论欧洲共同体银行法的独特原则_银行论文

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欧共体银行法是欧共体银行业一体化的产物。它是以《欧共体条约》(EC Treaty)有关规定为基础、以一系列欧共体银行指令为主体,并辅以相关共同体规则(包括相关条例、法院判例等)综合而形成的一个“法群”。在这一法律体系中,最核心的法律文件是《第二银行指令》(the Second Banking Directive)。该指令基于《罗马条约》“设立和提供服务自由”(Freedom of establishment and provision ofservices)的规定并吸收《第一银行指令》等早期银行指令的积极因素,创立了一些颇具特色的法律原则和制度,在国际银行法领域产生了重大而深远的影响。本文拟就其中的相互承认原则、单一许可原则以及互惠原则进行分析,借以说明欧洲单一银行市场法律制度的核心内容及显著特征。

一、以“最低限度的协调”为基础的相互承认原则

在本世纪70年代以前,对银行业的准入管制和业务活动监管一直属于各国国内法上排他的管辖范围。虽然欧共体从70年代初就已开始了银行业一体化的努力,如颁布了《1973年指令》、《第一银行指令》、《并表监管指令》等,但由于银行业在国民经济中的特殊地位所致,加上受整个欧共体一体化进程的影响以及注重“完全的协调一致”之一体化方法的局限,直到《第二银行指令》的发布实施,在欧共体银行服务领域才真正形成“单一市场”。分析起来,欧洲单一银行市场最终得以建成,有许多原因。就其内在机制来分析,欧共体银行法在实行协调原则的同时,确立了相互承认(Mutual recognition)原则,无疑是一个不可或缺的因素。

众所周知,协调原则是一切国际性或区域性法律制度所共有的原则,也是欧共体银行法的一项基本原则。因为欧洲单一银行市场的建立,牵涉到消除各种障碍以确保信用机构在整个共同体内自由设立和自由提供服务等法律问题,因而必须首先对各成员国有关银行业的法律、规则和行政规章进行必要的协调。基于上述认识,欧共体自70年代以来先后颁布了一系列旨在协调各成员国有关银行法规的理事会指令,并要求各成员国制定相应的国内法予以执行。欧共体银行法的特色,在于它为实现单一市场的目标并考虑共同体法和各成员国国内法相互并存、相互渗透的现实,在对各成员国银行法规则进行协调的同时,运用一种灵活的法律技巧,要求东道成员国承认银行成立地成员国现行银行法规则的效力,即在协调原则的基础上并用“相互承认”,以保证共同体规则的有效确立和实施。

“相互承认”的概念最早见于《罗马条约》中有关专业资格的规定。它作为一项法律原则起源于70年代欧洲法院就商品自由流动所作的法律分析。在Cassis de Dijon案的判决中, 欧洲法院提出了“相互承认”原则。基于这一原则,在一成员国内合法生产或销售的商品和服务须得为所有其他成员国接受,即使它们并不符合接受国的技术或质量标准。但这种接受必须以来源地成员国已建立起最低标准为先决条件。如果这种条件不具备,成员国仍有权设立附加的标准,只要这些标准是符合共同体利益的、适当的、非歧视性的,且不构成重叠管制。(注:参见Gerard Hertic,Imperfect Mutual Recognition for EC Financial Services,International Review of Law and Economics( 1994) 14,p178.)上述判例所开创的技术范围,极大地改变了欧共体委员会关于实现一体化方法的态度。经《1985年白皮书》的确认,“相互承认”原则便成为欧共体银行法及其他金融立法的一项重要原则。由于这一原则要求各成员国彼此承认对方现行银行制度的效力,客观上降低了共同体对成员国国内法规则的协调需求,从而加速了欧共体银行业的一体化进程。

应当指出,欧共体银行法上的相互承认是一种有限度的相互承认,其范围涉及银行机构的许可程序和监管制度。分析起来,相互承认的实质,就是要求各成员国银行监管当局必须顾及各国的国内银行法规,尽管这些法律规则可能是不完全相同的,但必须为银行监管提供同等的保证。相互承认的结果在于,各东道国监管者对于来自其他成员国的银行在其境内通过分析或提供跨境服务方式所从事的业务活动不适用其当地监管规则;所有欧共体信用机构在整个共同体内的一切活动都受其母成员国的监管或控制。很显然,相互承认原则要行得通,在该银行的成立地国与其经营地国之间必须存在一定水准的合作。

