危险犯概念比较研究，本文主要内容关键词为：危险论文,概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
由于刑罚是最严厉的国家制裁手段，因此，原则上刑法所处罚者，是那些已经现实上 造成侵害的不法行为。现代刑法的核心领域，依然是实害犯。不过，为了更周全地保护 法益，立法者将刑法的防卫线向前推置，例外地也处罚一些尚未造成实害的行为，这些 行为只是有可能造成实害而已。(注：参见林东茂：《危险犯与经济刑法》，台湾五南 图书出版公司1996年版，第4页。)另外，古代实行的是结果责任，故实际处罚的犯罪都 是既遂犯、实害犯。刑法的主观化的进化，导致即使行为没有造成侵害结果，也可能受 处罚。(注：参见张明楷：《危险犯初探》，载《清华法律评论》第1辑，清华大学出版 社1998年版，第121页。)以上两个方面说明了为更加周密地保护法益而在刑法中规定危 险犯这种犯罪类型的必要性，这种必要性用德国学者Herzog的话来加以描述，就是“危 险刑法不再耐心地等待社会损害结果的出现，而是着重在行为的非价判断上，以制裁手 段恫吓、震慑带有社会风险的行为”。(注：参见林东茂：《危险犯与经济刑法》，台 湾五南图书出版公司1996年版，第15页。)作为与实害犯相对应的犯罪，危险犯在现代 刑事立法中占有重要的地位，并在实体规定上有不断增加的趋势；在刑法理论上也有其 重要的一席之地，对此，德国刑法学者Lackner早在1969年就指出，危险犯的研究，已 从刑法解释学上的继儿变成宠儿。(注：参见林东茂：《危险犯与经济刑法》，台湾五 南图书出版公司1996年版，第4页。)
从我国的情况来看，1997年修订的刑法顺应周全地保护合法权益的需要，增设了一些 危险犯的规定，刑法理论上对危险犯给予了一定程度的关注。但就目前状况而言，也还 存在着不足，其中较为突出的一个问题就是对比较研究方法的运用重视得尚不够，以致 使危险犯研究的视野受到了很大的局限，并进而影响了理论研究水平的进一步提升。基 于此，本文拟立足于我国刑法理论与大陆法系相关国家和地区的刑法理论，(注：之所 以立足于我国刑法理论与大陆法系相关国家和地区的刑法理论对危险犯的概念进行比较 研究而未将英美法系的刑法理论纳入研究视野，主要是基于以下考虑：其一，我国刑法 理论在很多方面移植和借鉴了大陆法系刑法理论，危险犯的理论也不例外。这就使得在 我国刑法理论与大陆法系相关国家和地区刑法理论之间展开对危险犯的比较研究成为可 能；其二，在笔者目前所占有的关于英美法系刑法理论的资料中尚未见到有对危险犯问 题进行研究的。)就危险犯的概念进行比较研究。
关于危险犯(注：与“危险犯”在同一意义上使用的，还有“危殆犯”、“危险状态犯 ”这两种称谓。我国有论者认为“危险状态犯”较为妥当。参见刘树德：《行为犯研究 》，中国政法大学出版社2000年版，第33-36页。其实，“危险犯”在称谓上的差异只 是反映了语言习惯的不同。基于约定俗成的缘故，本文只使用危险犯这一称谓。)的概 念，我国刑法与大陆法系相关国家和地区的刑法均未作出明确的界定，因而只能依靠刑 法理论予以阐明。而刑法理论上对于这一问题则又众说纷纭，分歧很大。
一、大陆法系相关国家和地区的刑法理论对危险犯概念的认识
综观大陆法系相关国家和地区的学者对危险犯概念的表述，根据其立足点的不同，可 以分为以下三大类型：
其一，立足于危险犯的处罚根据的角度对危险犯概念所作的表述。这类表述为多数学 者的观点，认为尚未造成对法益的实际侵害的行为之所以具有刑事可罚性，其根据就在 于行为对法益造成侵害的危险，而这种“危险”就是危险犯的危险。这类表述具体有以 下几种：(1)犯罪根据其处罚根据的内容不同可分为侵害犯和危险犯。把被保护的法益 受到侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯，不是把发生侵害法益的现实作为处罚根据， 而是把发生侵害的危险状态作为处罚根据的犯罪叫危险犯。(注：参见[日]山口厚著： 《危险犯的研究》，东京大学出版社1982年版，第3页。转引自鲜铁可：《新刑法中的 危险犯》，中国检察出版社1998年版，第24页。)(2)危险犯是以对法益侵害的危险为实 质内容的犯罪。(注：参见[日]野村稔：《刑法中的危险概念》，载西原春夫主编：《 日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国法律出版社、日本成文堂1997年版，第 284页。)(3)危险犯，指以实施构成要件内容之行为，致法益有受侵害之危险性，而不 以受有现实侵害为必要之犯罪。(注：参见高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾 五南图书出版公司1986年版，第143页。)(4)危险犯是指某行为只要对于被害法益或客 体造成危险之状态时即可加以论罪科刑，不必以产生实害为必要者，例如预备杀人、预 备放火等。(注：参见黄村力：《刑法总则比较研究》，台湾三民书局1995年版，第52 页。)(5)危险犯，系指对于法益间接将有侵害之犯罪行为，亦即只须有一定之行为，无 须发生一定结果即可构成犯罪之犯罪行为。(注：参见柯庆贤：《刑法专题研究》，台 湾1998年再版，第84页。)(6)危险犯是指其构成要件的行为不需要侵害一定的法益，单 是有发生侵害的危险即已达成的犯罪。(注：参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》 ，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第158页。)
