“地下私募基金”合法化问题探析，本文主要内容关键词为：探析论文,私募论文,地下论文,基金论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着我国国民经济二十多年的持续快速发展，社会财富急剧增长。一方面个人收入迅速提高，而对金融市场的深化和产品的丰富，特别是面临一千多种股票的选择，普通投资者缺乏理财知识、经验和精力，迫切需要专家理财；另一方面，各种各样的社会保障基金和企业闲置资金也迫切需要寻找增值的出路，希望市场能够根据他们持有的资金状况，提供具有针对性的投资理财方案。这些资金已不满足于银行低利率的存款品种，也不满足于现有的证券投资基金的运行方式，它们需要市场提供更多、更灵活的低成本、高回报的投资方式。在此背景下，“地下私募基金”应运而生。中国“地下私募基金”的存在和发展，反映了市场需求，为中国证券市场的繁荣作出了很大贡献。但由于目前它仍隐匿于“地下”，逃避市场监管，给中国证券市场又带来巨大的潜在风险。“地下私募基金”是否应合法化？合法化存在什么问题？合法化时应遵循什么原则？本文拟针对这些问题作一些初步分析和探讨。
一、我国“地下私募基金”现状
2001年4～6月，中国人民银行对“地下私募基金”进行了一次较为全面的调查。根据这份调查报告，我们认为，中国“地下私募基金”的现状至少可以概括为下列四个方面。
一是“地下私募基金”涉及面广、资金量大，京、沪、深“投资咨询”“投资顾问”“投资管理”“财务管理”和“财务顾问”五类企业（以下简称“五类企业”）总数为6979家，其中52%的企业在从事代客理财业务，每家公司的代客理财规模仅按1.5亿元计，三地“五类企业”代客理财的规模则达5443.5亿元。加上全国几十家证券公司及信托公司的因素，据估计，中国目前代客理财的规模约在7000亿元左右。广泛而大规模地存在的“地下私募基金”应该受到监管。
二是组织形式多种多样。7000亿的“地下私募基金”，其组织形式备受各方关注。组织形式各异的“地下私募基金”，一旦政策及法律环境允许，将来很可能演变成真正意义上的私募基金。目前“地下私募基金”主要由六种组织形式构成，即个人委托型、“精英型”、工作室、“老鼠仓”、“公司型”和券商。鱼龙混杂的组织形式给监管带来了一定难度。
三是在风险控制方面较为合理。“地下私募基金”大多要求客户具备一定的风险承受力，通常采用保证金制度，并且定期地进行信息披露，以保护投资者的资金安全。
四是没有明确的法律地位。曹风岐教授在2001年8月11日《中国经济时报》上指出，“私募基金”应该是指那些“经有关主管部门批准或登记备案、具有特定募集对象和特定投资领域的基金”。中国目前广泛存在的，无论是以各类投资公司的身份设立的所谓“公司型私募基金”，还是在工商部门注册的咨询类机构，都不是真正意义上的私募基金。因为，在中国没有一个经过有关部门批准或核准的明确以私募方式设立的、主要投资于证券市场的、冠以“基金”名称的基金；中国还没有一部有关“私募基金”的法规和法律，所有自称为私募基金的那些基金都不是按正常法律程序设立的，也没有明确的法律地位。
二、“地下私募基金”合法化趋势分析
对于规模如此庞大的“地下私募基金”，是一律取缔，还是因势利导？这已是决策者无法回避的问题。如果继续采取视而不见的态度，肯定是很危险的。
第一，7000亿元的游资随时有可能冲击我国尚不健全的金融市场，容易造成金融市场的动荡。“地下私募基金”内控机制较为薄弱，有的以“坐庄”为主，操纵股价，铤而走险；有的与证券公司联手，以股票作抵押，运用杠杆效应从银行套取数倍于委托资金的贷款炒股票，“中科创业”就是其“杰作”。