(注:参见 Marc Cassesse,Stuart Isaacs QC, Graham Penn,EC Banking Law,Lioyd's of London Press Ltd,1994,p25—26.)的确,欧共体银行法中相互承认原则的实行,是以某些共同体标准的建立也即“最低限度的协调”为基础的。因为相互承认本身也暗含着“规则”之间的竞争,因而需要设置一个共同的最低标准, 以防止“管制套利”。 (注:参见Rosa Maria Lastra,Central Banking and Banking Regulation,1996,p218.)所谓“最低限度的协调”(Minimum harmonization), 是指对银行监管的基本要素的协调。它被视为建成一个高度一体化的共同体银行市场的先决条件。纵观现行欧共体银行指令的内容,共同体法对各成员国银行法的协调已经涉及:银行机构的许可条件和所有权结构;关于信用风险和市场风险的资本要求;大额风险控制;银行财务报表和并表会计的形式和内容;有关并表监管的各种要求和义务;防止利用银行系统洗钱;关于存款保证计划的规则;关于银行机构的重组和清算的规则以及关于跨境支付的规则等。上述这些领域所确立的共同体标准,不仅为整个共同体内部银行市场编辑了一个审慎监管的法律网络,同时也为各成员国的银行法的改革与发展提供了一个基本的参数。

研究表明,欧共体将相互承认原则与协调原则并用于银行法领域,其意义是重大而深远的。可以说,从《第二银行指令》开始,欧共体法不是刻意追求各成员国银行结构及其监管规则的完全统一,而仅限于“最低限度的协调”,并辅之以相互承认。这样,各成员国的银行法将予以保留,但“关键”领域则通过共同体标准的确立以实现协调一致。在相互承认原则作用下,虽然欧共体银行指令只是规定了一些以共同体为基准的“一般要求”和“最低标准”,但其实际效果并不止于此。尽管在这些共同体“一般要求”和“最低标准”之上各成员国仍拥有自由裁量权,但各成员国在制定有关银行法规时不得不考虑新的金融市场现状。如果某成员国单方面实施更为严苛的措施,它将面临被市场竞争所淘汰的无情后果。

二、由“母国控制”支持的单一银行许可原则

单一银行许可(the Single Banking License)是欧共体银行法的一项独有原则。根据这一原则,凡在欧共体一成员国内取得许可证的信用机构,有权在其他成员国内自由设立分行并提供经许可的服务,而无须经东道国的另行许可或授权。

单一银行许可是欧共体银行业一体化的集中表现,也是《第二银行指令》的一项核心内容。通过对欧共体银行法的系统研究,笔者认为,单一银行许可原则的形成,并非一个简单的法律概念的创设,而是一种复杂的法律机制的合成。欧共体法的制定者们独具匠心,在对各成员国银行法中的一般许可条件和基本监管要求进行“最低限度的协调”的基础上,结合运用“相互承认”的法律技术,要求各(东道)成员国承认银行母国(即成立地成员国)的现行银行许可制度的效力,藉以使其母国颁发的银行执照在整个欧共体内有效,由此创设了这一通行于整个欧共体的“单一欧洲护照”(Single European Passport)。在这一原则之下,任何经一欧共体成员国合法许可的信用机构,可以在所有其他欧共体成员国内开设分行或提供经许可的服务,不必再经东道国许可,而只需遵守一套通知程序;一旦信用机构经其母国许可从事《第二银行指令》附表所列的银行业务活动,它将可以在整个欧共体内从事这些活动,即使其中某些业务活动为东道国同类机构依东道国法律所不能从事。

