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中图分类号：D922.5 文献标识码：A文章编号：1004—8634（2007）02—0022—（08）
和谐劳动关系可以说是劳动关系的一种平衡状态，当前，我国矿难、工伤频发、大面积欠薪，这些现实说明我国劳动领域中存在着不和谐或不平衡的问题。如何解读这些社会现象，找出应对之策，学者给出了两种不同的解说，一种可以概括为“劳资冲突说”，一种可以概括为“劳动者分层保护说”，笔者持后一种观点。
一、两种学说对于劳动领域的问题有不同的视角并做出了不同的评估
用人单位与劳动者在劳动过程中发生的关系，《中华人民共和国劳动法》称之为劳动关系，随着劳动合同法的争鸣，这一称谓正在一些学者的笔下发生着某种变化。主张“劳资冲突说”的学者正在用“劳资关系”的称谓取代“劳动关系”的称谓。我国台湾地区学者黄越钦早就指出：劳动关系、劳资关系、劳雇关系、劳使关系这四个概念具有不同的含义[1](P19)，尤其是劳动关系与劳资关系所要强调的内容是完全不同的。
劳动关系是“以劳动为中心所展开，着重在劳动力、劳动者为本位的思考”[1](P19)。《中华人民共和国劳动法》所称“劳动关系”的主体中，用人单位包括国家机关、事业单位、社会团体、个体经济组织和企业，企业中既包括国有企业，也包括外资企业和民营企业。从这一意义上看，总工会、劳动部也都是用人单位。使用劳动关系这一概念，强调的是在我国一切用人单位都应有平等的法律地位，一个劳动者在国有企业工作与在外商投资企业工作并无本质差异。用人单位与劳动者处于相互依存的状态。
劳资关系则强调阶级冲突：“劳资关系含有对立意味，因为劳方资方的界限分明，其所展开的关系自然包含一致性与冲突性在内。”[1](P19) 将“劳动关系”的概念改造成“劳资关系”是为了强调“产权结构中私产已经占据相当大的地位”[2]，“过分地剥削工人”。[3] 一些以私有制为基本经济特征的国家从社会稳定出发，也尽量回避劳资对立的提法，如日本称为劳使关系。① 我国一些学者故意将劳动关系改造成劳资关系，是要强调我国正在出现两种值得关注的趋势：“有产者阶层不仅在经济上的权利和地位不断飙升”，而且“劳动者的权利和地位处于不断下降的趋势中。”[4] 这些学者认为，有产者作为一个整体与劳动者作为一个整体，处在此消彼长、尖锐对立的状态：“劳资矛盾越来越激化……劳资冲突已经成为社会最突出的问题。”[3][4] 本文开头提到的问题正是有产者与劳动者作为两个利益对立的阶层冲突的表现。尽管这些学者在这里使用的是“阶层”的概念，但是描绘出来的却更像阶级冲突。
劳动者分层保护说则认为，任何国家的劳动关系都具有强资本、弱劳工的特点，因此才会产生以倾斜保护为特征的劳动法。我国劳动关系双方当事人从总体上看并不存在此消彼长的趋势，更不是一种有产者与劳动者的阶级对抗或阶层对抗。本文开头提到的问题主要是某些社会层次劳动者的利益受到忽视的结果。《中华人民共和国劳动法》制定于20世纪90年代，当时的劳动者主要是指国有企业、外资企业和少量民营企业的劳动者，这时的企业是较为正规的企业，员工也是较为正式的员工。10多年来这种情况已经发生了很大变化，随着农民进城务工、国有企业员工下岗，劳动者出现了分层。社会学研究表明，当今社会阶层结构呈现出向多元化、现代化发展的趋势，已经不是原来的“两个阶级一个阶层”的结构，而是出现了10个阶层。② 这10个阶层主要是由原来的“工人阶级”分化而来的，其中国家与社会管理者阶层、经理人员阶层、专业技术人员阶层、办事人员阶层、商业服务人员阶层、产业工人阶层等反映了我国劳动者群体的主要构成，我们不宜将劳动者简单地视为一个阶层。