第二，纠纷一旦产生，吃亏的都是投资者。有的投资咨询公司向自我保护能力较差、知识经验缺乏的中小投资者筹资，秘密运作并承诺固定利益回报，如果操作失败，则纠纷难断；如果进一步为不法分子恶意利用，将委托资金携款潜逃，发生群体性事件，更会严重威胁社会的安定局面。此类事件在各地已有深刻的教训。
第三，“地下私募基金”往往是滋生腐败的温床。目前“地下私募基金”的资金来源十分复杂，其中有不少是国有资产，如果不加以规范，就会造成国有资产流失。
第四，由于对“地下私募基金”资金来源没有进行严格的审查，不排除一些非法收入利用私募基金洗钱。
“地下私募基金”的这些弊端，都可能会严重妨害我国经济发展和社会稳定，因此，对“地下私募基金”视而不见、不闻不问肯定是不行的。况且，“地下私募基金”一经合法化，将对我国金融市场产生影响深远的积极意义。
首先，促进我国基金业的发展。私募基金的合法化，将扩大投资途径，增加投资品种，拓展基金管理公司的业务范围，强化基金业的同业竞争，促进公募基金的规范运作与对业绩的追求，有利于提高基金业的总体业务水平和理财能力。
其次，有利于机构投资者的形成和基金管理人的培养。公募基金存在的最大问题是基金的发起人、经理人、托管人、投资人四个利益主体严重缺位，特别是对基金经理人的利益约束软化，缺乏激励机制。私募基金采取的保证金制度在一定程度上改变了公募基金中投资人与基金管理人的委托－代理关系，从而有效地解决了公募基金中存在的利益主体缺位问题，有利于强化基金业的财产约束机制和利益激励机制，将推动更成熟、理性的机构投资者群体的加速形成，有利于培育、造就、锻炼一批基金管理人才，提升整个中国基金市场的水准。
再次，有助于稳定市场，抑制过度投机行为。目前我国证券市场仍未改变传统的政策市格局，过度投机行为依然存在，包括投资基金在内的部分机构投资者也未能起到稳定市场的作用。私募基金产权关系明晰，利益约束硬化，激励机制透明，由此决定了其能以稳健经营、长线投资、价值发现等为操作理念，以投资组合为基本方式，以长线持有为主要手段。同时，私募基金必须有好的业绩、得到广大投资者的认同，才能进行扩募，如果发生违规、受到处罚，将会严重影响其声誉，从而决定了其必须稳健经营，这将有助于市场的稳定。
最后，加入WTO后应对国际竞争的需要。根据有关协议，我国加入WTO之后，外资参股成立合资基金管理公司的投资比例可达33%，三年后达到49%，这对我国的基金业和证券市场都将产生重大的冲击。在对外开放之前，首先实行对内开放，让国内的市场力量迅速成长壮大，然后才能有与国外资本抗衡的力量。
“凡是存在的都是合理的”，财产管理或者说代客理财已是我国近几年经济生活中不可忽视的重要经济现象。一方面，目前“地下私募基金”由于缺乏配套法律法规和政策监管，存在诸多问题；另一方面，其合法化可能给我国证券市场带来许多好处。因此，政府给予“地下私募基金”合法身份是金融市场发展的趋势。
三、“地下私募基金”合法化面临的主要问题及其原则建议
作为发展趋势的“地下私募基金”合法化，在实际操作过程中将可能面临一系列问题。
第一，不同利益集团的利益难以调和。银行业、证券公司、小股民和基金投资人在私募基金合法化问题上的态度极不相同。银行业担心庞大的“地下私募基金”冲击自己的垄断地位，一直持不能容忍的态度，提出严格监管的要求。证券公司则持相反的立场，因为它们实际承担和参与了很多代客理财之类的证券投资，为继续开拓这项资金托管和投资代理业务，证券公司希望这项业务能够得到法律保护。投资人普遍认为委托朋友熟人或者自己熟悉的机构进行投资属于个人民权范围的事，不希望政府干预。小股民则一概反对大基金的庄家操作和幕后操纵，希望证监会对基金立规矩，阻止其市场操纵行为。这些不同的立法要求，既有利益冲突，也有立法和执法上的技术困难，需要理论界、政府和社会各界共同提高认识，加以解决。