依《第二银行指令》规定,单一银行许可原则的适用对象,包括《第一银行指令》第1条定义的欧共体信用机构, 以及作为这些信用机构的子公司并受其母国并表监管的金融机构;其适用范围主要涉及跨境分行的设立和跨境提供银行服务两个方面。其中,跨境分行及跨境服务的设立及开业程序主要见于第19条规定的一套通知程序(注:即由信用机构将跨境设立分行或提供服务的意向及情况通知其母国主管当局;再由母国当局将其有关信息提供给东道国当局。东道国当局在收到通知后一定期限,该信用机构分行就可正式设立或开始营业。)。至于银行服务的业务范围,该指令以其附录《相互承认的银行业务活动表》作了明确列举,其中不仅包括传统的商业银行业务,而且还包括证券交易的所有形式(注:相互承认的银行业务活动包括:(1 )接受公众存款和其他应偿付资金;(2)贷款,其中包括消费者信贷和抵押信贷、 有追索权或无追索权的保理以及商业交易(包括福费廷在内)融资;(3 )金融租赁;(4)货币传送服务;(5)发行和管理支付工具(如信用卡、旅行支票和银行汇票);(6)担保和承付;(7)以自己的帐户或以客户的帐户从事下列交易:a.货币市场支付工具(支票、汇票、存款凭证等);b.外汇;c.金融期货和期权;d.汇率和利率工具;e.可流通证券;(8)参与股份发行与提供有关的服务;(9)向企业就资本结构、企业战略及有关问题提供咨询以及有关合并和收购企业的咨询与服务;(10)货币经纪;(11)有价证券管理与咨询;(12)证券的保管与管理;(13)信用备询人服务;(14)安全保险服务。)。

为了确保“单一银行许可”原则的实施,《第二银行指令》要求各成员国通过国内立法作出明确规定,允许“经由另一成员国主管当局许可和监管的信用机构可以根据指令的规定在其领域内通过设立分行或提供服务的方式从事《银行业务表》中所列明的业务活动,倘若这些活动也包括在许可的范围之内的话”。(注:见《第二银行指令》第18条。)从该指令的内容来分析,基于相互承认的单一银行许可原则,明确要求受益人的业务活动范围必须符合双重标准:其一,母国许可从事这些业务活动;其二,这些业务活动列举于《银行业务表》之内。如果一信用机构经其母国许可从事的业务活动同时列于《银行业务表》内,它就可以通过设立分行或提供服务的方式在其他成员国内自由从事这些业务活动,即使东道国的同类机构不能参与。这一原则的适用,其例外是很有限的,即它只受“公共利益条款”的限制。也就是说,欧共体信用机构行使单一许可项下的权利,“不得与东道成员国为保护公共利益的法律规定相冲突”。(注:见《第二银行指令》序言部分鉴于条款16段。)

单一银行许可原则的实行,其意义是多方面的。首先,它彻底打破了共同体内对银行业的地域管制,最大限度地保证了《欧共体条约》所确立的“设立和提供服务自由”。在遵守共同体法并服从母国监管的前提下,所有欧共体信用机构可不受东道成员国的准入管制及特殊监管措施的阻碍,自由地在单一市场内通过分行和提供服务的方式拓展业务。其次,它放松了对商业银行业务范围的限制,有意淡化了限制性银行制度,使欧共体信用机构在单一市场中可以从事包括证券业务在内的广泛的业务活动,而只要这些业务活动经其母国许可并在指令附表之列。这不仅为欧共体信用机构普遍采纳“全能银行”模式提供了指导,而且也为各成员国正视市场现实和竞争规律、加速其银行制度改革指明了方向。此外,它以协调原则和相互承认原则为基础,允许在一国获得有效许可的银行通过设立分行或提供服务的方式跨境从事母国许可的业务活动,并促成跨国银行监管法律原则从“东道国优先”向“母国控制”的重大变革,不仅推进了欧共体内银行服务自由化的进程,而且使欧共体信用机构在共同体内享受无条件的国民待遇真正成为现实,同时还为国际银行监管的合作与协调提供了新的思路。

