生育控制的法律分析——兼论单身女性的生育权，本文主要内容关键词为：单身女性论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
最近关于确认单身女性可以通过医疗辅助技术受孕生育的问题，引起了社会各界的广泛关注和讨论。各方分别从不同的角度对此进行了分析，综合这些争论，我们不难发现对于生育权理解上的分歧是形成上述争论的根本原因。为了全面准确地把握生育权的内涵，澄清模糊认识，解决实际工作中遇到的问题，本文拟从生育权基本概念入手，对确认生育主体、生育权利能力、生育行为能力以及生育控制理论等基本法律问题进行初步分析，进而讨论单身女性是否拥有生育权。
一
生育有两种含义，一是生物学上的生育，是指人类再生产的能力，也是人类自身繁衍的惟一方式（现在出现的克隆技术不属于生育范畴）；二是社会学中所指的生育，是指人的一种行为，或者说是一种普遍的社会现象。由此可见，生育既是生理现象，也是社会现象，而且人类生育行为所具有的社会性是人类生育区别于其他动物生殖的根本标志。任何生育行为都是在一定的社会制度结构中进行的，法律视野中的生育能力不同于生物学中所讲的生育能力，生物学中所讲生育能力是与生俱来的一种自然本能，而法律意义上的生育能力是指享有生育权利，承担生育义务的能力和资格，生育权是生育能力的核心内容。法学界对生育权争论的一个焦点问题是：生育权是否属于宪法权利。有人认为生育权属于宪法规定的宪法权利，（注：汤擎，《单身女性生育权与代际平等》，《法学》2002年，第12期。）有人认为不属于宪法权利，而是由普通法律规定的法律权利。（注：刘志刚，《单身女性生育权的合法性》，《法学》2003年，第2期。）从我国现有法律来看，规范调整公民生育行为的法律体系主要包括三个层面：其一是宪法。《宪法》第49条第2款规定：夫妻双方有计划生育的义务。从表面上看它规定的仅仅是公民的义务，但有义务就有相应的权利，从这个角度出发，对这一款规定应作扩张性解释，即它不仅规定了公民的义务，也规定了公民享有生育的权利。其二是普遍法律，我国现行的《人口与计划生育法》、《婚姻法》、《妇女儿童权益保障法》等普通法律都有规定公民生育权的条款，如我国《人口与计划生育法》第17条规定：公民有生育的权利。这些普通法律共同组成了新时期我国调节人口再生产，规范公民生育行为的主要法律依据。其三是地方法规，由于我国人多地广，各地经济文化发展不均衡，与此相适应的生育行为也呈现出不同形态，授权地方人大制定本地区具体的实施条例，更有针对性和操作性，这些地方法规也是保护公民生育权法律体系的重要组成部分。据此，笔者认为，我国关于生育权的法律规范具有多重性，很难说生育权专属哪一个层面，它既是宪法规定的宪法权利，也是由普通法律和地方法规规定和保护的公民的一项基本法律权利。
二
通常我们所说的生育权是一个很宽泛的概念，法学意义上的生育权是指生育主体依法享有生育的权利，生育主体是指依法享有生育权的公民。从某种意义上说，生育主体的认定是解决实际工作中出现问题的关键，只有划清了生育主体范围，才能决定哪些人拥有生育权，哪些人不拥有生育权。那么如何认定生育主体呢？根据现代民法理论，笔者认为应当从两个方面去分析，其一是生育权利能力，其二是生育行为能力。所谓生育权利能力是指法律赋予公民享有生育权利，承担生育义务的资格，是公民取得生育权利，承担生育义务的法律依据，也是公民成为生育主体的标志。