第二，“地下私募基金”自身也未必都希望合法化。目前“地下私募基金”对合法化的态度摇摆不定。一方面，“地下私募基金”希望有关部门给自己一个合法的名份，从而不用时时冒着政策风险；另一方面，它们又担心合法化后，将受到更严厉的监管而不能“运转自如”，如资金来源将受到限制，保底收益将被取消，收益必须按规定纳税等。因此，即使给予“地下私募基金”合法地位，它们也未必全都愿意走上“地面”。
第三，短期内可能给证券市场带来巨大冲击。7000亿元的“地下私募基金”是我国证券市场不可忽视的力量之一。“地下私募基金”合法化，意味着大量违规资金将无法进入股市，于是，股票市场面临短期内大量资金撤出的压力，势必导致股市大盘急剧下挫。2001年下半年我国股市持续低迷，不可否认与一部分“地下私募基金”撤资，从而导致股票市场资金链断裂有关。另外，目前“地下私募基金”高度市场化操作，较高的投资回报和良好信誉，使得其客户甘愿冒法律风险和政策风险加盟其中。而“基金黑幕”则凸现了合法封闭式基金经理的不尽责和道德风险。如果将规模较大、运作较规范的“地下私募基金”合法化，必将对现有的“地上”基金形成威胁。
第四，合法化是一个繁杂的系统工程，它牵涉到我国相关法律体系的综合建设。仅用《信托法》《投资基金法》对“地下私募基金”进行规范是远远不够的，它还牵涉会计和公司法、所得税法和居民个人所得申报制度等一系列的法律、法规和相关制度。如果使“地下私募基金”合法化，就要涉及一系列法律的全面修订，要涉及很多人的直接经济利益，更要涉及到很多政府部门的协同监管，短期内可能难以得到足够的社会支持。因为这些法律法规和制度建设，虽然足以规范私募基金的运作，但它们本身却不是专门针对私募基金的，其主体将针对全体公民和机构法人的各种形式的收入，涉及全体公民的隐私权保护。如果不顾主体范围的要求，单独增加关于私募基金的条款，则结果只会引起经济行为的变形，而不可能产生良好的市场效果。
从理论上说，未来“地下私募基金”的命运无非三种：“围剿”“招安”或者“围剿和招安相结合”。对于7000亿元“地下私募基金”的客观现实，有关部门不得不格外重视，明确表态不会以“搞运动”的形式将其“围剿”。“招安”又面临眼下“地下私募基金”良莠不齐、状况混乱的局面，也不太现实。因此，“围剿和招安相结合”应成为目前管理层的政策取向。但是，如何围剿、招安必须慎之又慎，若处理不当，私募基金不仅可能无法沐浴阳光，而且还可能造成新的垄断，再次陷入“严格准入，特许经营”的怪圈。为此，政府必须加紧制订和完善与私募基金有关的政策、法律法规，并应遵循以下几个原则。
第一，适度监管，注重效率。有效率才能有发展，规范与发展私募基金，效率第一。首先，一个有效率的市场，应该是充分竞争的市场。在市场准入方面应尽量避免造成新的垄断。在满足一定资本金、投资管理能力、信誉诚实程度等条件下，无论是证券公司、资产管理公司、基金管理公司、信托投资公司、投资顾问公司、自然人等，都有资格作为基金管理人参与市场，形成大中小公司共生共荣、充满活力的多层次格局；其次，投资环境上应较为宽松，在投资策略、投资工具、市场选择、衍生金融工具的运用、信息披露等方面，政府也不应有太多的限制，其具体的契约条款应由市场参与各方约定，这正是私募基金的特色所在，也是市场高效率的源泉。
第二，保护投资者利益，维护市场稳定。在目前我国整个证券市场制度建设和外部环境都不理想的情况下，发展私募基金，必须注重保护投资者利益，维护市场稳定。私募基金的高风险性要求政府在制订相关的政策法规时，应从投资者范围、管理人资格、信息披露和风险揭示以及杠杆手段的运用等方面考虑，切实做到保护投资者尤其是中小投资者的利益，减轻由于私募型投资基金经营的失败给整体经济和证券市场的稳定带来的冲击。
第三，政策与法律的制订要为发展留下空间。基金立法应高瞻远瞩，可以先搭建一个比较宽泛的框架，其具体的运作执行可以通过实施细则来规范，从而给私募基金业的发展留下足够的空间。