有过失，有增订的必要。
草案未将学者草案中的专家责任和医疗责任纳入规定，类型即显得并不完整。机动车肇事责任的25条规定似乎包括无过失责任，可能牺牲效率，应限于如不让侵权人为部分赔偿，将影响受害人生计的情形。第27条规定出租和出借的机动车致人损害，由机动车所有人与承租人、借用人负连带责任，但没有规定所有人可以举证免责，值得斟酌。第32条以构成“明显”损害，作为符合排污标准仍须负责的要件，仍会影响厂商的投资意愿，不符合效率，但符合公平，也可以合理化。在第35条也是采举证责任转换，符合由专业或接近事实的人负举证责任的原则，值得赞同，但仍有必要明文规定由生产者就无因果关系负举证责任。第三章的第24条已有与有过失的一般规定，本章的第48条又特别规定，不知原因何在。野生动物应认为是无主物，无人必须对属于野生动物的行为负责，然而如果认为国家可能享有野生动物所有权，则由管理单位承担赔偿责任，似乎也符合逻辑，但这几乎纯粹是为了填补损害，将个人的不幸由国家承担，已接近社会福利的作法，不完全是典型的侵权责任。第56条规定建议修正为仅适用于非供不特定人或多数人进出使用的高层建筑物，才使该条文规定符合损害承担、预防损害、效率和公平等原则，并符合类似判决所呈现的法理。
第十章有关侵权行为主体的特殊规定，针对行为人欠缺行为能力，由监护人承担侵权责任，并未规定监护人可以举证无过失而免责，监护人不当然是无行为能力人或限制行为能力人的父母或近亲属，要求监护人负无过失责任，对监护人并不公平，有待商榷。雇用人并非都是法人，雇用人的侵权责任，显然无法以第62条的法人侵权责任所替代，因此，草案有增列雇用人的侵权责任规定的必要。网络经营者除具有消极避免侵害他人的义务外，更具有积极作为的义务，因此，第63条和64条的规定值得赞同。第65条规定，场所主人未尽到保护义务承担补充赔偿责任，仍是过失责任，不会因此加重场所经营的成本，值得赞同。教唆他人实施侵权行为，即为共同侵权行为人，因此，第66条的规定原则上值得赞同。草案第67条后段规定：“行为人不能证明具体侵权人的，行为人承担连带责任。”即课行为人就其难以得知的事实负举证责任，并不合理。二人以上分别行为造成同一损害，每一人应承担的填补性赔偿责任，应当等同于其行为对于全部损害结果造成的原因力比例，如果牵涉惩罚性赔偿，则应考虑行为人主观意思的可非难性高低，而不完全以造成结果的原因力比例为标准。因此，第68条所称责任大小，也应如此解释，原则上值得赞同。
综合上述评析意见，本文认为草案兼有一般化规定和类型化规定，也对于不同权利客体的侵害为分别不同的规定，因此，立法方向基本上值得肯定。草案的无过失责任过多，或许是社会主义侵权行为法的特色，然而必须注意牺牲效率的成本。草案也有部分条文规定有待厘清或斟酌。惩罚性赔偿有其必要性，因而草案应增订惩罚性赔偿的规定。具体说来：
1.立法方向基本上值得肯定
草案对侵权行为的规定，融合各国法制的优点，兼有一般化规定和类型化规定的，也对于不同权利客体的侵害，为分别不同的规定，除了少数部分条文尚待增补修正外，相较于台湾目前侵权行为相关规定，更加具体明确，因此，立法方向基本上值得肯定。
2.无过失责任较多
如前所述，无过失责任的目的是使有承担能力的人承担损害。然而，草案的某部分条文，纯粹以填补损害为考虑，未必符合上述无过失责任的目的，或许这就是社会主义侵权行为法的特色，特别强调受害人损害的填补，然而必须注意牺牲效率的成本。
3.部分条文规定有待厘清或斟酌
草案中也有部分条文规定有待厘清或斟酌，包括：请求精神损害赔偿的主体范围有待厘清、毁损他人具有人格象征意义的特定物品可以请求精神损害赔偿的规定有待斟酌、侵权行为的类型规定并不完整、应增订代理人与有过失的规定、有必要明文规定由生产者举证无因果关系而免责、第48条特别规定与有过失不知原因何在、高层建筑物坠落物致人损害的规定有待修正、要求监护人负无过失责任对监护人并不公平、有增列雇用人的侵权责任规定的必要、第67条后段规定课行为人就其难以得知的事实负举证责任并不合理。
4.规定合法竞争不负侵权责任值得赞同
以价格或其他交易习惯容许的方式从事商业竞争，本是天经地义，因此，引诱他人违约使契约标的由出价更高者取得，将使资源流向更有效率的地方，即符合资源配置的效率，法律并无制裁的道理，反而应鼓励(38)。违约或债务不履行都必须负赔偿责任，违约者或债务人在考虑违约和不履行债务时，即已考虑在内，对于无法依契约取得原定标的的人，因为依法可以向契约相对人请求损害的完全赔偿，就不需要再赋予侵权行为的损害赔偿请求权。因此，引诱他人违约或不履行债务，不当然构成侵权责任，草案无此规定，值得赞同(39)。然而，如以不法的方法，引诱他人违约或不履行债务，依情形可以构成侵权责任。
5.惩罚性赔偿应加以规定
四个学者稿都规定了惩罚性赔偿制度，官方草案却未采用。本文认为，是否引进惩罚性赔偿，决定于惩罚型赔偿的功能是否现行其他制度所无法达成，如果答案是肯定的，当然应引进惩罚性赔偿。
损害赔偿如只限于填补性的赔偿，并无法吓阻侵害有用资源的人不从事此种行为，因为有些侵权人认为他赔得起，或是心存侥幸，因为真正要负赔偿责任的机率永远小于一，所以，惩罚性赔偿正是用来弥补填补性赔偿的缺陷，有其必要性。至于反对的理由，归纳起来其实只有一点，就是民事责任只有填补性，而无惩罚性，这点其实仅是概念设限而无任何说明性理由，而且也与现行民事制度不符，各国民法几乎都有惩罚性违约金，在台湾民事单行法也至少有七种有惩罚性赔偿，反对论点不仅理论上无理由，更是昧于现实。