生育权利能力和生育权是两个不同的概念，生育权利能力是一种资格，是公民取得生育权的前提，它对公民实现生育权来说，还是一种可能性，而生育权是公民依法取得的实际的生育权利，具有生育权利能力的公民，必须通过一定的法律事实，参与具体的民事法律关系（比如成年人结婚组建家庭），才能实际取得生育权，才能将“可能”变为“现实”，如果公民不参加具体的民事法律关系，就只有生育权利能力，而没有具体的生育权。生育权利能力有这样几个特征：(1)它是一种资格。(2)它与人身不可分割，公民自出生时到死亡止均拥有生育权利能力，正如我国《民法通则》第九条规定：公民从出生起到死亡时止，具有民事权利能力。(3)它包括享有生育权利和承担生育义务两方面内容。(4)它是由法律赋予的。(5)它总是由一定的社会经济基础所决定，因而具有鲜明的社会特征，在世界上不同类型的国家，公民的生育权利能力呈现出不同的特征。
所谓生育行为能力是指公民通过自己的行为取得生育权利和承担生育义务的资格。例如：一对夫妻结婚后，出于双方共同的生育愿望，依法履行了相关手续，取得了生育指标，并在一段时间之后完成生育行为。由此可见，公民只有具有生育行为能力，才能以自己的行为取得生育权。从我国法律实践来看，生育行为能力主要包括两大类：一是完全生育行为能力，即符合现行生育政策可以合法生育的；二是不完全生育行为能力（或叫限制生育行为能力），即由于自身或生育政策的限制，不能或不允许进行生育的，这类情况主要包括：(1)先天性不孕；(2)不符合现行生育政策；(3)有严重疾病而被禁止生育；(4)未达法定年龄不宜生育；(5)丧失人身自由（关于现行犯能否生育也曾引起广泛的关注，笔者认为现行犯在人身自由受到限制的一段时间内不具有生育行为能力）。
生育权利能力和生育行为能力之间有着密切的联系，一方面生育权利能力是生育行为能力的前提，只有在法律赋予的生育权利范围内实施的生育行为，才能被法律所保护和承认，另一方面，生育权利能力的实现必须依赖于生育行为能力，只有具备生育行为能力的人，才能通过自己的行为依法取得具体的生育权利，承担具体的生育义务。因此，生育权利能力是生育行为能力的前提，生育行为能力是实现生育权利能力的具体内容的必要条件。一个合法的生育主体应当拥有生育权利能力，并且具有完全生育行为能力，两方面要件全部具备是公民拥有生育权的充分必要条件，也是认定公民是否拥有生育权的根本依据。
三
权利可以放弃，生育权也是可以自由放弃的，任何人或组织不得干涉，同时生育权的行使不是绝对自由的，它总要受到社会条件的制约，现在有一种错误的观念认为，生育权不得干涉。我们知道，生育不仅是私人行为，同时也是社会行为，人类历史上最重要和最革命性的社会变迁之一就是人类对生育的自我控制，这里所说的自我控制包括微观和宏观两个层面，微观层面上是个人的节育行为，宏观层面上是指社会生育控制措施。人类社会发展历史表明，对生育权的适度规制，对生育行为的适度控制，是人类社会发展历史上阶段性的战略选择，它对控制人口规模，提高人口质量大有裨益，关于控制生育行为的法律理论基础主要有以下几个方面：
（一）外部性理论。产权经济学理论研究表明，当一个生产者和消费者采取一定经济行动时，必然会给他人带来有利或不利的影响，即产生外部性问题。外部性普遍存在于人类行为之中。从外部不经济的理论视角出发，个人的生育行为同样存在外部性问题，即当一个家庭的生育行为使他人或社会付出代价而未给他人或社会以补偿时，便产生了生育行为的外部不经济问题。这种生育行为的外部不经济的实质是私人与社会之间的价值差别，而解决生育行为外部性的现实选择就是依靠制度使其外部性内在化，也只有在制度的范围内才能使家庭收益与社会收益，家庭成本与社会成本趋于一致。外部性理论是我国实行计划生育基本国策以及征收社会抚养费的基本理论基础。