我们抽出其中4个阶层加以分析（详见图1），可以发现，劳动法传统的保护对象已经成为这种分层中的较高层次，如果不对这种状况加以调整，劳动法就会出现某些贵族化倾向。劳动者分层中处在较为低层的劳动者是那些技能较低、年龄较长、流动性较大、替代性较强、竞争力较弱的普通劳动者。至于我国矿难、工伤频发、大面积欠薪，更是发生在根本不受劳动法保护的非法用工主体上，这是社会分层中最低的层次。[5][6] 劳动者各个阶层的利益有同也有异，例如提高劳动标准，对已经就业的劳动者而言，可以使其获得利益，而对未就业的劳动者而言，劳动标准提高就会对其就业构成一定困难。
图1
两种学说对于劳动领域的问题，之所以会得出不同的结论，除了对问题所涉及范围的不同评估外，还与两种学说的观察视角有关。两者存在着以下两方面的区别；
第一，就劳动者而言，从着眼于抽象还是具体的视角来进行观察。劳动者是一个含义非常广泛的概念，凡是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为劳动者。对于劳动者这一概念，两种学说是建立在不同假设上的，“劳资冲突说”是一种“抽象人”假说，“劳动者分层保护说”是一种“具体人”假说。从抽象视角观察，各阶层劳动者之间利益一致，没有差别；从具体视角观察，各阶层劳动者之间既有共同利益，也存在利益差异。
第二，在劳动者与用人单位的关系上，从着眼于对立还是依存的视角来进行观察。“劳资冲突说”是以此消彼长的思维方式来观察劳动者与用人单位关系的，因此认为，我国正处在有产者“权利和地位不断飙升”、“劳动者的权利和地位处于不断下降的趋势中”。“劳动者分层保护说”认为大部分劳动者还是分享了企业发展的成果，不应将劳动关系底层的问题夸大为整个劳动领域的问题，劳动关系的调整要努力寻找恰当的平衡点，实现双赢。可见，从对立视角观察，劳动者与用人单位彼此对立，没有共同利益；从依存视角观察，劳动者与用人单位既存在对立，但也互相促进，有共同利益。
笔者以为，对于劳动关系的认识是我们研究一切劳动问题的前提，当我们选择了一种非此即彼、此消彼长的思维方式时，就会形成一种较为极端的观点。社会法学本是一个强调兼容的学科，当我们以一种极端的思维方式去观察社会生活时，就会偏离社会法研究的基本轨迹。
二、两种学说对于劳动关系的调整原则与调整方法有不同理解
两种学说从不同视角出发，对于劳动关系的调整原则、调整方法以及相关的问题会得出完全不同的看法。
1.劳动关系的调整原则
劳动合同法曾发生了一场所谓“单保护”还是“双保护”即“保护劳动者”还是“保护双方当事人”的争论，这是“劳资冲突说”的学者非常喜欢谈论的一个话题。这些学者还不断表示自己在这场争论中是持单保护的观点。[7][8] 也许是笔者孤陋寡闻，从来不知劳动法学界曾发生过这样的争论，本欲通过他们的文章了解争辩双方各有哪些学者，可惜的是，我们除了看到作者“单保护”主张外，从他们的文章中很难发现哪个学者主张“双保护”观点。持这种观点的一些学者在文章的注释时也别出心裁，罗列的批评中均有“有人认为”或“有种观点”，可就是看不明白究竟是谁。[8] 这些学者有个结论性的归纳：“可见，保护劳动者与保护用人单位是‘一个硬币的两个方面’的关系。”[2] 既然是“一个硬币的两个方面”，从其自身逻辑看，应该得出“双保护”的结论，但是该作者却主张所谓的“单保护”，笔者不知该文作者如何拿着单面的硬币去购物。
劳动法确实有“保护劳动者”原则，但对1994年公布的《中华人民共和国劳动法》第1条稍加研读便会发现决不能将其概括成“单保护”或“双保护”的观点，《中华人民共和国劳动法》第1条以显性的方式提出保护劳动者，同时通过强调“调整劳动关系”、“适应社会主义市场经济的劳动制度”，以隐性的方式提出保护用人单位，应当将其概括为“倾斜立法”。笔者早在1992年就率先将“保护劳动者”原则概括为“倾斜立法”[9](P80)，并于1993年依据这样的指导思想参加了《中华人民共和国劳动法》的论证和起草。[10](P423) 笔者在《中华人民共和国劳动法》公布后的一系列著作中更有详尽论述。[11](P97)[12](P78)“倾斜立法”本身体现了对劳动者进行分层保护的立法理念。劳动基准法可以说就是“倾斜立法”的产物。劳动法只将涉及劳动者较低层次的内容如最低工资、最高工时等纳入劳动基准法的范围，通过公法手段进行保护。在国家底线控制以上，双方当事人仍可根据市场的要求，通过合同行为进行协商。劳动法对于私法规范是包容的，对于双方合意也是尊重的。