然而，惩罚性赔偿的成立要件必须比填补性赔偿更为严格，才符合惩罚性赔偿制度的本旨。被告的主观要件上，应包括故意和重大过失的情形，至于过失行为是否适用惩罚性赔偿，则应视现行损害赔偿制度是否具有完全填补的功能，如现行损害赔偿制度未具完全填补损害的功能，则惩罚性赔偿适用于过失的行为亦无不可，只是针对过失行为的赔偿范围应有严格限制。惩罚性赔偿不仅适用于侵权行为和产品责任，在特定的契约关系，也可以有惩罚性赔偿的适用，例如保险公司借故迟延理赔，不给予惩罚将使其有借故迟延或不给付保险金的诱因(40)。
注释：
①参见王利明《中国民法典学者建议稿及立法理由侵权行为编》，法律出版社2003年版。
②参见梁慧星《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第305-328页。
③参见徐国栋《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第705-725页。
④引自中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=33078,2007-07-13。
⑤参见谢哲胜《论民法法典化模式的选择》，《法商研究》第23卷第3期，2006年3月。
⑥但王利明《我国侵权法起草中的主要疑难问题—在第二届中欧侵权法国际研讨会上的发言》，引自中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=34476(2007-09-25)，改为倾向于使用“侵权责任法”的名称。
⑦参见谢哲胜《财产法专题研究(四)——中国民法典立法》，2004年自版(翰芦总经销)，第250-251页。有关侵权行为法的体系，另请参见陈自强《民法侵权行为法体系之再构成——民法第一九一条之三之体系地位-上-》，《台湾本土法学杂志》第16期，2000年11月。
⑧草案第2条：“没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。”
⑨草案第4条：“承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)赔偿损失；(八)消除影响、恢复名誉；(九)赔礼道歉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”
⑩草案第16条：“侵害他人的人格权或者损毁他人具有人格象征意义的特定物品的，受害人有权要求精神损害赔偿。”
(11)作者才疏学浅，未曾看到先进国家有此种法律。如果此一规定的目的是用来惩罚吓阻毁损他人具有人格象征意义的特定物品，则应称为惩罚性赔偿。无侵害财产权竟然可以请求精神损害赔偿的存有疑义。
(12)草案第17条：“精神损害赔偿的具体数额应当根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人获利的情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平。”
(13)草案第20条：“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担损失。”
(14)关于与有过失的判断标准与应用，参见黄健彰《侵权责任的经济分析》，载谢哲胜编《法律经济学》，五南出版公司2007年版，第243-244页；黄健彰《遗失存折(存单)、冒领存款与损害赔偿—评论最高法院八十二年台上字第二七O七号判决并兼评最高法院八十四年台上字第二二六三号判决》，《全国律师》第9卷第9期，2005年9月。
(15)草案第24条：“第二十四条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的侵权责任。”
(16)参见谢哲胜《侵权行为被害人之法定代理人与有过失》，载《财产法专题研究(二)》，元照出版公司1999年版，第51-72页。
(17)参见谢哲胜《无过失责任：医师的梦魇？病人的救星？》，载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集(一)总则债编》，元照出版公司2000年版，第269-304页。有关法国医疗责任举证责任，参见陈忠五《法国法上医疗过错的举证责任》，《东吴法律学报》第18卷第1期，2006年8月。
(18)草案第25条：“运行的机动车对非机动车或者行人造成损害，该机动车已参加第三者责任强制保险的，由保险公司在保险金额内予以赔偿。损失超过投保金额的部分，由机动车所有人承担损害赔偿责任，但机动车一方能够证明自己尽到高度注意义务的，可以减轻或者免除机动车所有人的损害赔偿责任。运行的机动车对非机动车或者行人造成损害，该机动车没有参加第三者责任强制保险的，机动车所有人应当承担损害赔偿责任，但机动车一方能够证明自己尽到高度注意义务的，可以减轻或者免除机动车所有人的损害赔偿责任。”
(19)草案第27条：“出租、出借的机动车在运行中造成他人损害的，机动车所有人与承租人、借用人承担连带责任。机动车所有人对损害的发生没有过错的，向受害人赔偿后，可以向承租人、借用人追偿。承租人使用融资租赁的机动车在运行中造成他人损害的，由承租人承担侵权责任。”
(20)草案第32条：“排污符合规定的标准，但给他人造成明显损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。”
(21)草案第35条：“因产品存在缺陷造成人身、财产损害的，生产者应当承担侵权责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担侵权责任：(一)未将产品投入流通的；(二)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。”