其二，立足于犯罪既遂的角度对危险犯概念所作的表述。这类表述认为危险犯属于犯 罪既遂的类型之一，法益侵害之危险的发生是危险犯既遂的标志。如台湾学者陈朴生认 为，危险犯以发生侵害一定法益之危险为其处罚之根据，并不以现实发生法益之侵害为 要件，仅具侵害法益危险之意欲，并只致生侵害一定法益之危险，其犯罪即已完成。( 注：参见陈朴生：《刑法专题研究》，台湾三民书局1988年版，第41页。)台湾学者甘 添贵认为，在构成要件上以法益之现实侵害或发生危险为内容的犯罪，为实质犯。其中 ，以法益之现实侵害为必要者，称为侵害犯。如仅对于保护法益发生危险为已足者，为 危险犯。两者之区别，在决定犯罪既遂之时期上，颇为重要。(注：参见甘添贵：《刑 法总论讲义》，台湾92年再版，第66页。)台湾学者蔡墩铭认为－构成要件行为只要对 一定法益构成侵害之危险性即属成立的犯罪，是危险犯。(注：参见蔡墩铭：《刑法总 论》，台湾三民书局1998年版，第69页。)
其三，立足于犯罪成立的角度对危险犯概念所作的表述。这类表述认为危险犯是以法 益侵害之危险作为构成要件的犯罪，危险的发生是犯罪的成立条件。如台湾学者郭君勋 认为，实质犯是指将侵害保护法益或有侵害之危险规定为构成要件之要素者而言。实质 犯中，其构成要件规定，以发生法益侵害之危险为已足，不以法益现实上有侵害为必要 者，为危险犯。(注：参见郭君勋：《案例刑法总论》，台湾1988年修订版，第117— 118页。)
应当指出的是，上述立足于犯罪既遂和犯罪成立这两种角度分别对危险犯概念所作的 表述并无实质性冲突。因为在大陆法系的刑法理论中，普遍存在这样一种认识：刑法对 各种具体犯罪构成要件的规定，是为单独实行的既遂犯设计的，未遂犯并不完全具备此 种构成要件(基本构成要件)，本来犯罪不能成立，只是法律另有处罚未遂的特别规定， 才成立犯罪。未遂犯是因具备了以基本构成要件为基础而加以修正的构成要件而成立的 犯罪，处罚未遂犯是刑罚的扩张原因。这就意味着构成要件实际上就是犯罪既遂的要件 ，行为成立犯罪往往就是成立犯罪既遂。据此，说危险的发生是危险犯既遂的标志与说 危险的发生是危险犯的成立条件实际上是并不矛盾的。如陈朴生在论述具体危险犯时， 就将犯罪既遂与犯罪成立这两个标准合而为一，指出：“具体的危险犯以发生一定的危 险为要件，裁判官应个别的、具体的检讨有无现实的危险发生，以确定其犯罪已否完成 。故其构成要件，除行为外，尚以具有侵害法益之客观的危险之结果为内容。”(注： 陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1994年版，第161页。)
二、我国大陆刑法理论对危险犯概念的认识
综观我国大陆学者关于危险犯概念的表述，实际上也存在着象前述大陆法系相关国家 和地区的学者依据三个不同的立足点所划分出的三大类型：
其一，立足于犯罪既遂的角度对危险犯概念所作的表述。这类表述居于通说的地位。 其具体有以下几种：(1)危险犯，是指行为人实施的行为足以造成某种危害结果发生的 危险状态，严重结果尚未发生，即构成既遂的犯罪；(注：参见高铭暄主编：《中国刑 法学》，中国人民大学出版社1989年版，第169页；马克昌：《结果加重犯比较研究》 ，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》1993年第6期。)(2)危险犯是指行为人实施了 刑法分则规定的足以造成某种危害结果的危险状态的行为，不论危害结果是否发生都构 成既遂的犯罪；(注：参见梁世伟：《刑法学教程》，南京大学出版社1987年版，第162 页。)(3)危险犯是以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种实害结果的危险状 态作为既遂标志的犯罪。(注：参见赵秉志主编：《刑法学通论》，高等教育出版社199 3年版，第189页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(上)，中国法制出版社1999年版， 第266页。)(4)危险犯，是指行为人实施的行为造成特定的危险状态便构成既遂的犯罪 形态。(注：参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第117页。)(5)危险 犯是指实施刑法规定的构成要件的危害行为，并已发生构成要件所要求的危险状态，从 而成立既遂的犯罪类型。(注：参见金泽刚：《犯罪既遂的理论与实践》，人民法院出 版社2001年版，第102页。)(6)危险犯，是指行为人故意或过失地实施某一行为，当该 行为的发展趋势脱离行为人的控制，以致使受刑法保护的公共安全、人身财产安全和社 会秩序等社会关系出现法定的具体危险状态，但实害结果尚未发生即构成犯罪既遂的犯 罪。(注：参见吴丙新：《危险犯概念的再研究》，载《福建公安高等专科学校学报》2 001年第4期。)