“劳资冲突说”将倾斜立法原则，改换成所谓的单保护原则，并一再强调这是与民法区别的关键原则[7]，实际上是要否定劳动立法中的私法性规范。这些学者在讨论劳动合同立法时有一种观点：“从立法假设的角度来看，劳动法是将雇主设定为侵害劳动者权利、引发劳资冲突的最直接主体而来构建法律体制的。因而，劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。对于企业或雇主的保护，主要是通过《企业法》和《公司法》等法律来实现的。”[7] 这段话可以得出以下两种理解：
其一，劳动合同关系是一种侵权关系。法律预先将雇主设定为侵权主体，劳动者设定为被侵权主体。劳动合同立法本是规范劳动者与用人单位劳动合同签订、履行、变更、解除过程的法律，按照这种逻辑，这一过程也应当是侵权发生、变化、完成的过程；而且这一过程还往往是按预先的约定完成的。法律的设计未免太过残忍，为什么不直接禁止侵权的发生，而只是对其进行限制呢？
其二，劳动合同法是单保护，只保护劳动者，不保护用人单位；《中华人民共和国企业法》、《中华人民共和国公司法》也是单保护，只保护企业、公司，不保护企业、公司中的劳动者。那么劳动者与用人单位两者签合同时怎么规范呢？“在这里，实际上遇到了两种权利的冲突，即雇主的财产权和劳动者的生存权的冲突。在两种权利发生冲突的情况下，作为社会法的一个基本理念即是生存权优位。”[7] 很难设想一个国家为什么要做这样的制度安排，面对一个双方发生的行为，国家不去直接规范，而是故意搞两套大面积冲撞的制度，然后以“生存权优位”作为一种冲突规范，来协调两套制度的关系。
以上两种理解有没有一种统一的理解呢？答案是肯定的。既然劳动合同关系是一种侵权关系，签订合同本身就可能导致法律冲突，答案应当是不要签订合同。还是这些学者的比喻精妙，无论什么合同，本身就会涉及“一个硬币的两个方面”，而我们的学者只要其中的一面而不要另一面，方法显然应当是取消合同制度，直接通过政府来安排劳动关系的内容，这样既不会发生侵权行为，也不会有制度冲撞。下面的论述中学者果然给出了这样的回答。
2.劳动关系的调整方法
“劳动合同法的作用就在于通过劳动法律的矫正功能追求一种实质上相对平等的关系。这种矫正功能的基本手段，即是通过公权力的介入，适度限制雇主的权利以保障劳动者的权利，使个别劳动关系实现相对的平等或平衡。”[7] 众所周知，公权力本身有两种作用方式，一种是作为私权利的救济手段，另一种则是政府主动介入。既然以“限制雇主的权利”为目标的“公权力的介入”，显然是指后一种。这种政府干预本身是不需要以合同作为媒介的。在这些学者的眼中，劳动合同法并不是为了规范双方当事人签订、履行、终止劳动合同的行为，只是为了给政府干预或公权力介入提供法律依据，双方当事人的意思表示都是无足轻重的。那么，至少应当将劳动合同法更名为劳动行政法，政府的行为应当受到控权理论的制约吧？这些学者的回答却是否定的。
这些学者并不想让政府的行为受到制约，于是又设计了“社会劳动关系三方主体论”③。这一理论将一个完整的行政行为切割成为“政府的权利主体关系”、“政府的义务主体关系”。在政府与用人单位的关系中，政府是权利主体，用人单位是义务主体④，作为权利而不是职权，政府可以行使也可以放弃；在政府与劳动者的关系中，政府是义务主体，劳动者是权利主体。⑤ 政府“权利扩张”只在后一种关系中受到劳动者（也只有劳动者）的私权制约，但以“劳动者分层保护说”稍加分析便可以发现，这种私权制约根本难以奏效。
