不法伤害在我国工伤认定中的立法完善，本文主要内容关键词为：工伤论文,在我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、我国现行工伤认定标准及存在问题
我国现行工伤认定的依据是劳动部1996年发布的《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《办法》）。《办法》对工伤的认定，规定了10条界定标准。即职工由于以下情形之一负伤，致残，死亡的，认定为工伤：
1.从事本单位日常生产工作或者本单位负责人临时指定的工作的，在紧急情况下，虽未经本单位负责人指定但从事直接关系本单位重大利益的工作的；
2.经本单位负责人安排或者同意，从事与本单位有关的科学试验，发明创造和技术改进工作的；
3.在生产工作环境中接触职业性有害因素造成职业病的；
4.在生产工作的时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的，或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；
5.因履行职责遭致人身伤害的；
6.从事抢险，救灾、救人等维护国家、社会和公众利益的活动的；
7.因公，因战致残的军人复员转业到企业工作后旧伤复发的；
8.因公外出期间，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成伤害或者失踪的，或因突发性疾病造成死亡或者经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；
9.在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的；
10.法律、法规规定的其他情形。
《办法》规定的10条工伤界定标准，对全国企业统一工伤标准和认定工伤，起到了积极的和重要的作用，使大量的工伤得到工伤保险的认可和法律的保护。但实际中，仍有一些工伤事件按10条标准难以界定，特别是近年来，由于多种因素，我国犯罪率居高不下，职工在正常工作、生产中遭受犯罪分子的不法侵害导致人身伤亡的事件时有发生。对这类不法伤害，认定工伤与否，10条标准是含糊的，没有相应的明确规定，以致在实际案例的认定处理上，争议较大，企业处理各异，社会保险部门则否认为工伤。
如四川省某地区就发生过酒店女服务员在值班时间进客房开空调被住店旅客强奸的事件，是否认定工伤，争论得沸沸扬扬。又如四川省某地一女工在上班时间搬运药物时，遭另一女工用硫酸泼脸，严重毁容，至今未被认定为工伤，理由是遭因私报复与工伤无关。
根据劳动法规定：因工负伤，受伤人享受工伤保险待遇，被认定为工伤的受伤职工，医疗费、生活费等都有保障，不幸中有万幸。未被认定为工伤的受害职工，只有寻求刑事附带民事诉讼的司法救济。然而，现实中司法程序和判决的公正并不必然带来真实公平的经济补偿。如被泼硫酸一案，虽然犯罪人被判处死刑，但没有相应的经济赔偿能力，受害职工的医疗、生活等费用都面临实际困难。根据相关法规，非因工负伤，医疗费自己要承担一部分。特别是我国已开始实施国务院1998年关于建立城镇职工医疗保险制度的医改方案，职工医疗保险费有了封顶线。当职工医疗保险费用超过本地区社会平均工资的4倍时，医疗保险的统筹帐户停止支付，全部费用由个人开支。并且，按照劳动法规定：劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。这些对于因不法侵害导致人身伤亡又得不到工伤认定的职工，无疑是雪上加霜。与此相应的是，受害者因在正常上班时受到伤害却得不到工伤认定的不平衡心理和医疗、生活、工作等实际困难使他们无休止地上访、投诉。这样的法律调整效果，与社会效果太不一致，负面作用较大。
二、我国现行工伤认定标准的含混之处
究其以上原因，笔者认为我国工伤认定标准有缺陷。
1.工伤界定标准表达含糊。
《办法》界定工伤的标准表达含混，是引起不法伤害工伤认定争议的原因之一。如《办法》第4条规定：“在生产工作的时间内和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的……”第5条规定：“因履行职责遭致人身伤害的……”第8条规定：“因公外出期间，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成伤害或失踪的……”，这些规定在实际认定中常常产生含混：