其二，立足于犯罪成立的角度对危险犯概念所作的表述。这类表述具体有以下几种：( 1)危险犯是指以行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态的出现为犯罪成立条 件之一的犯罪。(注：参见苏彩霞：《危险犯及其相关概念之辨析》，载《法学评论》2 001年第3期。)(2)危险犯是指法律规定不以发生某种实际危害结果为要件，而是具有发 生这种危害结果的危险为要件的犯罪。(注：参见高铭暄等编：《中国刑法词典》，学 林出版社1989年版，第118页。)(3)危险犯是指以实施危害行为并出现某种法定危险状 态为构成要件的犯罪。(注：参见苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999 年版，第83页。)
其三，立足于危险犯处罚根据的角度对危险犯概念所作的表述。这类表述具体有以下 几种：(1)危险犯是将对合法权益的威胁作为处罚根据的犯罪。(注：参见张明楷：《刑 法学》(上)，法律出版社1997年版，第272页。)(2)危险犯是指行为人的行为对法益构 成危险就可成立的犯罪。(注：参见杨春洗等主编：《刑事法学大辞书》，南京大学出 版社1990年版，第513页。)(3)危险犯是指实施的犯罪行为只具有发生某种实害的危险 ，犯罪即告成立。(注：参见熊选国：《论危险犯》，载《中南政法学院学报》1992年 第2期。)
有必要指出的是，在我国刑法理论中，立足于犯罪既遂和犯罪成立这两个角度分别对 危险犯概念所作的表述是有实质性冲突的，这种冲突具体表现在对危险状态在危险犯的 构成中的地位这一问题的认识上。在前者看来，没有发生危险状态时，危险犯(注：当 然，这里的“危险犯”是出于直接故意而实施的。)同样是可以成立的，只不过成立的 不是危险犯的既遂形态，而是未遂或中止形态，因此，危险状态是危险犯既遂的标志。 而在后者看来，危险状态是否发生乃是危险犯是否成立的标志，而非是否既遂的标志， 危险状态没有发生时是绝对不成立危险犯的，而不是可以成立危险犯的未遂或中止形态 。
三、笔者的观点
综观大陆法系刑法理论和我国刑法理论对危险犯概念的表述，我们不难发现，之所以 在对危险犯概念的界定问题上形成见解纷呈的局面，一个很重要的原因就在于采取了不 同的立足点。而立足点的不同又源于对危险犯的范围在认识上所出现的差异。在立足于 危险犯的处罚根据来界定危险犯概念的学者看来，不仅刑法分则中被创设了独立的危险 构成要件的犯罪属于危险犯，就连与危险犯相对应的实害犯的未遂犯也是危险犯。但在 立足于犯罪既遂或犯罪成立来界定危险犯概念的学者看来，只有刑法分则中被创设了独 立的危险构成要件的犯罪能够归属于危险犯，危险犯的范畴也便应当依据刑法分则的特 别危险之规定加以确定。如我国有学者指出：“危险犯作为法定的犯罪形态，其认定应 以法律规定为根据”。(注：李洁：《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社1999年版 ，第209页。)
现在的问题是，我们究竟应该选择哪一个立足点来界定危险犯的概念?对此，笔者认为 ，首先应当摒弃立足于危险犯的处罚根据来表述危险犯概念的作法。理由在于：
其一，立足于危险犯的处罚根据所界定的危险犯概念存在着与其相对应的实害犯概念 在划分标准上不统一的缺陷。尽管在理论上对于实害犯概念的表述尚未取得一致，但在 “实害犯是能对法益造成实际侵害的犯罪”这一点上则几乎没有争议。如日本学者认为 ，实害犯指构成要件的行为需要已完成侵害一定法益的犯罪；(注：参见[日]木村龟二 主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第158页。)台湾学 者认为，实害犯系以侵害法益为其处罚之根据，即以现实侵害一定法益为其犯罪构成要 件，既有侵害一定法益之意欲，并有法益之侵害，其犯罪始告完成；(注：参见陈朴生 ：《刑法专题研究》，台湾三民书局1988年版，第41页。)中国大陆地区学者认为，实 害犯是指行为人实施的行为必须对刑法所保护的客体造成实际的损害，始构成既遂的犯 罪。(注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第169页 。)显然，实害犯是一种严格依照法律的规定所划分出来的犯罪类型。而在立足于危险 犯的处罚根据对危险犯概念加以界定的学者看来，危险犯的范围不能局限于法律的规定 予以确定，不但法律规定了独立危险构成要件的犯罪是危险犯，而且在理论上讲，除此 以外的所有的没有对法益造成实害而具有刑事可罚性的行为也都是危险犯。这样一来， 危险犯就不能看作是一种严格依照法律的规定所划分出来的犯罪类型。据此，立足于处 罚根据所界定的危险犯和其相对应的实害犯就不是依据同一个标准所划分的对比形态， 而这明显违背了对事物进行同一次分类应当遵循同一分类标准的原则。
