解决争端方式的选择———个比较法社会学的分析，本文主要内容关键词为：比较法论文,争端论文,社会学论文,方式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90-052文献标识码：A文章编号：0257-2834(2003)05-0010-08
一、解决争端的不同方式
解决争端有不同的方式。根据其是否由正式的社会组织实施可分为非正式的解决争端和正式的解决争端。非正式的解决争端是人们在日常生活中自发产生的，不通过正式的社会组织执行，无需专门人员负责，如嘲笑、流言蜚语、批评、排斥、赞扬等。这类社会控制措施在一个有着密切的人际关系，频繁交往的小团体内部具有明显效果。而正式的解决争端由正式的社会组织执行，包括国家、宗教团体、教育组织等，不仅得到正式的社会组织的保证，而且有一套执行的程序。正式的解决争端的方式是随着社会分工而发展起来的专门化的解决争端的方式，它是在非正式的解决争端方式不完善、不足以保证人们服从的情况下产生的。在现代社会，正式的解决争端方式占主导地位，但非正式的解决争端方式在一定范围内仍然起着重要作用。根据解决争端是否需要第三方干预可分为自己解决和由第三方解决两种方式。由自己解决冲突是在无需第三方参与的情况下由冲突各方通过各种方式自己解决冲突的措施，如当众辱骂责打、决斗、复仇、躲避、谈判等。由第三方解决冲突是指依靠没直接参加到冲突中去的第三方解决争端的方式，第三方的决定对于争端各方具有某种权威性，如调解、仲裁、审判等。人们选择什么样的解决争端的方式取决于多种因素，依争端者之间的关系，争端的性质、规模，解决争端所需要的时间、人力、物力、财力的消耗，争端各方的实力对比以及文化传统等而决定。比如，在有着密切交往的人们之间，如家庭成员、亲戚朋友之间的冲突，往往用自己解决或调解的方式。而在陌生人之间的冲突，他们不是为了保持一种持久的合作关系，审判的方式较为适宜。而仲裁则介于两者之间。同时，不同解决争端方式之间又是互相渗透的，同一争端可以通过不同方法解决，也可以通过几种方法相互配合解决。这里要探讨的是什么条件制约着人们选择不同的解决争端的方式。
二、社会发展与解决争端的方式——日本、美国与中国的经验
法社会学家很早就注意到，随着社会经济的发展，人们之间会产生越来越多的争端，但争端并不都是通过正式的解决办法，特别是诉讼的方式解决的。
日本学者小岛武司认为，以美国为代表的西方国家，鼓励人们之间的争端通过诉讼得到解决，随着诉讼的增加，加重了法官和律师的工作负担，引起法官和律师社会需求的上升，进而涉及到法学教育，扩大法学院的规模，增加法学教授和学生的数量。这实际上是一条以司法为中心的“大司法制度设计”。而日本则选择了一条抑制诉讼，鼓励调解，限制司法规模的“小司法制度设计”。随着争端的增加，诉讼数量的增加，日本并没有像美国那样扩大司法规模，增加法官和律师的数量，而是采取一种有意减弱司法作用的战略。20世纪20年代和30年代日本先后在不同领域发展起调解制度，40年代又进一步规定所有民事争端都必须首先进行调解，只是在调解不成时，才进行审判，这使得日本成为发达国家诉讼率最少的国家。[1](P49)
在美国，许多学者发现，虽然美国的诉讼数量很大，以至出现诉讼爆炸的问题，但仔细分析，大量的诉讼并不是通过法院的审判解决的。大约有90%以上的刑事案件是通过控辩交易的方式解决，而根本不通过开庭审判。在民事案件中，以合同案件为例，早在20世纪60年代美国学者马考利(S.Macaulay)就指出，商人们典型的处理他们之间纠纷的方式是通过商业习惯，在发生合同纠纷的情况下，很少请律师；请律师的合同纠纷很少上法院解决；而上法院解决的合同纠纷通过开庭审判的方式解决的又占很少的比例。由此，马考利得出了一个著名的结论：商人们长期在一个商业圈内活动，对他们来讲保持他们之间长久的业务联系比一场官司的胜负重要得多。[2]另一位美国著名的法社会学家弗利德曼(L.Friedman)则从历史的角度分析了美国应对“诉讼爆炸”的方法。他指出，1850年左右美国商业的增长给法院的审判带来了极大的压力，当时面对这种压力美国并没有采取单纯扩大法院规模的方法，而是双管齐下，一方面截流，限制法院审判的数量，通过提高诉讼费和通过法院规则，阻碍当事人通过法院解决纠纷，减少诉讼请求；另一方面，开源、发展院外的解决纠纷机制，如调解、鼓励和解和妥协。特别值得注意的是，在这个时期美国法院的功能发生了重要的变化。在这个时期虽然法院诉讼的数量迅速增加，但大量的案件并不是通过开庭审判的方式解决，而是通过简易程序、控辩交易、缺席判决等方式解决。法院的主要职能不再是审判，而是一些“日常化”、“常规化”的工作。弗里德曼认为，其中一个重要原因是，审判的前提在于当事人对案件所使用的法律和事实可能有不同的看法，对法律和合同有不同的解释，通过审判法官给出一个最符合法律、合同原意的解释。而随着法律的发展和完善，人们对法律与合同可能产生不同理解的机会越来越少，没有多少必要再通过法官的审判宣布什么是该案应该适用的法律的含义，法官的职能变成了日常性的，像开罚单、扣工资、或者对双方达成的协议的认可。[3]