第一，不安全的因素有哪些？除一致理解的生产安全系统本身的问题和自然灾害以及职工的过失行为外，有没有包括犯罪人的不法侵害行为，关键点上表达不明确。
第二，因公出差期间的意外伤害或失踪与本单位的不安全因素造成的意外伤害有什么区别？实际处理时，同样遭不法伤害，因公出差在外认定为工伤，而在本单位上班则不认定为工伤，显然不公平。
第三，“履行职责”的范围有多大，如果包括了职工正常上班，从事本职工作的行为，为何上班时间遭人报复伤害却得不到工伤认定。
2.工伤标准立法观念含糊。
第一，《办法》在工伤认定标准中，几次提到因“公”。工伤的工，显然指工作生产性质，而强调“公”在认识上就容易出现歧义。1999年国家劳动部门在回复广东省处理不法伤害事件时指出：“不法伤害导致的伤亡，因公的为工伤，因私的不认定为工伤。”但实践操作中，“工”易认定，“公”难把握。如前所述，遭受同样的不法伤害，职工出差在外因“公”被认定为工伤，职工在本单位正常工作生产，则不认是工伤，难道在本单位工作的行为的性质是因“私”？
第二，“公”、“私”的划分的标准是什么？是以职工的正常上班行为为标准，还是以犯罪分子的犯罪动机、目的、伤害对象的不同为标准？是以职工工作的行为为标准，还是以职工工作行为的地点、时间不同为标准？
第三，“公”含义不明确。计划经济条件下，单位几乎全是国家或集体所有制，在单位工作就是为国家、集体利益作贡献，都为“公”。市场经济条件下，外资企业、私营企业、个体工商户等非公有制企业与公有制企业共同发展，宪法赋予了合法地位，职工在这类企业工作，总不能说是为“私”吧！如果说因私，不管是什么所有制企业，职工都在谋自己和家人的生存，工作都有因“私”一面；而工作的成果，非个人的全部利益，包含有企业、国家、社会利益，其实都有“因工”而成“因公”一面，可见，工伤界定标准上插入“公”字标准易产生混乱。
3.工伤认定标准性质含糊。
工伤，世界通例是指职业性伤害。《办法》第3条、第4条虽然明确规定了职业性伤害为工伤：“在生产、工作环境中接触职业性有害因素造成职业病的，……”，“在生产、工作的时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的……”但同时又规定了非职业性伤害为工伤，如第6条规定：“从事抢险救灾，救人等维护国家、社会和公众利益的活动的”，这就造成我国工伤标准确定，并不是以职业性伤害为界，混淆了工伤与非工伤界线，混淆了属于社会保险的工伤与属于社会保障的社会优抚的区别，有悖于工伤保险性质和国际惯例。
三、工伤概念及其认定要件
笔者认为，工伤界定标准含糊，实践中理解不一，处理结果分歧与立法上对工伤概念和认定要件不清晰有关。工伤的概念特征，其内涵应为职业性伤害，其外延应包括：
第一，因接触工作生产对象而造成的伤害（如有毒有害物质导致职业病）。
第二，因工作环境、条件不安全造成的伤害（如塔吊机械垮塌）。
第三，因工作中遭受不可抗力的自然灾害引起的伤害（如工作现场遭雷击、台风）。
第四，因劳动者在生产中非蓄意违章的过失行为导致的伤害（如操作不当而断指）。
第五，因维护本企业合法利益遭致的伤害（如本单位保管与盗窃者搏斗）。
第六，因工作生产中遭受犯罪分子的不法侵害造成的伤害。包括犯罪分子对工作中不特定的多数职工的伤害，如爆炸一个车间，属刑法上第二类罪：危害公共安全的犯罪；也包括犯罪分子对工作中特定人的伤害——即对个别职工的伤害，属刑法上的第四类罪：侵犯公民人身权利，民主权利的犯罪。
根据工伤概念的内涵和外延，立法上认定工伤应把握四个实质要件：
第一，主体要件，即在正常工作生产中的劳动者；
第二，时空要件，即工伤是发生在工作生产的时间和区间内，具体的时间区间，因工作生产性质是可移动的。
第三，行为要件，即劳动者受伤时正在从事正常的工作生产行为或维护企业合法利益的行为。
第四，结果要件，即发生的伤亡程度达到工伤鉴定1-10级的标准范围。
四、工伤认定的立法建议
根据工伤概念的内涵外延和立法认定要件，建议对工伤标准作以下立法完善。
第一，将劳动者在正常工作生产中遭受不法侵害导致的人身伤、残、亡，明确划为工伤范围。即只要劳动者在工作生产的时间和区域从事正常工作生产，遭遇来自犯罪人的伤害，就应认定为工伤，给予工伤保险待遇。