应当指出,对于单一银行许可原则不可作孤立的理解,而必须将其放在整个欧洲单一市场的法律背景中加以考察。可以说,单一银行许可原则本身就是基本协调原则、相互承认原则以及母国控制原则综合作用的产物。这一原则的实行,须存在一个基本前提,那就是:信用机构的母国已经建立起一套有效的银行许可和监管规则,而这些规则能在共同体水平上得到基本的认同。很显然,在各成员国银行法律制度存在重大差异的情况下,要使一信用机构的母国许可得到其他东道国的“相互承认”而在整个共同体内通行有效,是不可能的。有鉴于此,欧共体银行指令对各成员国关于信用机构的许可标准和监管规则作了“充分而必要”的协调,以便确保母国银行执照在各东道国得以承认,并使适用各国及共同体的审慎监管原则成为可能。例如,依《第一银行指令》和《第二银行指令》的有关规定,一信用机构要取得或保有许可证,起码得满足以下条件:(1)拥有独立的自有资金(own funds);(2 )拥有(或持续保有)不低于500万EUC的初始资本(initial capital);(3)至少有两名具有良好声誉和充足经验的人对该机构的业务实行有效管理,即所谓“四只眼原则(four-eyes principle)。此外,信用机构的所有权结构必须符合共同体标准。如果各成员国主管当局在许可一家新的信用机构之前,不能确认该机构符合上述最低标准,则不得予以许可。可以说,单一银行许可原则的效力,离开了协调原则和相互承认,就无从谈起。

在这里还应强调指出的是,在欧共体银行法中,单一银行许可原则是与母国控制原则相配套适用的。 所谓“母国控制”(Home CountryControl), 是指对于信用机构在整个共同体内通过分行及其跨境服务所从事的银行业务活动,原则上由该机构成立地成员国的主管当局负责实行有效并表监管。可以说,母国控制原则是相互承认原则的逻辑结论。既然东道国监管当局对来自其他成员国的银行在准入管制及其业务活动监管的权利受到抑制,那么,银行本身的合法性和适当性就应由许可该机构的母国的并表监管和有效控制来加以确保;母国监管当局也应有权对其“自己的”银行在国内外所从事的业务活动实施有效监管和控制,而不论这些活动是通过分行进行的还是通过跨境服务方式提供的。

出于维护单一市场秩序和金融稳健的考虑,欧共体银行法在创设单一银行许可原则的同时,确立了母国控制原则,并广泛适用于信用机构通过分行和跨境提供服务方式在整个欧共体内所从事的业务活动的监管。依现行银行指令的精神,一银行须受其母国监管当局的排他控制,而不论它是在共同体内的何地经营和以何种方式经营。母国监管者不仅应负责所有经协调的共同体标准的适用和监测,包括自有资金和清偿比率规则、大额风险规则、银行会计标准等等,而且应负责那些留待各东道国“相互承认”的事项,诸如许可证的发放和撤销、现场检查、管理层的适当性和合格性、内部控制机制的有效性,以及所有其他没有明确由东道国控制的国内银行监管法律事项。此外,《第二银行指令》还特别规定,母国可对其许可的信用机构确定比共同体最低标准更为严格的规则。可以说,母国控制原则是单一银行许可的支持和保障。它既是实现共同体内银行服务自由化的一项工具,同时也是确保整个共同体银行监管的统一性和一致性的一项工具。当然,母国控制原则的适用也有某些例外,这通常涉及以下情况:在共同体作出进一步协调之前,东道国监管者仍具有与母国合作监管其境内外国分行流动性的职责,并保留实施其内国货币政策措施的排他职责,此外,某特定金融市场所在东道国仍保留与母国合作监管该市场所涉机构的市场风险的监督权。

单一银行许可原则曾一度受到批评,理由是:允许来自外国的实体在东道国境内从事经其母国许可并属于指令附表中的任何业务活动,即使其中的一项或几项为东道国的同类机构所不能从事,这将导致“反向歧视”即对国内实体的歧视。不过,这种评论并未得到普遍认同。因为上述所谓的“反向歧视”状况可以通过变革国内立法来得到矫正;而要促进成员国银行法律制度的改革和渐近趋同,以最终实现银行服务的自由化,正是该项立法的宗旨之所在。