其二，立足于危险犯的处罚根据所界定的危险犯概念势必导致同一种犯罪既可以是实 害犯又可以是危险犯的局面。如就故意杀人罪来说，在间接故意杀人和直接故意杀人既 遂的情况下是实害犯，而在直接故意杀人未遂、中止甚至预备的情况下则是危险犯，于 是故意杀人罪便既是实害犯又是危险犯。而从实害犯的理论来看，“故意杀人罪属于实 害犯”这一命题又是得到公认的。由此看来，依照处罚根据所界定的危险犯与实害犯理 论是有矛盾的。
其三，危险犯是以侵害法益的危险作为可罚根据的，但并非以侵害法益的危险作为可 罚根据的犯罪都是危险犯。认为未遂犯属于危险犯的学者，其所持的最重要的论据便是 “未遂犯的处罚根据与危险犯的处罚根据完全相同”。(注：张明楷：《刑法的基本立 场》，中国法制出版社2002年版，第244页。)在笔者看来，这一论据的不妥之处在于将 刑法中的危险与危险犯的危险、未遂犯的危险混为一谈。刑法中的危险概念“对于所有 未发生法益实害的行为，包括具体与抽象危险犯、预备、未遂、中止，也就是说，除了 既遂的实害犯以外，都起着刑事可罚根据的理论与实践作用。没有对于法益的危险，刑 罚的介入就是不应当的，因为，没有行为与法益的联系，行为就不可能存在实质的违法 性。”(注：参见李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第1 31-132页。)在行为危及特别重要的法益，或者在法益是否造成了实际损害难以认定而 必须事先加以规定的情况下，立法者通过特殊的犯罪构成要件使一些对于法益造成侵害 的危险的行为类型化，从而赋予行为的危险性以可罚性。(注：参见[日]野村稔：《刑 法中的危险概念》，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中 国法律出版社、日本成文堂1997年版，第271-272页。关于创设独立危险构成要件的理 由的详细论证，可参见林东茂：《危险犯与经济刑法》，台湾五南图书出版公司1996年 版，第15-22页。)自然，立法者不可能也没有必要赋予所有的对于法益造成侵害的危险 的行为以独立的构成要件。这样一来，刑法中作为刑事可罚根据的危险就被一分为二， 一类是独立犯罪类型的危险，另一类是非独立的犯罪类型的预备、未遂及中止行为的危 险。前者又可进一步划分为具有独立的危险构成要件的犯罪类型(注：这一犯罪类型即 笔者所理解的“危险犯”。)的危险和形式犯(注：在此没有使用我国学者所熟悉的“行 为犯”这一术语，是考虑到：形式犯是与实质犯相对应的概念，实质犯依法益受侵害之 程度可分为实害犯与危险犯；而行为犯则是与结果犯相对应的概念。)的危险。关于形 式犯，国外的通说曾认为其是不以发生法益的侵害与危险为要件的犯罪。但通说受到了 广泛的批评。如团藤重光认为，形式犯并不是只要在形式上违反法的命令与禁止就成立 ，也应要求某种侵害法益的危险，但这种危险是比抽象的危险犯中的危险更为轻度的间 接的危险；平野龙一指出，形式犯也是因为其行为至少一般性地给某种法益带来了危险 性才受处罚。不过，实质犯对法益的侵害是比较特定的，形式犯对法益的侵害是相当不 特定的；庄子邦雄则否认形式犯的概念，他针对团藤重光的观点指出，既然需要有一定
的危险，就应当肯定它属于危险犯，而不是形式犯。我国也有学者认为，根本不存在所 谓没有侵犯法益的形式犯，通说意义上的形式犯概念没有存在的余地；由于犯罪的本质 是侵犯法益，而所谓侵犯法益包括侵害法益与威胁法益(侵害法益的危险)，故以处罚根 据为标准，只能将犯罪分为危险犯与实害犯。如果保留形式犯这个概念，就必须象平野 龙一那样，对其作出新的解释。(注：参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版 社2000年版，第343-346页。)笔者认为，通说意义上的形式犯概念在表述上确有与犯罪 的侵犯法益的本质相抵牾之处，但能否据此就象庄子邦雄和我国学者那样否定形式犯的 概念而代之以危险犯的概念，尚有疑问。应当看到，尽管在理论上不能否定对法益没有 任何危险的行为就根本不应规定和认定为犯罪，形式犯也具有侵害法益的危险，但毕竟 形式犯的“危险”没有在构成要件上明示出来，而具有独立的危险构成要件的犯罪在构 成要件上对“危险”则有所体现。