（二）权利不可滥用理论。现代法学理论研究表明，绝对自由的权利是不存在的，权利人只有在一定限度内行使其权力。盂德斯鸠在《论法的精神》中指出：在一个有法律的社会里。自由是做法律许可的一切事情的权利，但是一切有权利的人都容易滥用权力，这就是一条万古不易经验，要防止滥用权力就必须以权力约束权力。（注：孟德斯鸠，《论法的精神》，商务印书馆，第239页。）古罗马法也曾有过凡行使权利者，无论于何人，皆非不法的规定。现代各国法律均有限制权利滥用的规定，滥用权利是指权利人在行使权利中实施的一种违法行为，它意味着权利人在行使自己权利时，损害了他人或社会利益，个人在行使生育权时也必须遵循权利不可滥用的原则，如果私人滥用生育权，影响了社会整体利益就应当承担相应的法律责任。
（三）可持续发展理论。1974年布加勒斯特会议通过的《世界人口行动》报告中明确指出：人口和发展彼此相关，人口变数影响发展变数但同时也受发展变数的影响，要在世界范围内建立起“人口问题的本质是发展问题”的共识。1987年由挪威前首相布伦特兰夫人领导的21个国家的环境与发展问题专家组成的联合国世界环境与发展委员会提交了一份著名的报告——《我们共同的未来》，报告将可持续发展概括为“既能满足当代人需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展”。根据可持续发展理论，人口规模应限制在这样的水平上，即人口总量即使不是最优的，至少也是不超过负载能力，从而是可持续的。应该说，可持续发展理论的核心是人口可持续发展问题。这一理论是目前影响最广且被普遍接受的一种观念，是生育控制的重要理论基础。
四
综合以上分析，我认为法律意义上的生育权是由宪法和法律共同规定和保护的，完整地理解生育权的内涵，应当从生育权利能力和生育行为能力两方面去分析，公民行使生育权时不仅要从个人角度去考虑，也要从全社会整体的角度考虑，理论研究表明，必须对私人生育行为进行控制，对生育权适度规制是社会整体利益的要求。
正是基于以上这样一个基本思路，我们在讨论单身女性是否可以借助医疗辅助技术受孕生育这一问题时，就形成了如下的观点。首先，我们认为单身女性不是合格的生育主体，作为一个成熟的单身女性应该拥有合法的生育权利能力，这是法律规定和赋予的，如前面所论述那样，单身女性虽然拥有生育权利能力并不表明她已经拥有生育权，权利能力仅仅是资格前提，我们必须进一步分析单身女性的生育行为能力，众所周知，结婚生育是古老社会流传下来惟一一条亘古未变的习俗，很难想象一个单身女性没有结婚（这里所说的结婚是一种广义的婚姻事实行为）即进行生育，结婚理应是人们取得生育权的主要甚至是惟一的行为方式。我们认为单身女性不具有完全生育行为能力，因此，单身女性仅拥有生育权利能力，而不具有完全生育行为能力，不能够成为合法生育主体。其次，单身女性拥有生育权不仅是一个道德问题，更是一个法律问题。道德一方面是法律的目的，另一方面它又是法的约束性效力的根据。从维护社会道德的角度，从维护社会法律秩序的角度，都应当对这种行为加以限制，否则难以形成社会良性的生育秩序。
在讨论单身女性是否拥有生育权这一问题时，我们发现我国现行调整规范公民生育行为的法律法规中确实存在诸多问题，如法律规定过于模糊，生育权利义务不具体等等。凡此种种与理论界长期以来忽视对生育权及生育控制理论研究不无关系；另一方面，由于我国《人口与计划生育法》颁布实施处于刚刚起步阶段，生育法规的建立完善必然有一个过程。我们相信，随着对生育行为的深入研究，特别是生育调控法律法规的不断完善，一些重大的理论和实践问题一定能够得到解决。