表面看来，单保护观点似乎扩大了公法规范的适用范围，从底层劳动者到上层劳动者统统纳入“公权力的介入”的保护范围。然而，对于因政府弃权而使用人单位受益的行为，劳动者可以主张权利，也可以放弃权利。现实生活中，越是处在劳动者分层中上层的劳动者越是具有信息优势、地位优势，越可能行使自己的权利；越是下层的劳动者越可能以弃权的方式行使自己的权利。对于处在劳动者分层中的下层劳动者而言，面对用人单位时已经处在弱势地位，如果再加上政府这样一个更加强大的主体时，能有所作为吗？可见当我们以“抽象劳动者”这样的范畴去做制度安排时，其实是上层劳动者受益。
劳动者应当分层保护（见图2），就第一层次即职业经理人而言，应当视为雇主的范畴，不纳入劳动合同法保护范围，可纳入公司法，通过委任合同进行保护；就第二层次专业技术人员而言，具有一定的谈判力，至少有很强的用脚投票的能力，可以强调契约保护，体现劳动法中的私法因素；就第三层次即产业工人而言，由于自身的谈判能力较弱，在一定范围内以基准法的方式进行保护，并采用劳动监察的行政介入手段；就第四层次即无业、失业、半失业以及其他没有纳入劳动法保护范围的劳动者而言，应当通过扩大劳动法适用范围，保护灵活就业、促进就业等多种手段予以重点保护。
图2
现行劳动法是体现这种分层保护思想的。劳动法将“最低工资、最高工时”等一些劳动者最基本的利益规定为劳动基准法，当事人应当自觉履行，公权力也可以主动介入，劳动监察可以直接查处，这部分内容主要适用上述分层中的第三层次。将“保守用人单位商业秘密”这样一些主要涉及第二层次的内容，规定为“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定”，实行契约保护；涉及第一、第二、第三层次的解雇保护的内容，虽有一部分强制性规范，但公权力不能主动介入，公权力只能作为救济手段，劳动者在利益受到侵犯时，只有通过仲裁的方式，提请公权力裁审。直接作为国家职责来规定的是促进就业，属于第四层次。
劳动法的缺陷是这种分层思想贯彻得还不够坚决，第一层次没有排除出劳动法，第四层次保留过大，劳动法的适用范围太小。我国劳动法的一些标准制定得不合理，存在着最低工资标准过低、最高工时标准过高，看不清楚到底主要适用哪个层次，分散了行政执法资源。以美国布什政府2004年修改的《公平劳动标准法》为例，该法案取消了年薪10万美元以上雇工的加班补贴，但提高了年薪低于23,660美元雇员的加班补贴。公法资源只被用于低层劳动者的保护。反观我国矿难、工伤频发的现实，底层劳动者保护流于失范。我国应当建立动态的平衡机制，也就是在承认市场经济机制的大前提下，对于各层次劳动者采用不同的保护方式。
可以看到，“劳资冲突说”对现行劳动法进行了一系列的理论改造：从劳动关系到劳资关系，以抽象的劳动者为视角，将劳动者的整体状况描绘成每况愈下，可以引入新的原则；从倾斜立法原则到劳动合同法只保护劳动者的单保护原则，为排除私法性规范铺垫；从公法、私法相融合的社会法到只有公权力介入的公法，使国家可以保护劳动者名义，全面介入劳动领域；从控权理论到国家权力不受限制，使劳动关系摆脱现代行政法的制约。这些学者还唯恐大家不能体会这一理论的“深刻含义”，进一步明确指出：“将防止中国政府过度干预作为劳工政策的侧重点，显然是和中国的实际情况不相符合的。”[13] 为什么这些学者要对现行劳动法进行这样的系统改造呢？这涉及到现行劳动法的评价以及我国劳动法体制的目标定位。
三、两种学说对于现行劳动法有不同的评价与期待
从深层次看，这两种学说涉及和谐劳动关系的不同理解，我国应当建立一种静态和谐还是动态和谐是双方的分歧所在。值得注意的是，这两种理论不约而同地将论证的起点放在1995年。这是《中华人民共和国劳动法》开始实施的时间，从世界范围来看，在此前后出现了经济全球化的趋势，并影响了中国。