在中国，随着社会经济的发展和从计划经济向市场经济的转变，特别是从80年代以来，中国解决纠纷的方式也发生了重要的变化。我们可以通过两个指标来分析这一问题。第一个指标，法院一审民事案件数量与居民委员会和村民委员会调解的数量之比(见表1)。
表1中国调解的作用的变化(1986-2001)
年代 调解委员会 调解人员调解纠纷数量民事一审数量乙/甲
(甲)(乙) (%)
1986 957589 6087349 7307049989409 13.5
1987 980352 6205813 6966053 1213219 17.4
19881002635 6370396 7255199 1419056 19.6
19891006040 5937110 7341030 1808538 24.6
19901020537 6256191 7409222 1849728 24.9
19911040330 9914135 7125524 1910013 26.8
1992101122110179201 6173209 1948949 31.5
19931007935 9766519 6222958 2091651 33.6
19941009407 9997916 6123729 2382174 38.9
1995100981410258984 6028481 2714665 45.0
1996100015710354176 5802230 3084464 53.1
1997 98531310273940 5543166 3242202 58.5
1998 983681 9175300 5267200 3360028 63.8
1999 974100 8802500 5188600 3519244 67.8
2000 964000 8445000 5031000 3412259 67.8
2001 923000 7793000 4861000 3459025 71.1
资料来源：中国法律年鉴(1987-1998)，中国法律年鉴社，1999年；中国法律年鉴(1999)，中国法律年鉴社，2000年；中国法律年鉴(2000)，中国法律年鉴社，2001年；中国法律年鉴(2001)，中国法律年鉴社，2002年。
表明，我国自从1986年以来人民法院审理的民事案件的数量已经由不足100万件上升到346万件；而民间调解的案件由730万件下降到486万件。二者之比由13.5%上升到71.1%。证明中国在社会转型的过程中人民法院在解决民事纠纷中的作用的增强和民间调解作用的减弱。
第二个指标，法院通过调解的结案率与法院受理的民事案件和经济案件之比(见表2)。
表2中国一审民事案件、经济案件的调解结案率(1988-2001)
年代 民事一审调解结案 民事案件调经济一审 调解结案 经济案件调
解结案率(%)解结案率(%)
1988 14190561017829 71.7486483 388760 79.9
1989 18085381253895 69.3669443 513484 76.7
1990 18497281194350 64.5598317 414580 69.3
1991 19100131128465 59.1583771 358558 61.4
1992 19489491136970 58.3648018 397404 61.3
1993 20916511124060 53.7883681 555585 62.8
1994 23821741392114 58.4 1045440 625078 59.8
1995 27146651544258 56.9 1271434 729344 57.4
1996 30844641672892 54.2 1504494 804492 53.5
1997 32422021651996 50.9 1478139 732753 49.6
1998 33600281540368 45.8 1456247 626741 43.0