三、对第三国银行的互惠待遇原则

在对待外资银行进入内部市场的待遇标准上,欧共体银行法采用了一种互惠待遇(Reciprocal Treatment),从而形成了与美国银行法所奉行的国民待遇(National Treatment)相区别的待遇制度。不过,在欧共体法中,泛提“外资银行”或“外国银行”是不恰当的。因为站在整个共同体的角度,凡在一成员国内依法成立的信用机构,均为“欧共体信用机构”;相对“欧共体信用机构”而言,总机构在欧共体之外或说第三国依法成立并受该国控制的银行,则称为“非欧共体信用机构”或“第三国银行”。从历史角度来考察,欧共体对第三国银行的待遇标准,既有《第一银行指令》针对第三国银行分行的设立及监管所规定的两项原则,即不得优于欧共体信用机构待遇和基于国际协议的互惠待遇,也有《第二银行指令》针对第三国银行以子公司形式进入共同体市场的互惠待遇原则。在此,我们重点分析后一种原则的内涵和意义。

在《第二银行指令》正式实施之前,关于第三国银行进入欧共体市场的条件和程序问题,一直受各成员国国内法规则的支配。虽然《第一银行指令》规定了第三国银行在欧共体内设立分行的待遇标准,但它完全未涉及第三国银行子公司问题。这样,各成员国对第三国银行在其境内设立子公司的许可条件及互惠要求具有完全的自由裁量权。单一银行许可原则的确立,不仅加速了建立单一银行市场的进程,而且使第三国银行进入欧共体市场的条件及其后经营的法律环境发生了重大变化。它意味着为第三国所有或控制的、经某一欧共体成员国作为一独立的信用机构予以许可和监管的银行子公司,与其他欧共体信用机构一样,可以基于相互承认原则自动取得在其他成员国内自由设立分行和提供经许可的服务的权利。由于母国的许可将在整个共同体范围内通行有效,这样,成员国A将不得不允许来自第三国的银行在成员国B内设立的并获得许可的银行子公司在其境内设立分行或从事经营活动,尽管成员国A 与该第三国之间无任何互惠协议。相应地,既存于许多欧共体成员国国内法上的互惠条款因此失去效力。为了避免第三国“在不作出相等让步的情况下因市场的扩大而坐收渔利”,《第二银行指令》在实行“单一银行许可”原则的同时,专门就第三国银行以子公司或收购股权方式进入欧共体市场的问题作了规定,确立了一种以共同体为基准的“互惠待遇”原则。基于这一原则,欧共体将以第三国给予欧共体信用机构的相同或相当的市场准入及待遇,对待来自该第三国的银行对欧共体市场的准入。

《第二银行指令》的“互惠”条款主要见第三部分“与第三国的关系”(第8、9条),具体涉及成员国就第三国银行在其境内设立子公司或收购股权给予许可的通知程序和欧共体对第三国的互惠审查程序。依其规定,欧共体信用机构在第三国是否被给予“互惠”待遇将不以个案为基础予以评价,相反,各成员国应就本国信用机构在第三国设立子公司或从事经营所遇到的“一般性”困难通知委员会;委员会则须就整个欧共体信用机构在第三国的待遇定期提交报告和相关建议。基于这些定期报告或其他信息,委员会如果认为某第三国对欧共体信用机构实行了歧视待遇或未给予互惠待遇,则采取以下两种方式以确保欧共体信用机构进一步打开第三国市场:

第一,如果第三国未能给予欧共体信用机构与欧共体给予来自该第三国的信用机构以相当的有效市场准入,委员会可建议理事会授权其与该第三国进行谈判,以使欧共体信用机构获得相当的竞争机会。此时将不对来自该第三国银行的待办许可申请或新的申请采取制裁措施。

第二,如果欧共体信用机构在第三国未能获得国民待遇,即未被给予与该第三国的信用机构在共同体内所获得的相同竞争机会,而且有效市场准入条件也未能得到满足,委员会可以向该第三国发起谈判,以改善这种状况。此时,委员会可以要求有关成员国主管当局对受该第三国法律管制的直接或间接母公司提出的待办许可申请予以限制或搁置。在三个月内,理事会可以根据谈判的结果以决定有关措施是否应予继续适用。