(22)有关两岸危险责任的详细比较，参见邱聪智《两岸危险责任立法之比较》，载潘维大、洪家殷编《中国法制比较研究论文集》，东吴大学法学院2006年，第445-502页。
(23)草案第48条：“列车在运行中造成他人损害的，列车作业人应当承担侵权责任，但能够证明损害是由于受害人的故意或者不可抗力造成的，不承担侵权责任；列车作业人不能够证明受害人对损害的发生有过失的，应当减轻其侵权责任。”
(24)草案第53条：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但动物饲养人或者管理人能够证明损害是由于受害人的过错造成的除外。由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担侵权责任。”第54条：“自然保护区内的野生动物造成他人损害的，由管理单位承担赔偿责任，但管理单位能够证明损害是由于受害人的过错造成的除外。由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担侵权责任。”
(25)草案第60条：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮、安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，地下设施的管理人不能证明自己尽到管理义务的，应当承担侵权责任。”
(26)草案第62条：“法人的工作人员因执行职务侵害他人人身、财产的、法人应当承担侵权责任。法人赔偿后，可以向对造成损害有过错的工作人员追偿。”
(27)草案第61条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”
(28)王稿第1890条：“劳动者因执行职务造成他人损害的，依法应当承受侵权责任的，与之形成劳动关系的用人者应当承担民事责任。属于前节规定的赔偿事由的，依照前节的规定处理。”
(29)梁稿第1594条：“使用人对被使用人在执行职务活动中给他人造成的损害承担民事责任。侵权行为之构成以过错为要件而被使用人在执行职务活动中没有过错的，使用人不承担民事责任。”
(30)徐稿第1592条：“受雇人在履行本分编第二题第二十三章规定的雇佣合同中致人损害的责任，由雇佣人承担，但雇佣人已尽最大注意仍不能避免损害的，不在此限。受雇人在执行职务中受有人身或财产损害的，雇佣人承担损害赔偿责任，但受雇人自己有过错的除外。”
(31)杨稿第77条：“法人或者其它组织的法定代表人、负责人以及实习生等工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担替代责任。雇员在执行雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担替代责任。被派遣者在执行接受单位的工作时致人损害的，由劳动派遣的接受方承担侵权责任，派遣方承担补充责任。上述人员实施与职务或者雇用活动无关的行为致人损害的，应当由行为人承担侵权责任。”
(32)草案第63条：“网站经营者明知网络用户通过该网站实施侵权行为，或者经权利人提出警告，仍不采取删除侵权内容等措施消除侵权后果的，网站经营者与该网络用户承担连带责任。”草案第64条：“权利人要求提供通过该网站实施侵权行为的网络用户的注册数据，网站经营者无正当理由拒绝提供的，应当承担相应的侵权责任。”
(33)草案第65条：“旅馆、银行的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担侵权责任。在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充赔偿责任。”
(34)草案第66条：“教唆他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任。教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要责任，与限制民事行为能力人的监护人承担连带责任。教唆无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担侵权责任。”
(35)草案第67条：“二人以上同时实施同一种类的危险行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，行为人能够证明具体侵权人的，由该侵权人承担侵权责任；行为人不能证明具体侵权人的，行为人承担连带责任。”
(36)相同见解，参见张鹏《侵权责任法》，载谢哲胜编《中国民法》，新学林出版公司2007年版，第669页。
(37)草案第68条：“二人以上因分别行为造成同一损害，能够确定责任大小的，应当各自承担相应的侵权责任；不能确定责任大小的，应当平均承担侵权责任。”
(38)必须注意的是，美国法所谓的侵害合同权利的侵权责任，是限于故意且不当地(improperly)阻碍合同的履行，“不当”就将阻碍的行为限于不符合社会相当性的不法行为，而不包括合法商业竞争的行为。See American Law Institute,Restatement,Torts,§ 708-End,17(2nd ed.,1979).
(39)(40)参见谢哲胜《财产法专题研究(四)—中国民法典立法》，2004年自版(翰芦总经销)，第251-252，252-253页。