建国以来，我国长期实行固定工制度，这是一种“劳动关系国家化”的用工制度。我国总体性社会结构中，不存在独立于国家之外的市民社会，国家和社会完全重合，个人利益被抽象于国家利益之中，整个社会只存在着一个层次的行政调控。在这种国家本位的体制下，劳动与资本的平衡是在政府层面上完成的，政府运用行政力量维持着一种“铁”的秩序。在劳动管理上可以概括为“三铁”：铁饭碗、铁交椅、铁工资。铁饭碗是指员工只进不出，铁交椅是指干部只上不下，铁工资是指工资只升不降。企业作为一个社会单元承担的不仅是经济职能，更是生、老、病、死全部包揽的社会职能。在这种体制下，劳动与资本没有冲突。也可以算是一种和谐的劳动关系，是一种低效且抹杀个性的静态和谐。
我国的改革可以说是从打破这种静态和谐的“铁秩序”开始的，员工只进不出的“铁饭碗”被能进能出的人员流动机制所取代，干部只上不下的“铁交椅”被能上能下的干部聘用体制所取代，只升不降的“铁工资”被能高能低的市场定价机制所取代。这些改革正是被1995年实施的《中华人民共和国劳动法》确定下来的。“劳资冲突说”、“劳动者分层保护说”对于劳动法所确定下来的体制有着不同的评价。
“劳资冲突说”有一段经典的叙述：“1995年至今，中国经济结构已经有很大变化，产权结构中私产已经占据相当大的地位，经营权也已市场化，中国由此形成了被所有权和经营权联合起来的利益主体和集团，他们共同面对劳动。”“旧体制不复存在，新体制下的权利没有建立，这种权利真空会导致激进行为，导致付出高昂的社会成本。”[2]“劳资冲突说”认为，1995年以来中国处于权利真空状态。围绕着“权利真空”，学者进行了周密的论证。
“从19世纪下半叶到20世纪初，随着工人运动的兴起，社会主义不仅成为一种社会思潮，而且作为一种社会实践而有了十月革命的成果”，“形成社会主义阵营。”“世界范围内劳动与资本的相抗衡，获得了相对稳定状态。”[4] 显然，这些学者对20世纪50年代我国计划经济体制形成的静态和谐是非常推崇的。
这些学者认为，加入WTO，接受了市场经济规则以后， 中国加入了资本主义贸易，工人失去了后方。“现在全球都搞市场化，谁是工人的国家？谁高举工人的旗帜？在国际上找不到工人的后方，我们都一样了，资本已经成了整个社会和经济全球范围内的主宰者，中国也没有跳出实际经济规律。”“以WTO 作为全世界资本的政府，有一个共同的规则，在全球推行，推行自由贸易，自由贸易是什么东西，《资本论》讲得很清楚，资本主义贸易。我们加入WTO，你就要接受这种规则。”⑥ 正是我们接受了这种市场经济的规则，出现了所谓“权利真空”，“中国在10年间成长出一个雇主阶层，环境优越和速度之快，世界罕有”。[2] 正是在这样的背景下，出现前述的“有产者阶层”与劳动者的此消彼长，“劳资矛盾越来越激化……劳资冲突已经成为社会最突出的问题”。[3] 在这些学者看来，当我国静态和谐被打破后，出现了“权利真空”问题，从而使劳动关系丧失和谐。
在劳资冲突说看来，当前的立法显然是要解决“权利真空”问题，“劳资不成熟，公权需介入”[2] 成为基本对策。主张扩大劳动基准的范围，提高劳动基准的标准，通过这种方式促使政府更多介入劳动关系，以弥补这种权利真空。这些学者显然希望“高标准”能够带来政府的“高管制”。当劳动基准被抬高，社会空间就会被缩小，国家可以行政执法的方式，找到重回归体制的路径。这种方法可从根本上消灭“权利真空”，重建静态的和谐劳动关系。这种静态和谐一定是低效率的。然而“劳资冲突说”认为劳动者只要公平不要效率。
“劳动者分层保护说”认为，《中华人民共和国劳动法》依照市场经济规律，建立了调整劳动关系的“三层次模式”。宏观上以劳动基准法调整全部劳动关系，中观上通过企业集体合同调整企业内的集体劳动关系，微观上通过劳动合同调整用人单位与劳动者之间的个别劳动关系。这种“三层次模式”使劳动领域成为私域与公域之间的一个弹性空间。正是这种市场与国家之间的互动关系，导致第三法域即社会领域的形成。劳动法中劳动基准法是国家的有形之手，越过公域界限，实现底线控制，保护劳动者最基本的生存利益，具有公法性；劳动合同是个人的利益提升出私域界限，保障劳动者“用脚投票”权，具有私法性；一种更为先进的认识是以团体社会为目标来理解集体合同中“用手投票”权。从社会本位的视角来观察，被那些学者称为“权利真空”的现象恰恰是由于国家退守底线而出现的一种社会进步，劳动领域出现了适应市场经济发展的新秩序。这种新秩序要求在市场经济的条件下，重建一种动态的和谐。