细忖可知,上述两种情况是有区别的。前者要求EC信贷机构在第三国享有相当的有效市场准入;后者则要求第三国给予欧共体信用机构以与其本国银行相同的竞争机会,即实行互惠的国民待遇。如果欧共体信用机构未能获得相当或相同的待遇,委员会有权将该第三国列入实行歧视的名单,并有权限制或中止该名单上所属国家的银行所提出的有关许可申请。

不过,《第二银行指令》包括了一个祖父条款,即上述限制和搁置措施不适用于那些在共同体内业经许可的信用机构或其子公司。也就是说,上述互惠要求对于既存的第三国银行或其子公司无追溯力,因此,其影响范围实际上只限于那些正在寻求在欧共体范围内设立其第一个商业现场的第三国银行。

相对《第二银行指令》草案的“镜像互惠”(mirror image reciprocity)方案(即要求第三国对欧共体信用机构给予的待遇须与欧共体对该第三国银行所给予的待遇完全相同)(注:该方案曾一度引起国际社会的忧虑,特别是对银行业实行严格的分业管制的美日等国,抨击其实际上是要建立“欧洲堡垒”(Fortress Europe)。)而言, 现行“互惠”条款还算是温和的。依欧洲委员会的解释,实行这种互惠原则的目的,在于使委员会在与第三国谈判时保持强有力的地位,以确保欧共体信用机构在有关第三国获得有效市场准入或事实上的国民待遇。从实际运作情况来看,欧共体对第三国的互惠待遇原则的适用,明显包含着一种共同体对外政策的运用,即非欧共体实体要想获取单一市场的利益,其所在国须得保证向欧共体实体提供同等的、至少是非歧视的机会。这一原则的实行,可使欧共体在多边贸易组织体制内从其它成员国获得更多的市场准入机会,从而成为帮助欧共体信用机构打开第三国的门户和开拓海外市场的有力工具。

四、对中国的几点启示

欧共体银行法是国际银行监管区域性合作的光辉典范。它作为一种区域性银行法律制度而有效存在和运作,不仅对其成员国的银行法产生了深远的影响,而且对于国际银行法律制度的建立和完善提供了不可多得的经验。欧共体银行法是颇具特色的。它所具有的许多原则和制度,如相互承认原则,单一许可原则等,产生于特定的社会环境和经济条件,因而只能在欧盟内部适用,但也有不少法律原则和立法经验对于中国及其他国家或地区的银行立法和监管实践具有一定的借鉴意义,值得我们深入研究和探讨。在此,笔者仅从完善中国的金融立法及监管制度的角度谈以下两点体会:

(一)金融立法应将金融业的自由化与审慎监管并重

从上述分析可以看出,欧共体银行法区别于世界贸易组织的《服务贸易总协定》及其《金融服务协议》的一个显著之处,在于它不单纯强调“服务贸易自由化”,而是服务于双向政策目标。虽然各项银行法律原则和制度的内容各有侧重,但它们都贯穿了一个共同的立法思想,即自由化(Liberalization)和审慎监管(Prudential Supervision)并重。从一定意义上说,欧共体银行法是欧共体对银行业“放松管制”(Deregulation)、实现服务自由化的一项重要工具。前述相互承认原则、单一银行许可原则的提出和实施,本身就是欧共体法促进银行服务自由化的生动写照。但从总体上看,欧共体银行法并非单纯强调“放松管制”,而是将银行服务的“自由化”与银行业的“审慎监管”作为一对“孪生”的政策目标加以相提并论的。因为,相互承认是以“最低限度的协调”为前提的,而“单一银行许可”则是在协调和相互承认原则的基础上,以“母国控制”为保障的。可以说,协调各成员国的银行许可要求和持续监管规则,以建立共同体银行法律框架,强化审慎监管原则和标准,始终是各欧共体银行指令的基本内容。