第二，明确规定对不法伤害的处理程序。不法伤害毕竟为第三人的犯罪，企业无过失。具体操作可以按照道路交通事故中工伤处理的程序进行，即先由侵害人赔偿，不足部分由工伤补偿，或由企业先补偿，法律赋予企业的追偿权。
第三，明确规定企业对不法伤害的无过错责任。即企业对不法侵害导致的职工伤亡没有过错，也要承担工伤责任。因为企业毕竟在使用劳动力创造利润，承担各种劳动风险成本是合理的和公平的。
第四，将维护社会公益的见义勇为行为导致的人身伤亡划出工伤范围，进入社会优抚范畴，由民政部门给予奖励、补助和安置（企业自愿奖励、安置是另一回事）。这样可减轻企业负担，平衡社会各部门的权益。
五、不法伤害工伤认定的有益性、可行度、立法责任
1.将职工在生产工作中遭受的不法伤害划入工伤范围，将维护社会公益的见义勇为伤害划出工伤范围，是极其有益的。
第一，增强了劳动者在工作生产中的安全感，加大了对生产工作中劳动者的保护力度，使劳动者能安心工作，专心工作，遭致伤害，也无后顾之忧。这对保护生产力，促进生产力的发展是有积极作用的。法律作为特殊的规范，本身具有价值导向的作用，试想，如果规定上战场伤亡自负，不知几多英雄，几多“狗熊”？
第二，有利于公平企业负担。按照法律权利义务对等的原则，“见义勇为”的伤亡划出工伤范围，由国家、社会、公众共同承担，不但使见义勇为的英雄得到更好更稳定的保障，又减轻了企业负担。我国曾出现私企老板炒了“见义勇为”英雄的饭碗，理由是船小承不起大风浪，你为社会做了好事，找政府去吧！一些企业对见义勇为行为口中赞扬，心中无奈。个别企业甚至逃避、拒绝经济补偿，造成英雄救人不怕死，救后泪满襟的社会尴尬现象。
第三，有利于社会和谐发展。一个社会要和谐地发展，应尽可能减少减轻社会的各种矛盾、冲突、压力。将不法伤害划入工伤，将见义勇为伤害划出工伤。加大了保护劳动者的力度，公平了企业的负担，科学地划分了政府职能部门的管辖范围，其结果将减少工伤争议纠纷，减少企业逃避法律义务的行为，社会关系各方面得到较好的协调，整个社会将更和谐地发展。
2.将不法伤害划入工伤是可行的，有经济支撑的。
第一，将不法伤害划入工伤，势必增大社会保险基金的工伤保险支付。但同时划出见义勇为伤害，可以得到较好平衡。
第二，我国工伤保险基金相对于养老保险基金，历年有滚存现金，本身有一定支付能力，加上近年中央三令五申要求五项社会保险基金社会统筹，根据大数法则，工伤保险基金将会有更大的风险承受力。
第三，改革开放以来，我国经济发展呈持续增长态势。近年的增长率在7%～10%之间。社会财富的增加，使劳动风险也有更强的承受力。何况，劳动者是创造社会财富的功臣，随着劳动者创造社会财富的增加，劳动者的合法利益应有同步扩展。扩大不法伤害的工伤范围，便是对辛勤劳动者的相应回报，也是对劳动者人权保护的具体措施，体现了我国人权保障水平的进步，符合工伤保险水平随经济发展而扩大提高的国际趋势。
3.不法伤害工伤认定标准完善的立法责任。
法律作为社会关系的调节器，能否发挥好它的功能，就法律本身而言要看它的立法宗旨，法律内容和法律效果。检验的标准是社会实践。
第一，从立法宗旨讲，法律要能满足人的需求。立法应时时关注劳动者的实际需求。对于工作生产中遭遇不法侵害的保护问题，是劳动者具有共性的合理需求。对劳动者的共同的合理需求，国家应立法给予保护。
第二，从法律内容上讲，不仅要公平，还要清晰，明确，不得含糊。力求避免理解上产生混含，操作上难以下手，造成“清官难断案”或“清官断错案”的情形。明确规定工作生产中遭受不法伤害为工伤，将大大减少当前现实中各方面对不法伤害工伤认定上的争议与纠纷。
第三，从法律效果上讲，个案的法律效果或某一部门法的法律效果，应与整个社会效果相一致。对生产工作中的劳动者遭受的不法伤害不予明确的工伤认定，执法者难断，受害人反感，公众舆论同情，社会增添不安定因素。其法律效果与社会效果是相悖的。当然，法律是相对稳定的，现实生活是鲜活的，绝对一致不可能。但立法者应关注分析近年来工伤领域的新现象、新问题，注意对法律的修改完善，尽量缩小法律效果与社会效果的距离，使两者愈加趋于一致，这是立法的责任。
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