保证保险的法律问题与风险防控，本文主要内容关键词为：法律问题论文,防控论文,风险论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
保证保险是借款人作为投保人，向保险公司购买保险，由债权人作为被保险人并在债务人违约的情况下享有保险利益的保险品种。保证保险具有保障贷款安全的功能，是银行个人汽车消费贷款、个人综合消费贷款、个人住房贷款等个人信贷业务保障措施之一。2003～2004年，由于个人汽车消费贷款保证保险业务风险集中，保监会一度叫停该项业务。2005年以来，保证保险逐步在个人信贷业务领域开展。从各商业银行的实践来看，保证保险案件纠纷遇到的问题主要有以下几方面：
■保证保险法律性质模糊不清。从司法实践看，法院对保证保险法律性质认识不一，有的认为是保险性质的担保，有的认为是保险。
■基于保证保险具有担保合同性质的观点，法院认为保证保险合同与借款合同是主从关系，因此借款合同无效时保证保险失效。
■作为担保性质的保证保险是否属于人保的认识不一致，将保证保险认定为人的担保时，存在物保、人保优先问题，法院认为银行应先从物保中清偿，后从保证保险的人保中受偿。
■附加险是保证保险成立有效的基础，附加险未成立时，保证保险也未成立。
■保险协议约定不统一，保险条款中设定了较多的先决条件。
归纳起来，银行在保证保险业务中面临的法律风险主要来源于保证保险法律性质的认定，银行、借款人、保险公司三方当事人之间法律文本和银行处理贷款和保险环节中操作不当等三方面。
保证保险的法律分析
保证保险的法律性质
从现行保险公司开办的保证保险业务来看，保证保险合同的法律概念可概括为：作为保证人的保险人为作为被保证人(债务人)的投保人向被保险人(债权人)提供担保的保险，在债务人不按约定履行债务时，债权人有权依保险合同的约定向保险人请求赔偿因债务人未履行合同所造成的损失。它是由保险公司承担的一种具有非《担保法》规定担保责任以外的连带责任性质的保险业务。在银行发展的个人贷款业务中，投保人是保证保险合同对应的借款合同中的债务人，保险人是与银行有合作关系的保险公司，被保险人则是银行。银行要求借款人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，实现担保债务履行的目的。
由于我国法律对保证保险的法律性质未作明确界定，致使理论界对此也各执一词，有“保险说”、“保证说”和“折衷说”三种观点。
保险说。认为保证保险是保险的一种，是保险公司推出的一项特殊的财产保险，其目的是降低或分散风险。
保证说。认为保证保险承担的是履行保证责任，其实质就是保险公司向被保险人提供的担保，应适用《担保法》的相关规定。
折衷说。认为保证保险属于财产保险的一种但实质是担保行为，因此应该同时适用《保险法》和《担保法》的规定。
保证保险是经由中国保监会批准开办的一项特殊的保险业务品种，保证保险的性质首先也是一种保险，它所具有的担保性质是对借款人履约能力的一种担保，与普通意义上的保证担保在合同的内容主体、权利与义务，合同的性质与适用的法律依据不同，以及在保证范围、保险范围上区别也较大。从银行的角度，优先适用《保险法》解决了同时具有抵押的债权实现问题，却带来其他如《保险法》中诸多免责事由等不利因素，这就要求在实践中根据《合同法》的意思自治原则，对保险合同进行规范，明确约定保险公司的保险责任；一旦涉诉，要善于寻找对自己最有利的法律法规依据加以充分运用，以最大限度保护银行债权，实现保证保险业务合作之初衷。
保证保险合同是否具有独立性
确立保证保险合同是否具有独立性，对于保证保险合同纠纷案件在实体处理和适用法律方面会产生截然不同的影响。对此，有人认为基础合同与保证保险合同存在主从合同关系，保险合同从属于主合同。主合同不能成立，从合同不能有效成立；主合同转让，从合同也不能单独存在；主合同被宣布无效或撤销，从合同也将失去效力；主合同终止，从合同也随之终止。《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》中也有类似规定，“保证保险合同项下同时存在借款合同和买卖合同的，借款合同为基础合同。基础合同无效导致保证保险合同无效，当事人另有约定的除外。”“保险人可以因被保险人或受益人履行基础合同中的瑕疵在保证保险合同纠纷中提出抗辩。”