1999 35192441500269 42.6 1535613 631892 41.1
2000 34122591336002 39.1 1297843 449558 34.6
2001 34590251270556 36.7 1155992 351776 30.4
资料来源：中国法律年鉴(1987-1998)，中国法律年鉴社，1998年；中国法律年鉴(1999)，中国法律年鉴社，2000年；中国法律年鉴(2000)，中国法律年鉴社，2001年；中国法律年鉴(2001)，中国法律年鉴社，2002年；民事案件和经济案件的数量指一审案件的审结的数量。
也就是说，我国无论是民事案件的调解结案率还是经济案件的调解结案率80年代以来都有了明显的下降。80年代初期的民事案件调解结案率都在90%以上，到1988年还有70%以上的民事案件是通过调解解决的，而到了90年代初期已经下降到不足60%，到了2001年民事案件的调解结案率只有36.7%，而经济案件的调解结案率也从1988年的近80%下降到30.4%。这是一种非常明显的下降趋势。联系到我国《民事诉讼法》的相关条文， 从1 980年的“着重调解”到1991年“人民法院审理民事案件应该根据自愿与合法的原则 进 行调解；调解不成的应当及时判决”的转变，这种下降趋势就更能得到佐证。
三、制约解决争端方式选择的理论类型
什么条件制约着人们选择不同的解决争端方式，在法社会学中有不同的理论。
1.简单关系和复杂关系
美国学者格鲁克曼(M.Gluckman)提出，人们之间的关系可以分为两类，即简单关系和复杂关系。所谓简单关系是人们之间的接触是为了非常有限的特殊目的而建立的那种关系，其特点是：第一，目的单纯；第二，接触片面；第三，存续时间短暂。比如，到戏院买戏票，问接线员电话号码，学生注册某一教授的课程。而复杂关系是人们之间的接触为了多方面的目的而建立的关系。其特点是：第一，目的复杂；第二，接触面广；第三，存续时间长，是一种长期的不断发生的关系。例如一位你称为“大叔”的人，是你的亲戚或朋友，可能还是你所抵押的房产的债权人，你的合伙企业的同伙，同时还是你儿子的教父，又是你所居住社区的领导，你的家庭医师。
简单关系与复杂关系所需要的社会控制形式不同。在复杂关系中人们之间有较多的相互控制方法，例如，如果你同上面所提到的“大叔”之间产生不同意见时，你同他在合伙经营的分配问题上发生争执，由于你考虑到他同时是你的家庭医师，房产的抵押人，儿子的教父，社区的头头，你就不会轻易地对他作出过度的反应，你就会考虑不要因为你与他的复杂关系中的一个关系的矛盾，影响其他关系，影响你们之间的整个关系。你会考虑如果在这一个关系上你不对他作出让步，他就可能在其他关系上还你颜色。换句话说，复杂的关系不适合于用法律的方法分清是非、权利与义务。而在简单关系中，人们之间有较少的相互控制的方法。因为该关系对每一方都是非常单一的，不同意见很容易使他们之间的关系破裂，也没有或不需要其他的方法补救，一方在该关系中的损失不可能通过其他方法得到弥补。因此通过法律明辨该关系中的是非，分清权利和义务，自然成为对这类关系进行控制的主要方法。[4](P349)
布莱克则用“亲密性”或“关系距离”来表示复杂关系与简单关系与社会控制形式的关系。一个人参与到其他人的生活中的范围和程度越广、越深，表明他们之间的关系距离越近。反之，一个人参与到其他人生活中的范围越窄、越浅，表明他们之间的关系距离越远。他认为，关系距离越近，越不适合于用法律方法解决人们之间的争端，反之，关系距离越远，法律方法越适用。[5]但是，这种用简单关系和复杂关系、亲密性来解释人们对解决冲突方式的选择的理论也存在缺陷，即它不能解释为什么即使在具有亲密的关系的人们中间，也有许多案件是通过诉讼的方法解决的。
2.社会发展程度
有的学者认为，社会发展程度是决定人们选择什么样的调整方式的重要因素。随着社会的现代化，人们越来越多地选择法律的方法解决他们之间的争端，许多原来由调解等非法律方法解决的问题随着社会经济的发展转而由诉讼解决。1991年马考利所在的威斯康星大学法学院商业争端研究小组发表的一份研究报告指出，70年代以来美国企业利用法律解决它们之间合同争端的比重比60年代马考利写《商业中的非合同关系》一文时增加了。70年代以来，美国联邦法院的合同诉讼已经成为民事案件中最多的案件。从1971年到1986年，公司之间的合同纠纷的诉讼增加了4倍。[6]为什么现代社会比传统社会更适合于用法律调整?学者们对此有不同的解释。
