摘要：随着网络的快速普及与发展，网络犯罪愈演愈烈，网络犯罪的管辖问题给传统的刑事管辖理论带来了严峻的挑战。为了完善我国网络法体系与国际刑事管辖权的设计，有必要针对网络犯罪的管辖理论进行研究，对于管辖权的确定与冲突的协调提出合理的建议。
关键词：网络犯罪；网络法；刑事管辖权
一、网络犯罪的特点
网络犯罪是基于计算机及网络的广泛使用所产生的新型犯罪，我们可以给网络犯罪下一个概括的定义：网络犯罪是对计算机系统、网络和数据进行滥用并危害这些系统、网络数据的机密性、完整性和可用性的犯罪行为。基于网络本身的特点，使得网络犯罪在许多方面较传统的犯罪有很大的不同。总结起来，网络犯罪具有如下几个特点：
（一）无国界性
网络的开放性、非中心性使得只要行为人能接入网络，那么其能在的另一个地方利用网络实现犯罪目的。在作案空间方面，网络犯罪往往是行为的实施地和结果地的发生地相分离，不受其他条件的限制；在作案时间方面，犯罪行为和结果经常不同步。
（二）隐蔽性以及技术性
网络犯罪往往利用电子数据作为作案工具，使用虚假的来源网址来掩盖犯罪行为人的真实身份。首先，直接观察网络犯罪的犯罪现场几乎不可能，取证困难，且行为人又十分容易毁灭证据。其次，网络犯罪通常是由具有相当丰富专业知识的人实施的，对技术的要求极高。
（三）严重的社会危害性
随着网络在社会各领域的广泛普及，社会对计算机网络的依赖程度与日俱增，基础信息网络哪怕被破坏很小一部分，都会对社会正常的生产生活秩序产生影响。如果破坏发生在国家管理的基础网络方面，国家和社会甚至会产生混乱和动荡，后果不堪设想。一旦发生网络犯罪，其危害后果会波及整个社会和大部分群体，覆盖面广、传播速度快、危害性严重。
二、传统刑事管辖权理论困境
尽管随着《中华人民共和国刑法修正案（九）》和《中华人民共和国网络安全法》的出台，相关的法律法规能够在一定程度上对网络犯罪约束并打击，但并不能因此而适应网络犯罪具有的跨地域性的特点。对于同一个犯罪事实，犯罪结果可能发生在多个国家，犯罪行为地和结果发生地不同的情况比比皆是。在相关国家、地区都主张管辖权时，传统的划分管辖权的原则便捉襟见肘，具体表现在以下方面：
（一）属地管辖原则的局限性
传统犯罪网络化后的跨地域性的特征，使得传统意义上的属地管辖原则很难解决此类犯罪中的犯罪行为地以及结果发生地的问题。由于网络犯罪是通过信息以及数据进行跨国、跨区域的传播的，在法律技术层面中无法真正意义的做到在各个国家中划定明确的司法管辖界限。与网络犯罪跨国界相对应的是，当犯罪牵扯到不同的国家与地区时，导致会必然的结果就是行为地与结果地分散于全球各地。按照传统意义上的属地管辖权原则，行为地和结果地的国家均有权对该犯罪主张管辖权，这就产生了管辖权的冲突。
（二）属人管辖原则的局限性
属人管辖原则是指国家有权对其本国公民进行管辖，其确定的标准是人而非地点，因此也就不再需要研究犯罪行为地和结果发生地的问题。属人管辖主要保护本国公民的合法权益，因此国界就不会再限制管辖权的行使，客观上有利于对国际性犯罪的追诉。但是，这种情况却产生另一种后果：被侵害国的国家权益及其国民利益将无法得到充分的保护，因为该原则忽略了犯罪行为地与法益受损地这两方面。简而言之，属人管辖原则忽略了与损害后果关系最为密切的实施地点，这与刑法法益保护的功能不相符合。在这种情形下，更容易导致处罚力度不够和国家间的矛盾与冲突。
（三）保护管辖原则的局限性
保护管辖原则的基本含义是，不论是本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为只要侵犯了本国利益或本国公民的利益，就适用本国刑法。该原则看起来虽然最为全面，但问题在于，当按照保护管辖原则行使管辖权时，需要适用犯罪行为地以及结果发生地所在国家的法律。简而言之，就是当犯罪行为地以及结果发生地所在国的法律不认为该行为是犯罪时，任何一个国家不得为保护本国国家或者公民的权益，对行为人主张管辖权。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆但是，由于各个国家的法律规定存在一定的差异，同时新型的网络犯罪形式与日俱增，当各国的法律不能对网络犯罪制定一个一致的标准、进行统一地规制时，保护管辖原则便会混乱不堪，进而就容易出现犯罪认定过轻或者过重的现象，会对网络犯罪的打击与治理产生不良影响。
（四）普遍管辖原则的局限性