如果要使用“权利真空”这一概念，主要不是劳动法带来的权利真空，而是社会的某些层次没有被劳动法覆盖所带来的“权利真空”。我国矿难、工伤主要发生在非法的小煤矿，大面积欠薪最主要发生在建筑领域的承包关系中，非法用工主体和非标准劳动关系，不属于劳动法的调整范围。当前劳动领域出现的问题，不是劳动法本身的问题，恰恰是由于劳动法的适用范围太窄，大量的社会关系没有为劳动法所覆盖形成的。如果我们只在劳动法的覆盖范围内提高标准，就会造成“强者更强、弱者更弱”的局面。目前中央开始推进收入分配制度改革，提出“保证低收入人群的基本收入是当前较为紧迫的问题之一”、“扶贫济困是此次收入分配改革的重中之重”。[14] 因此，劳动合同法立法应该借鉴国外的先进经验，坚持中央扶贫济困的基本思路，加大对底层劳动者的保护。其关键就在于合理确定劳动法适用范围，为底层劳动者“雪中送炭”；而不要急于提高标准，“锦上添花”。市场经济条件下的和谐劳动关系是在不断解决市场经济发展中问题的基础上动态形成的。
四、两种学说对于当前的劳动立法产生了不同程度的影响
笔者在参加《中华人民共和国劳动法》起草时，曾提出基准法与合同法相结合的调整模式，并被劳动法采纳为基本思路[10](P415～442)。当前，全国人大一审后公开讨论的《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下简称《草案》）（现在已经大幅度修改）至少又一次让我们看到了一种理论在现实中的运用。《草案》可以说基本上是按照“劳资冲突说”来进行起草的。在这一草案中，按照劳动关系双方当事人权利义务此消彼长的基本思路，不分层次，大面积提高劳动标准。从可比的相对数上看，《草案》所确立的劳动标准，都已达到或超过世界发达国家的水平。该《草案》另将较为隐性的劳动基准予以提高，其方法是将这些劳动基准与劳动关系凝固化、标准化、形式化和行政化的刚性管理相结合，使劳动基准不仅成为一种底线控制甚至也成为高线控制。几乎绝大部分的法律规范都以劳动监察这种行政手段作为执法程序。
由于我国保护底层劳动者劳动基准原已存在，《草案》提高的标准主要使上层劳动者受益。底层的城乡无业、失业和半失业人员阶层不仅完全不被保护，而且其就业还将受阻。该《草案》是从产业工人以上开始保护的。根据该《草案》，各阶层中层次越高，获益越大；层次越低，获益越少。专业技术人员保护得比产业工人充分，例如竞业限制、违约金和服务期等，劳动标准远远超过世界最发达国家的水平；经济补偿金上不封顶，其实更多地考虑保护上层的利益。最上层的职业经理阶层在这个稿子中保护得最充分。董事会可以根据公司法免除总经理的职务，但是不能免除劳动合同法意义上的总经理；不能对其进行绩效考核、不能调岗、不能调薪；合同到期，哪怕是总经理不想干了，还可能得到巨额补偿金，并可要求劳动监察去执行。这套规定将使《中华人民共和国公司法》中董事会对总经理的制衡机制完全失灵。因为，按照“劳资冲突说”，公司法与劳动合同法抵触时，是所谓生存权优先的。这种制度完全可能出现为了保护一个职业经理人的生存，而毁了一个公司的局面。
这样的《草案》一旦实施，后果堪忧。然而，从劳资冲突出发，该《草案》的讨论被一些学者定性为“带有劳方或资方倾向的对《草案》是作基本肯定还是基本否定的争论”，并进一步说明“尽管有学者声称无意成为劳方或资方代言人，但其立场昭然若揭”。[8] 这是一种似曾相识的语言，也是已经久违了的语言！全国人大将《草案》公开，目的是向社会征求意见，学者对一个草案无论是赞成还是反对，都是一种独立的声音，为什么会变成“劳方代言人”或“资方代言人”呢？这种现象其实反映的是劳资冲突的思维已经成为劳动合同法草案讨论中的基本思维。