正基于此，通说意义上的形式犯概念才认为其是不以 发生法益的侵害与危险为构成要件的犯罪。正是从构成要件是否要求发生法益的侵害或 侵害的危险这一形式的标准出发，形式犯与实质犯的划分才有意义，形式犯概念也才有 其独立存在的价值。据此，通说意义上的形式犯概念得以继续保留，而这并不妨碍在理 论上对形式犯的“危险”加以解释从而说明形式犯的“处罚根据”。上述对通说的形式 犯概念加以批驳的学者认为通说的观点意味着“没有造成任何法益侵害与危险的行为， 也可能是犯罪行为”，(注：参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年 版，第343页。)明显是对通说观点的一种误读。而在误读的基础上所主张的取消形式犯 的概念而以危险犯的概念取而代之的观点，既没有必要，也会使独立危险构成要件的犯 罪所蕴含的规范上的危险混同于不以发生法益侵害或侵害的危险为构成要件的犯罪所蕴 含的理论上的、作为实质违法根据的危险。
以上的分析表明了具有独立的危险构成要件的犯罪的“危险”与形式犯的“危险”的 相异之处。实际上，再进一步分析，是不难得出非独立犯罪类型的预备、未遂及中止行 为的“危险”也是一种理论上的、作为实质违法根据的危险这一结论的。由此看来，虽 然可以笼统地说实害犯既遂情形以外的犯罪的处罚根据都是行为具有侵害法益的危险， 但据此就认为以侵害法益的危险作为处罚根据的犯罪都是危险犯则是明显忽视了刑法上 不同类型的危险之间的差异。为了使笔者的这一见解更具有说服力，以下围绕刑法中危 险的性质再作些说明。
关于刑法中危险的性质，即危险概念违法性的本质，在大陆法系的刑法理论中存在着 不同的认识：危险是行为的属性，还是外在于行为的结果的属性?这种认识上的分歧与 “行为无价值论”和“结果无价值论”两种理论观念的对立有关。行为无价值论者认为 ，危险应是行为的属性(危险性)；而结果无价值论者则认为，危险应当是结果所造成的 危险。(注：参见[日]野村稔：《刑法中的危险概念》，载西原春夫主编：《日本刑事 法的形成与特色》，李海东等译，中国法律出版社、日本成文堂1998年版，第272-273 页。)我国有学者倾向于在通常情况下将危险理解为行为的危险，即行为本身所具有的 对法益造成侵害的可能性与盖然性。该学者指出，危险是针对行为性质而言，行为不具 有侵害法益的危险时，不可能成立危险犯。(注：参见张明楷：《危险犯初探》，载《 清华法学评论》第1辑，清华大学出版社1998年版，第120页。)笔者认为，一概地将刑 法中的危险理解为行为的危险或者作为结果的危险都是不太妥当的，而应根据危险的类 型的不同予以区别对待。具体地说，独立犯罪类型中的形式犯以及非独立犯罪类型的预 备、未遂和中止行为所具有的威胁法益的状态仍然蕴含于行为内部而尚未现实地作用于 法益，而“结果是与行为处于同一因果关系两端的结果，因而行为本身所蕴含着的对客 体(即法益—引者注)的可能侵害不可能成为结果”，(注：参见李洁：《犯罪结果论》 ，吉林大学出版社1994年版，第18页。)由此这种威胁法益的状态只能是行为的危险。 独立危险构成要件的犯罪中的危险尽管也是一种威胁法益的状态，但该种状态已作为一 种事实作用于法益，亦即已脱逸出行为的范围而独立于行为之外，作为与行为相对独立 的表现行为对法益(客体)发生作用状况的现象而存在，因而已有资格作为刑法上的结果 。(注：关于独立危险构成要件的犯罪即危险犯的危险的结果属性的详细论证，限于篇 幅，本文在此不再展开。)
现在的问题是，形式犯和非独立犯罪类型的预备、未遂、中止行为本身所具有的对法 益造成侵害的可能性与独立危险构成要件的犯罪对法益所造成的侵害可能性有何区别? 笔者认为，第一，前一种可能性是由行为本身表现出来的，因而只能是行为的属性；后 一种可能性是由行为所造成的、外在于行为的某种事实表现出来的，因而已具备了结果 的性质。这一区别在上文的分析中实际上已有所涉及。第二，前一种可能性是一种抽象 可能性，后一种可能性则是一种现实可能性。在哲学上，可能性是指客观事物内部蕴藏 着的发展趋势。在可能性的范围内应当区分两种情况：一种是现阶段已经有可能转化为 现实性的可能性，其表明具有了充分的条件和根据，能直接转化为现实性，故而称之为 现实可能性；而另一种是在以后阶段才能实现的可能性，其表明在现阶段还不具备充分 的条件和根据，不能直接转化为现实性，故而称之为抽象可能性。应当说，将哲学上的 两种可能性用来解释上述刑法中危险的两种可能性的特点，颇为恰当。在此以体现侵害 结果发生的抽象可能性中最为典型的不能犯(注：这里所说的“不能犯”，是指中国刑 法理论的通说中所主张的具有刑事可罚性的不能犯，而不是指国外刑法理论中所认为的 不构成犯罪因而不具有可罚性的情况。)为例与独立危险构成要件的犯罪作些对比性的 说明。在不能犯的情况下，行为人基于对自己将要实施的行为与所要追求的危害结果之 间联系的认识有意识地实施了危害行为，由于对犯罪工具的具体属性或欲侵害对象的特 性存在错误认识，使得法益侵害得以实现所需要的条件和根据，始终无法具备。因而， 不能犯中法益侵害的可能性便只能是一种抽象可能性。而在独立危险构成要件的犯罪的 场合，危险状态尽管尚未使法益发生现实性的变化，但其已预示着向法益遭受侵害的方 向发展的必然趋势。在具体案件中，如果不是因为某种特殊情况或新出现的情况阻止了 危险状态的进一步发展，对法益的实际侵害必然发生。因而，独立危险构成要件的犯罪 中法益侵害的可能性便是一种现实可能性。