我们认为保证保险合同是具有独立性的，保证保险合同与借款合同的关联性并不能抹杀其在保证保险法律关系中的独立性。保证保险合同与借款合同的关联性表现在，借款合同的还款义务是保证保险合同的标的、债务人违约既是借款合同违约的法律事实，也是保证保险合同中保险事故发生的法律事实，并由此产生了银行对债务人的债权请求权和对保险人的保险金赔偿请求权，可以说两者关系密不可分。尤其对法院来说可以此作为保证保险合同纠纷与借款合同纠纷合并审理的依据。但就保证保险产品的性质和业务开办的目的来讲，毫无疑问，保证保险合同是具有独立法律地位的，它不从属于借款合同，也不应因为借款合同的无效而当然归于无效。这正如在汽车消费贷款中，购车合同和借贷合同的关系一样，购车合同是借贷合同产生的原因，但购车合同无效或被撤销，借款合同仍然有效，否则银行的贷款只能通过以不当得利请求借款人返还，这样对银行既是不公平的，也是不合理的。最高人民法院在审理神龙汽车有限公司与华泰财产保险股份有限公司保险合同纠纷案中认为保证保险合同具有独立性，在其2001年3月14日作出的(2000)经终字第295号民事裁定书中指出：“在保险合同法律关系中，其他民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性，其他民事合同与保险合同之间不存在主从关系。”
保证保险方式个人贷款业务
附加险
以汽车消费贷款为例，银行与保险公司签订的合作协议一般规定银行督促投保人(即借款人)在保险期内按期不间断对贷款所购机动车辆投保车辆损失险、第三者责任险、盗抢险、自然险，上述四种附加险每年一保，若投保人(即借款人)到期不续保或选择别家保险公司投保，则即使银行没有过错，保险公司也有可能免责。
免责事项
除法律规定不可抗力等法定免责事由外，保证保险合作协议和保险单中的免责事由非常广泛。如按照银行与保险公司签订的保证保险合作协议约定，出现《借款合同》内容有变动或启用新的借款合同文本，应提前通知保险公司，否则保险公司不承担因此造成的损失；自保险事故发生之日起三个月应向保险公司提出赔偿请求，或从保险公司书面通知之日起一年内领取应得足额赔款，否则视为自愿放弃权益；发生保险事故后，银行如未在5个工作日内通知保险公司，并发出出险通知的，则保险人可适当减轻其责任等等。
赔偿金额及利率计算
银保协议一般对保险金范围的约定是“投保人所积欠的与乙方(贷款方)按照借款合同约定的应付乙方的贷款本息及罚息等债务余额，但以不超过保险金额为限”。另银行借款合同约定：如遇国家利率调整(上调)时，次年按新的基准利率确定贷款利息，如借款合同逾期将执行逾期贷款利率。保险公司确定的保险金额是借款本金及签订借款合同所确定的利率所计算出来的利息(实际仅为正常利息)，保单计算出的理赔金额远远小于银行的实际损失。
错误的修改
保险单中约定“本保险单涂改无效”的条款，但由于保险单均为格式条款，在双方银保协议中约定与保险单条款不同时，部分保险公司采取直接手工在保险单上进行涂改的行为。此种行为是否会直接导致经过涂改后的保证保险条款无效，难以确定。
专有名词
保险单中往往出现大量保险专有名词，而又没有对该种专有名词的解释，造成对保险单条款理解的偏差或误解，例如，在汽车消费贷款中，保险公司的保单规定“被保险人发放机动车辆消费贷款的对象必须为购买、使用车辆的最终用户”，“最终用户”究竟为借款人、实际使用人、租赁人还是挂靠单位不明确。
条款冲突
在汽车消费贷款中，银行和保险公司签订的银保协议规定保险公司放弃先行处置汽车的要求，在借款人出现违约情形时，保险公司即向银行承担保险责任。而保险公司为投保人出具的保单规定保险公司承担保险责任的先行条件是先行处理贷款购买的汽车，在余款不足的情况下再由保险公司承担保险责任。条款内容相互矛盾，必然导致执行时各方发生分歧。
保险合作协议和保险单中约定冲突
为了弥补保险单条款不足，银行通常与保险公司签订合作协议，通过双方意思自治更改或完善保险单内容，这就形成保险合作协议与保险单部分约定不一致的事实。如通过合作协议变更保险单规定的保险公司免责事由。实践中仍存在保险公司向法院主张协议非经保险监督管理机构备案，不得对抗已在保险监督管理机构备案的保单。上述抗辩对银行个人保证保险贷款带来极大的隐患，诸多问题都围绕此展开。
协议合同的保管
由于保证保险合作协议是银行与保险公司之间签订，并不针对具体保险人(借款人)，因此，个贷客户在贷款档案保管中普遍存在缺少银行和保险公司签订的《银保合作协议》的现象。
防范保证保险业务法律风险的建议
完善保证保险合同内容
银行与保险公司作为主要的金融机构，不论在保险业务的代理上，还是在银行的主营业务中，都存在合作的空间。银行要利用这一契机从维护自身权益出发，根据《合同法》的意思自治原则，对保证保险合同中未约定或约定不明确或约定不合理条款予以补充、修改和变更。