当前，在《草案》的社会大讨论中，我国的劳动合同立法正在逐渐回归理性，由追求“高标准”转向“广覆盖”。劳动立法把原来游离于劳动法以外的事业单位的劳动者、非全日制劳动者纳入新法保护范围。在竞业限制、服务期等涉及中上层专业技术人员问题上，舍弃了一些不切实际的高标准，改为主要由劳动者和用人单位协商，实行契约保护。劳动立法保护重心开始向下层劳动者转移。然而，依笔者看来，这种转变是远远不够的。
在劳动合同立法讨论中，我们看到了某种重回“三铁”的思路。就“铁饭碗”而言，人员的“只进不出”机制重新取代“能进能出”机制，主张强制推行无固定期限合同，规定劳动合同续签两次后必须签订无固定期限合同，一旦实施则企业现有员工中的绝大多数将成为福利性很强的无固定期限合同员工；合同没有终止，没有法定理由不得解除；就是符合法定理由，企业也不得裁减“老弱病残”的人员，甚至员工家属中有“老弱病残”的人员，也不得裁减。就“铁交椅”而言，职位上的“只上不下”机制重新取代“能上能下”机制，员工只有义务从事初次合同约定的岗位，任何调岗必须协商一致，其结果必然是干好干坏一个样。就“铁工资”而言，工资上的国家定价重新取代双方自主协商。无效合同的适用范围被扩大，少个证明、缺个手续都可能导致合同无效，一旦合同无效，企业与员工的劳动合同无论是否履行，统统推倒重来，工资转由国家指导价来确定。国家一手掌握着无效合同的认定权，一手掌握着工资指导价，政府变指导工资为指挥工资。
继20世纪70年代末知青返城、20世纪90年代国企工人下岗浪潮后，中国现在正面临以高校毕业生、城镇新增劳动力、农村转移劳动力为主的第三次就业高峰，2005年高校毕业生在校期间落实就业单位的比率约为40％，在就业缺口越来越大的情况下，如果行政部门公权介入过度，导致企业不敢用工，底层劳动者就无法得到真正保护，如果劳动合同法作了错误的制度设计，无疑会让本已严峻的就业形势雪上加霜。
可见，这一思路付诸实施，我国的社会将重新为国家所吸收，权利真空固然是不存在了，但社会空间也不复存在了。对于我国这样一个经济体制改革取得巨大成功的国家来说，社会法最基本的要求是通过完善对各类社会主体的保护，从而让弱势群体分享改革的成果。当前弱势群体对改革存在的某些不满，是要求分享改革利益而不是否定改革方向。对于“劳动关系国家化”这种回归旧体制的思路，即使底层的劳动者也是不会接受的。
收稿日期：2007—01—21
注释：
① （台湾）黄越钦认为：“劳雇关系：以雇佣的法律关系为基础，重点在权利义务之结构；劳使关系：将所有的价值意味予以排除，只剩下技术性涵义。”参见黄越钦《劳动法论》，（台湾）国立政治大学劳工研究所发行，1993年修订版，第9页。
② 参见陆学艺《当代中国社会阶层的分化与流动》，《北京日报》网络版，2006—06—19。其中，“两个阶级一个阶层”是指工人阶级、农民阶级和知识分子阶层。10个阶层是指：国家与社会管理阶层；经理阶层；私营企业主阶层；专业技术人员阶层；办事人员阶层；个体工商户阶层；商业服务人员阶层；产业工人阶层；农业劳动者阶层；城乡无业、失业和半失业人员阶层。
③ 对于这一理论的完整评述可见笔者《劳动法的国家观——劳动合同立法争鸣的深层思考》一文，该文载《当代法学》2006年第6期。
④ “在和雇主的法律关系中，政府则是权利主体。在这一关系中，政府行使的是劳动行政管理权，这一权利的直接目的是规范雇主行为，以排除对劳动者的侵害。”见常凯《论政府在劳动法律关系中的身份和作用》，《中国劳动》，2004年第12期。
⑤ “劳动者对于国家应该享有生存权保障的请求权，而且还具有能够排除他人侵害的私权的性质。”常凯《论政府在劳动法律关系中的身份和作用》，见《中国劳动》，2004年第12期。
⑥ 见常凯《〈劳动合同法〉本来就应该是保护劳工利益的》，博客中国专栏作家交流联谊会暨《劳动合同法》研讨会，http://www.blogchina.com/new/display/152458.html。
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