在摒弃了立足于处罚根据来表述危险犯概念的作法之后，在我国刑法理论中就面临着 是立足于犯罪既遂还是立足于犯罪成立来界定危险犯概念的问题。笔者认为，如果选择 立足于犯罪成立来表述危险犯的概念，那就意味着在法定的危险状态没有发生时就不成 立犯罪，危险犯中成立未遂犯的可能性也就被排除了。这样的结论在危险犯的罪过形式 是间接故意以及过失的情况下无疑是正确的，但在危险犯的罪过形式表现为直接故意的 情形下能否站得住脚，就颇有疑问。
首先，从国外立法例的规定来看，不能排除危险犯的未遂犯成立的可能。现行《日本 刑法典》对未遂犯的处罚采取概括规定与特别规定相结合的模式，即在总则中明确规定 处罚未遂犯以分则有特别规定者为限。从该法典分则部分对未遂犯的处罚规定看，其中 就有对危险犯的未遂犯的规定。如该法典第125条(交通危险)规定：“损坏铁道或者其 标志，或者以其他方法使火车或者电车的交通发生危险的，处二年以上有期惩役。损坏 灯塔或者浮标，或者以其他方法使船舰的交通发生危险的，与前项同。”第128条(未遂 罪)规定，第125条犯罪的未遂，应当处罚。
其次，从我国刑法所规定的危险犯的犯罪客体来看，不能排除危险犯的未遂犯成立的 可能。我国1979年刑法和1997年刑法中的危险犯大多都设立在危害公共安全罪这一类罪
中。之所以作出如此安排，主要是基于如下考虑：公共安全所涉及的利益比较重大，一 旦遭受实际的侵害，必将造成不特定的多人伤亡或公私财产的重大损失，因此对于危害 公共安全的某些犯罪，鉴于其危害性质特别严重，需要将其既遂形态提前设定在危险状 态发生的时点上以强化刑法的惩治功能。显然，对于危害性质特别严重的直接故意的危 害公共安全的危险犯来说，在法定的危险状态没有发生的情况下，是很难断定危险状态 以外的因素综合起来所反映的行为的社会危害性尚未达到成立犯罪所必需的程度的。既 然如此，承认危险犯的犯罪未遂的存在，就显得非常必要。
最后，从司法实践的情况来看，也是不能排除危险犯的未遂犯成立的可能的。就危险 犯而言，很多情况下并非犯罪的实行行为一着手就会发生法定的危险状态，而是在着手 后尚须经历一定的行为过程才能出现法定的危险状态。比如某案中刘某为打一把片刀， 将一根长44厘米、粗2.5厘米的铁棒用钢丝绳绑在京广线铁轨一侧，想用火车把铁棒压 扁。他已将铁棒捆绑一半时，突然被巡逻人员发现而抓获。后经鉴定，刘某如果将铁棒 绑牢后确实存在使火车倾覆、毁坏的危险。最后法院将刘某的行为定为破坏交通设备罪 (未遂)。(注：本案例来源于鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年 版，第14页。)由此看来，在司法实践中确有危险犯的未遂存在的余地。
既然立足于犯罪成立所界定的危险犯概念不能涵盖直接故意的危险犯的情形，那是不 是意味着立足于犯罪既遂所表述的危险犯概念就可以准确地涵括危险犯的所有的情形呢 ?对此，笔者也是有疑问的。
笔者认为，立足于犯罪既遂所表述的危险犯概念固然有助于解决从犯罪成立的角度界 定危险犯概念时所面临的不能对直接故意的危险犯加以合理解释的问题，(注：我国有 的学者在对危险犯的概念从犯罪既遂的角度加以界定后，一方面认为行为人实施了犯罪 构成的行为，如果未发生特定的危险状态，不成立危险犯的既遂，另一方面又认为未造 成危险状态，便不构成犯罪，危险状态的发生对危险犯来说是必不可少的要件。参见姜 伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第117-119页。也有学者在对危险犯的 概念从犯罪既遂的角度加以表述后，又认为危险犯是指以行为人实施的危害行为造成的 危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪。参见鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检 察出版社1998年版，第27-28页。上述观点，往往受到从犯罪成立的角度界定危险犯概 念的论者的批评：危害行为造成了危险状态，犯罪可能成立；若未造成危险，不成立犯 罪，这本是正确的。然而，认为判断危险犯既遂的标准是行为是否造成危险状态，则无 疑是自相矛盾的。参见苏彩霞：《危险犯及其相关概念之辨析》，载《法学评论》2001 年第3期。笔者对上述观点也持否定态度。)但同时又带来的一个问题是：如何对间接故 意及过失的危险犯予以合理的解释?