普遍管辖权原则是指，每个主权国家对国际犯罪所拥有的刑事管辖权，即不论犯罪是否发生在本国领域内，犯罪人是否为本国公民，也不论是否侵害本国或公民的利益，各国均有权运用本国刑法行使管辖权。对网络犯罪是否适用该原则主要基于网络犯罪的性质及严重程度，如果在网络行为作为海盗罪、战争罪等罪行的工具，且有国际条约的明确规定，便可适用普遍管辖原则。由于欠缺各国一致认同的行为规范与针对网络犯罪统一的国际立法，因此该原则不具备操作性。
三、解决网络犯罪管辖权冲突的制度探索
（一）司法方面的解决路径
司法方面的解决路径，重点在于对具体案件要及时地处理，与后述的实质判断的解决路径不同，其更重视的是合理解决实际情况。具体而言，应重视以下三点：
第一，遵循便利诉讼的原则。就网络犯罪而言，便利诉讼原则是总体上的、起规范作用的原则，因为如果一个对网络犯罪有管辖权的国家，被害人的诉讼参与程度极低，就很难有效地保障被害人的合法权益，迟到的正义在当今瞬息万变的网络时代更加有害。因此在处理具体的案件时，应当充分考虑如何更好地保护被害人的合法权益，被害人以及其他当事人、证人参与诉讼的可能性、收集证据的难易程度以及该国的法律是如何规定犯罪的等多种因素。当几个国家对于网络犯罪案件的管辖产生分歧时，不仅要考虑哪一个国家的法益受到该犯罪行为实质性的侵害，还应当考虑在哪一个国家进行审理最为便利，避免出现重复追诉从而浪费司法资源的情况，同时也可以在最大程度上保护法益被侵害国家以及其公民的合法权益。
第二，确认最先立案的原则。最先立案原则主要针对此种情形：当多个国家对一起网络犯罪案件都有管辖权时，这一案件在某一国家已经立案，并且已经处在该国的实际控制之下，那么就应当由该国行使管辖权，其他国家不得再对此案件进行管辖。由最先立案国家的法院进行审理具有实体与程序上诸多的便利条件。例如，有利于对犯罪行为进行取证和对相关人员进行传唤；有利于了解和解决被害人或者权益受损国家的诉求，从而及时地保护被害人或者被侵害国家的合法权益；有利于快速结案，防止拖延诉讼甚至空白诉讼等情况的出现。在适用此原则的前提下，对案件有管辖权的国家认为该犯罪行为严重损害了该国利益时，确有必要的，可以通过国际法原则对相关人员进行引渡，亦或施行外国判决的积极承认，从而赋予外国法院代理处罚权的性质，可以有效节约司法资源，避免重复浪费。
第三，进行国际协商的原则。所谓国际协商，是指当发生网络犯罪管辖权的冲突时，各国相关负责机关出面与别国机关针对管辖权问题进行协商的方式。随着网络犯罪的数量逐渐增多，首当其冲的是，国家间的交流沟通应当取代矛盾冲突占据主导。虽然期待各国出于理解相互让渡管辖权的可能性较低，但必要的协商事实上却可以避免许多不必要的麻烦，《网络犯罪公约》便是这一原则很好的体现。具体制度框架的构建，除了吸纳更多国家加入《网络犯罪公约》之外，还可以学习国际商事仲裁的相关制度设计，设立一个解决网络犯罪管辖的仲裁机构。当各国之间缺乏磋商渠道时，就由仲裁机构来进行必要地调解，从而化解矛盾。
（二）实质判断的解决路径
相较于司法方面的解决途径，实质判断路径主要克服的是有限管辖理论中无法准确判断“关联性”的问题。有限管辖理论在大的方向上是正确。而要解决网络犯罪管辖的争议，应当将现有制度与其结合起来，再联系国际司法实际，寻找合适的标准。首先，在关联内容上，应将“损害”的定义分为两个方面，一方面是对网络本身造成损害，指行为人实施的犯罪行为客观上对计算机系统及其数据产生严重损害；另一方面则是对一般法益的损害，指利用网络对普通法益进行侵害。其次，在关联判断上，只有当网络犯罪行为产生的危险，具体现实化于所在国的刑法规定的犯罪构成要件的保护范围内时，才能认为犯为行为与发生地存在关联性。最后，在关联排除上，单纯的租借他国服务器，链接站点 IP 等类似行为，在判断关联范围时应予以排除。这样有利于节约司法资源，可以让司法机关将精力放在更具有紧迫性的犯罪行为之上。
四、结语
网络是一把双刃剑，在方便社会生活的同时，也为行为人损害公民的合法权利提供了便利。网络犯罪的刑事管辖权，关乎各个国家公民权益的保护，对于我国的信息安全建设具有长远战略意义，要解决这一问题不是任意一方就可以完成，而是需要当今国际社会的共同努力。
作者简介：刘家成（1995.05-），男，山东高密人，现就读于西北政法大学法律硕士教育学院2017级法律非法学专业，硕士研究生，主要研究方向：刑法学。
论文作者:刘家成
论文发表刊物:《知识-力量》2019年8月29期
论文发表时间:2019/6/10
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