确定投保金额。可以将投保金额确定为贷款金额与利息之和的10％，实践证明，正常贷款本息之和的10％基本可将罚息及为实现债权产生的诉讼费等费用涵盖在内，并在条款中指出该10％的具体指向。
明确约定保险事故和免责范围。投保人购买保证保险后未能按照借款合同约定的期限偿还欠款，即视为保险事故的发生，被保险人银行即享有向保险公司请求支付保险金的权利，除非因战争、军事行动、暴动、政府征用、地震等不可抗力及其他法定事由，其他以外的因素都不应成为保险公司的免责条款，应在保险责任条款中予以剔除。同时将保证保险合同与保险公司的其他险种相独立，如将小额消费贷款保证保险与人身意外伤害综合保险独立；将机动车辆消费贷款保证保险与附加险独立，解除借款人因为没有缴纳其他险而形成的保险免责风险，建议增加关于保费缴纳条款约定，要求一次性交清；不需一次性交清的，建议将保证保险合同独立，还可以设立一个由借款人和汽车经销商共同承担一定比例的保证金账户，专门解决附加险续保问题。
规定保证保险理赔不以抵押物的处置为前提。对于同一债权既有保证保险又有物的担保的情形，要求保险公司在协议中放弃这一抗辩权，如规定“保证保险理赔不以抵押物的处置为前提”，以保证当保险事故发生时，银行首先从保险公司处获得赔偿，后将对借款人债权的请求权和抵质押权的行使都依据《保险法》的规定让渡于保险公司。
银行应在保险人出具《小额消费贷款保证保险单》前放款。建议根据保险公司承保程序，在合同中合理确定放贷与承保先后，银行放贷在前的，应尽量缩短放贷与出具保险单之间的时间差。
及时补充、修改和变更保险合同中未约定或约定不明的条款。银行应从维护自身权益角度出发要求对保险合同中未约定或约定不明条款予以补充、修改和变更，对保险单中保险专有名词进行解释。比如保证保险合同中约定“本保险包括人身意外伤害保险和个人综合消费贷款保证保险”，但合同仅对保证保险的责任范围等内容进行了详细的约定，但对人身意外伤害险的相关内容未涉及
规范操作流程
注重贷前资信调查。在其他保险法律关系中，对投保人的选择和有关情况的调查是保险公司的义务，鉴于保证保险业务的特殊性，在实践操作中，需明确对借款人身份和资信状况的调查是银行和保险公司的共同义务。
规范放款程序，加强贷中管理。首先银行应在保险人出具保险单后方可放款，并认真审核保险单是否有被涂改。放款之后如出于客观需要出现变更借款合同主体、延长借款期限、处理标的物等情形，及时通知保险公司并征得保险公司同意。同时做好借款催收记录，在保险事故发生后保险人赔付前，银行除通知保险人贷款被宣布提前到期外，对违约借款人仍要继续催收，以便使债权追索连续，这也是银行向保险人转移债权所应承担的义务。
规范信贷档案归档。建议对客户放款前应告知客户银行和保险公司签订的银保合作协议内容，一方面以免客户或保险公司以此作为免责和抗辩理由，另一方面有利于银行信贷工作人员全面了解各方权利义务以便及时采取适当的贷后管理措施。
重视保证保险纠纷的诉讼救济
合理使用格式合同解释原则。银行在诉讼中应认识到：(1)《保险条款》属于保险人单方制定的格式条款，没有银行盖章，不体现债权人的意思，因此保险条款中对被保险人权利义务的约定对银行所产生的效力有待证明。(2)《保险法》规定保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人和受益人的解释。(3)保证保险合作协议的效力优先于保险条款，力争适用合作协议。
即便保险合同无效，也不能免除保险人的过错责任。如果保证保险合同依据保险法规等被确认为无效时，应根据无效的过错责任由保险公司或投保人向债权人承担全额赔偿责任。在保证保险合同中，投保人(债务人)和保险人是该合同的当事人，而债权人却不是，故保证保险合同的无效一般与债权人无关，不能要求被保险人(债权人)承担保证保险合同无效的责任。
和解是当事人的诉讼权利，保险人无权干涉。进入法院执行程序后，当事人的和解是当事人的诉讼权利，并非改变或修订原借款合同，因为原借款合同此时已经解除。而和解协议依法由执行法院确认并记入笔录，保险人无权干涉人民法院的执行措施。
另外，银行可采取的应对措施还包括：尽快收集向保险人及时索赔的证据；收集在借款人应当缴纳机动车辆续期保费时，银行已经向法院申请强制执行，在执行开始后则不需交保费；全面收集保险人自己追车，或参与银行追扣车辆的证据；将已经执行完毕的案子制作《权益转让书》通过公证部门送达保险人；避免未经执行而与借款人单独达成延期还款协议，或未经保险人同意而与借款人修改借款合同；从车辆挂靠公司或所谓“实际使用人”处，取得“借款人是最终用户，车辆由第三方提供抵押担保”的证明。
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