关于犯罪既遂形态存在的范围，我国刑法学界居于通说地位的观点认为，过失犯罪和 间接故意犯罪不存在犯罪的既遂形态。主要原因在于：第一，作为犯罪完成形态的犯罪 既遂，是与犯罪的未完成形态相对而言，是相比较而存在的概念。既然过失犯罪和间接 故意犯罪从其主客观统一上看不可能有犯罪的未完成形态存在的余地，则其完成形态就 失去了存在的意义与可能；第二，过失犯罪和间接故意犯罪不符合犯罪既遂的主观涵义 。犯罪既遂在主观方面实现了法定的犯罪意图。而过失犯罪的行为人主观上并无犯罪意 图，在构成犯罪时也谈不上是实现了其犯罪意图；间接故意犯罪在主观上的放任心理， 不符合犯罪既遂所包含的实现了特定犯罪意图的追求心理。(注：参见高铭暄主编：《 刑法学原理》(第二卷)，中国人民大学出版社1993年版，第270—274页。)显然，按照 上述通说，立足于犯罪既遂所界定的危险犯概念，是不能涵盖间接故意及过失的危险犯 的情形的。
通过对分别立足于犯罪成立和犯罪既遂来界定危险犯概念这两种作法之优劣的分析， 不难看出，要准确界定我国刑法中危险犯的概念，可供选择的思路有两个：一是立足于 犯罪既遂对危险犯的概念加以界定，同时放弃在犯罪既遂存在范围问题上的通说，认为 犯罪既遂存在于所有罪过形式的犯罪之中；二是坚持在犯罪既遂存在范围问题上的通说 ，同时从犯罪既遂和犯罪成立这两个标准相对合的角度对危险犯的概念加以界定，即立 足于犯罪既遂来表述直接故意的危险犯，立足于犯罪成立来表述间接故意和过失的危险 犯。
在我国刑法学界，对于犯罪既遂只可能存在于直接故意犯罪之中，在间接故意犯罪和 过失犯罪中绝无存在之余地这一通说的合理性，近些年来已有不少学者提出了质疑。有 的学者认为，在现代汉语中，“既遂”一词，顾名思义，就是已经“遂愿”，即某种愿 望得到了满足。而从刑法意义上加以引申，既遂则意味着行为人的某种愿望得到了实现 。对于过失犯罪而言，谈不上犯罪愿望是否得到了满足。但就间接故意犯罪而言，尽管 行为人不积极追求危害结果的发生，但也不采取任何措施去阻止结果的出现，其特定的 犯罪愿望是显而易见的。如果最终发生了特定的危害结果，从行为者本人的角度来看， 并不违背其主观愿望。因此，在间接故意犯罪中，同样存在且永远存在犯罪的既遂形态 ，只不过是以既遂犯这个唯一的犯罪形态而独立存在着。至于认为间接故意犯罪由于无 未遂形态就无既遂形态的观点，在理论和实践上都是缺乏立论根据的。事实上，既遂犯 与未遂犯并不是一对不可分割的范畴，二者之间并不存在有此必有彼、无此定无彼的关 系。(注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第489—490页 。)有的学者则主张，犯罪既遂是犯罪构成的典型形态和完成形态。在处理案件时，应 当认为凡是完成刑法分则条文对某种犯罪所规定的全部犯罪构成的，就是既遂。刑法分 则所规定的各种犯罪构成完成状态，既包括故意犯罪，也包括过失犯罪。以“既遂”一 词的含义是“已经遂愿”为理由，把过失犯罪排除在外，是值得商榷的。把既遂理解为 犯罪构成的完成形态，与词义并不相悖。从法理上看，既然犯罪构成作为过程而存在， 应当认为任何犯罪构成都有其完成形态。(注：参见何秉松：《犯罪构成系统论》，中 国法制出版社1995年版，第333—334页。)有的学者提出，既遂并不一定作为未遂的对 称，犯罪的完成状态是客观存在的，这无论是对故意犯罪，还是过失犯罪，没有例外。 在法律意义上，符合刑法分则规定的某项犯罪构成的行为就是犯罪既遂。犯罪的完成形 态，是犯罪的常态，是处罚犯罪的标准形态。如果否认过失犯罪没有既遂，就意味着过 失犯罪不是刑法分则规定的标准犯罪形态，等于将过失犯罪打入另册。(注：参见姜伟 ：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第108页。)另有论者认为，把所有的过失 犯罪认定为既遂犯，至少可以弥补诸多理论缺陷：其一，任何事物或现象的存在都表现 出一定的形态，犯罪现象也是如此。过失犯罪发生犯罪结果的结局状态实际上就是犯罪 形态，而不能因为过失犯罪只有唯一的表现形态，就否认它是犯罪既遂形态；其二，承 认过失犯的既遂形态使既遂的构成要件齐备说能贯彻全部的犯罪类型；其三，承认过失 犯的既遂形态使刑法分则规定的法定刑都是以既遂犯为模型之通说能贯彻始终；其四， 承认过失犯的既遂形态与部分直接故意犯罪也只有犯罪既遂一种犯罪形态保持了一致。 (注：参见金泽刚：《犯罪既遂的理论与实践》，人民法院出版社2001年版，第21-23页 。)