欧共体银行法给我们以深刻的启示。目前,全球经济金融自由化、一体化的进程日益加快,而中国银行业及金融市场的发育程度则相对较低,在当前条件下,中国的银行立法应将银行服务自由化与审慎监管两个方面并重,切不可片面地强调一个方面而忽视另一个方面。金融自由化是大趋势,且势不可挡,这是中国银行业及其主管当局必须正视的问题。但是,如果忽视审慎监管,金融自由化就缺乏必要的基础,而且,在一个完备的银行体制下,有效而长期的自由化只能通过合理而审慎的监管才能实现。东南亚金融危机向我们发出警示:银行业的安全与稳健,直接牵涉整个金融及经济乃至全社会的安全;在一个国家、一个地区,如果没有适当而审慎的监管,不仅不能实现自由化,反而会引起金融恐慌或经济危机。因此,中国有关立法要充分重视“审慎监管”。特别是在涉及金融市场的立法方面,要注意体现并渗透国家对银行业及其金融市场的监管和控制,运用“看得见的手”来督导“看不见的手”,以维护金融市场的有序和健康发展,防范和化解金融风险。当然,监管本身不是目的,而只是实现金融市场的公平与效率、安全与秩序的保证,是实现金融自由化的工具。

(二)在市场准入管制中灵活运用互惠原则,适度开放国内市场和积极开拓海外市场

市场准入管制是指东道国对外国实体进入其国内银行市场所实施的管理和控制。它反映一个国家或地区对于外资银行的基本态度。在国际银行服务贸易领域,市场准入问题是一个十分重要且又非常敏感的问题,它被WTO列为金融服务谈判的一个中心议题。 由于各国或各地社会经济情况不同,金融业发展水平不一,其在金融市场准入方面所实行的政策原则也存在差异。美国的《国际银行法》一贯主张对外资银行实行国民待遇原则;欧共体的《第二银行指令》慎重推出互惠待遇原则;而《服务贸易总协定》则在最惠国待遇的一般原则之下,要求各成员国就市场准入和国民待遇承担特定义务。现中国的金融立法正面临政策原则的选择和定位。

长期以来,我国在金融市场准入管制方面实行的是一种保护主义的政策原则。为了保护本国的金融市场和银行业的发展,有关立法对外国实体的进入及其业务活动范围都规定了一定的禁止性或限制性措施。经过十多年的金融改革和开放,我国金融业的对外开放已取得了显著的成效,在华外资金融机构已达700多家, 国有商业银行的竞争实力已大为增强,国内金融监管体制也初步形成。从理论上讲,对外开放国内银行业市场并对外国银行机构实行国民待遇,既是我国市场经济发展的必然要求,也是我国金融业国际化的必要措施,同时还是我国加入WTO 的必要条件。但鉴于目前国内银行业的发达程度和金融监管的水平,主张我国现阶段就完全开放银行业市场,包括允许外国银行机构以本国国民的同等条件进入国内市场并实行国民待遇,则是不现实的。通过对欧共体银行法的研究,笔者认为,在现有政策原则的基础上,灵活运用互惠原则,可以较好地把握处于转型时期的中国银行业对外开放的尺度。

欧共体《第二银行指令》的互惠条款读起来复杂,实质上就是要以外国对待本国银行的同等态度来对待该外国银行对本国银行市场的准入。实行互惠原则的结果,可能是互利互惠,彼此对应地开放本国市场,也可能是互不相让而出现单方面的制裁或报复。这一原则的适用在政策上具有相当的灵活性,因此可以充分利用。应当指出的是,中国现阶段实行互惠原则的目的与欧共体的政策目的是有区别的。欧共体实行的互惠原则实际上是在国民待遇基础上的对等互惠,其政策着眼点在于保证欧共体信用机构能在第三国获得有效的市场准入和同等的竞争机会,当然,它也包含不使非欧共体银行在其母国不对欧共体开放金融市场的情况下“坐收”欧洲单一市场的利益。而中国实行的互惠原则实际上是在差别待遇基础上的对等互惠,其政策的着眼点恐怕还在于保护本国的金融市场和银行业的发展,同时推进国内银行向海外拓展。笔者认为,在现行主客观条件下,中国仍沿用保护主义原则显得过时,而实行国民待遇又不切实际,将互惠原则融汇到现行政策和立法原则中去,在对外金融关系中灵活运用互惠手段,可以因事因时制宜,积极而稳步地实现中国经济向市场经济的根本转轨,实现中国银行业及其监管与国际市场接轨。

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