笔者认为，在上述对犯罪既遂存在范围问题上的通说持批驳意见的观点中，立足于既 遂的字面含义“行为人的某种犯罪愿望得到了实现”从而断言间接故意犯罪存在既遂形 态、过失犯罪谈不上有既遂形态的观点确有可议之处。其一，正如在解释我国刑法所规 定的犯罪未遂的特征之一“犯罪未得逞”的含义时不能按照其字面含义认为是指“未达 到犯罪目的”一样，在界定犯罪既遂的含义时也不能拘泥于其字面含义。否则，便模糊 了犯罪既遂的法律标准，意味着以行为人的自我愿望认定犯罪既遂。其实，立足于既遂 的字面含义排除过失犯罪存在既遂的可能性的学者在表述既遂犯的概念时，也是坚持认 定既遂犯只能以法律的规定为标准的，(注：该学者认为，既遂犯是指行为人在犯罪意 思的支配下所实施的犯罪行为，已经具备了刑法分则所规定的某种犯罪构成全部要件的 犯罪形态。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第488-489页 。)这显然是前后自相矛盾的。其二，即使从字面含义的角度对“既遂”所作的理解能 够成立，也不能据此就认为间接故意犯罪存在既遂。按照《现代汉语词典》的解释，“ 愿望”是指“希望将来能达到某种目的的想法”，这就意味着在不存在犯罪目的的间接 故意犯罪中，不存在讨论“犯罪愿望是否实现”这一问题的余地。
笔者认为，除立足于既遂的字面含义对犯罪既遂存在范围的通说加以批驳的观点外， 其他持批驳意见的观点都程度不同地切中了通说的要害，具有一定的说服力。在笔者看 来，通说与持批驳意见的观点之间争执的焦点在于对犯罪既遂的范围宽窄的理解上。对 此，笔者倾向于从最广的范围上理解犯罪既遂，即认为犯罪既遂是齐备刑法分则条文对 某种犯罪所规定的全部构成要件。原因在于：
其一，从犯罪既遂与犯罪构成要件的关系上看。按照通说的理解，犯罪既遂是指着手 实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。显然，在间接故意犯罪和过失犯 罪中也存在且也只可能存在这样的“情况”。但为何同是具备具体犯罪构成全部要件的 情况，在直接故意犯罪中就可以成立犯罪既遂，而在间接故意犯罪和过失犯罪中就只能 认为属于犯罪成立?笔者认为，犯罪成立不是孤立存在的一种现象，而总是要通过一定 的犯罪形态表现出来。在直接故意犯罪中，犯罪成立往往通过犯罪的预备、未遂、中止 以及既遂形态表现出来，而在间接故意犯罪和过失犯罪中就只能通过具备具体犯罪构成 全部要件的结局形态即既遂形态表现出来。(注：如果否认这一结局形态属于既遂形态 ，而又找不出其他犯罪成立形态对之加以评价，那就意味着对该种结局形态在犯罪成立 形态中的归属无从确定，这显然是不合适的。)
其二，从承认间接故意犯罪和过失犯罪存在犯罪既遂后对现行刑法理论中诸多缺陷的 弥补来看。按照通说的理解，现行刑法理论中某些通行的观点是很难贯彻到底的。比如 刑法分则所规定的犯罪是以犯罪既遂为标本这一命题，就不能适用于间接故意犯罪和过 失犯罪的情形。(注：有学者依据犯罪既遂存在范围上的通说，指出刑法分则是以犯罪 既遂为标本这一命题存在其不确切之处，例如对于不存在未完成形态的过失犯罪来说， 也就无所谓以既遂为标本的问题。参见陈兴良：《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社 1999年版，第393-394页。)另外，按照通说的理解，现行刑法理论中的某些通行观点就 产生了自相矛盾的现象。比如不少刑法教科书在刑法总论部分认为结果犯只可能存在于 直接故意犯罪之中，这当然是通说的必然结论，而在刑法各论部分谈到具体的过失犯罪 时，又往往强调说这些犯罪是结果犯，这就出现了理论上明显的前后不一致的现象。( 注：教科书的编写者可能不会没有认识到这种不一致的现象，但之所以“明知不可为而 仍然为之”，据笔者推测，可能是由于对过失犯罪属于何种具体成立形态确实再找不出 “结果犯”以外的术语加以表述。)如果承认间接故意犯罪和过失犯罪也存在犯罪既遂 ，那么就可以避免某些通行观点难以贯彻到底或自相矛盾的现象。
第三，从通行的危险犯理论自身的矛盾看。我国现行的权威刑法教科书在阐明间接故 意犯罪不存在犯罪既遂形态后，一方面将危险犯安排在犯罪既遂形态的类型下予以讨论 ，另一方面又认为，危险犯从主观方面看既可以是直接故意也可以是间接故意。(注： 参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》(上册)，中国人民大学出版社1998年版，第208 页。)另外，通行的危险犯的理论也不可能对刑法分则所规定的过失危险犯作出合理的 说明。而如果承认间接故意犯罪和过失犯罪也存在既遂形态，对间接故意和过失的危险 犯则都可以进行合理的解释。
至此，可以认为，在前文所提到的准确界定危险犯概念时可供选择的两种思路中，第 一种思路即立足于犯罪既遂对危险犯的概念加以界定，同时放弃在犯罪既遂存在范围上 的通说，认为犯罪既遂存在于所有罪过形式的犯罪之中，是可行的。至于第二种思路， 基于其坚持犯罪既遂存在范围上的通说，故为笔者所不取。
综合以上分析，笔者认为，对危险犯的概念可作出如下表述：危险犯，是指以行为人 出于故意或过失而实施的危害行为造成法定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标 志的犯罪。
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