格鲁克曼(Max Gluckman)运用简单关系与复杂关系的理论提出，现代社会是一个复杂的社会，但关系简单；而传统社会是一个简单的社会，但关系复杂。我们今天生活在一个复杂的工业社会，简单的关系，即单方面接触的、目的单一的、存续时间短暂的关系，是这种社会的最典型的关系。而在传统社会中，复杂的关系，即多方面接触的、目的多样的、存续时间久远的关系，是占主导地位的关系。在那种社会中，社会分工不发达，人们之间家庭的、血缘的、朋友的、经济的、政治的、社区的、文化的各种联系往往缠绕在一起，其中的一个关系发生矛盾，还要顾及其他方面的联系，因此调解等非法律手段较为流行。而现代社会与传统社会不同的一个主要特征在于社会分工，即功能分化，传统社会人们之间发生的多方面的联系，分化为一个个简单的关系，由不同的人承担不同的功能。这样每一种简单的关系都适合于通过诉讼解决。[4]
布莱克则运用关系距离理论提出，现代社会与传统社会的一个主要区别在于人口流动。传统社会人口很少流动，人们长期居住在一个地区，关系亲密，适合于用调解、家长、族长的权威等非法律手段解决彼此之间的纠纷；而现代社会，随着人们从一个组织或城市搬迁到另一个组织或城市，到处遇到的都是陌生人，因而法具有更大的潜力发挥作用。[3]
但是，这种把法律方法、诉讼的选择与现代社会相联系的理论有一个缺陷，就是它们不能解释为什么即使在现代社会非法律的方法仍然在许多关系中起着重要作用。即使在现代市场经济条件下，企业之间的关系也并非象这些理论所设想的那样都是一种简单的关系，实际上，他们之间那种长期建立的、多方面的、连续不断的业务联系仍然在许多企业之间存在。值得注意的是，威斯康星商业争端小组的调查的另一个结论是，美国汽车行业尽管在同一期间获得了极大的发展，但有关的合同诉讼却几乎没有增加。大的汽车生产公司所起草的商业协议中都包含尽量避免诉讼的内容。而且，这些公司的法律部门都采取措施使解决争端的消耗降低到最低水平。标准化合同已经被重新起草，尽量减少争端，使汽车生产厂能够在解决争端的过程中获利。这些公司寻求迅速解决争端，因而利用和解、专家和仲裁的方法解决争端。[6]所以，尽管随着现代化的发展，通过诉讼解决争端显得越来越重要，但是不能因此得出一个结论，认为非法律的方法只适用于传统社会，在现代社会它们已经过时了，主张一切争端都应该用法律方法解决。
3.文化影响
还有的学者从文化的角度解释为什么有的人喜欢用调解的方法解决争端，而有的人又喜欢用诉讼的方法解决争端。对这个问题常见的一种解释就是，东方人厌诉，而把人际关系的和谐看得更重要；而西方人好诉，目的就在于分清是非，明辨权利与义务。用不同的文化来解释人们选择解决纠纷方法的差别在一定程度上得到实证材料的证实。
美国1989年州和联邦法院审理的民事案件1480万件，其中1/4是家庭案件，1/4是小要求案件，相当于每10万人口5968件。[7](P367，P377-379)法国1987年受理一审民事案件1326393件，每10万人口2412件；德国1984年受理一审民事案件2291209件，每10万人口3756件；意大利1987年受理一审民事案件929022件，每10万人口1630件；而日本加上通过调解结案的民事案件，1985年一审民事(和家庭)案件822600，每10万人口680件，只是德国民事案件诉讼率的18%、意大利的42%、美国的11%。如果只从经济发展水平的因素来看，这些国家都属于发达国家，基本上处于同一水平，但为什么在选择诉讼还是调解解决民事纠纷方面会存在这样大的差别呢?显然不是经济因素所能完全说明的(见表3)。
表3几个国家每10万人口一审民事案件的诉讼率
国别 年代民事案件
美国 19895968
德国 19899400
日本 1985 680
法国 19872412
英国1982/19925300
资料来源：1、美国、德国、日本、法国、英国的统计资料来自D.Clark & T.Ansay(ed.),Introduction to the Law of the United States,Deventer,The Netherlands:
Kluwer Law and Taxation Publishers,1992;Herbert Jacob,Courts,Law and
Politica in Comparative Perspective,New Haven:Yale University Press,1996.2.英国只包括英格兰和威尔士。
但文化解释也并不是没有问题的。同样受到东方文化熏陶的日本和中国，随着社会现代化的进程，诉讼在解决民事纠纷中的作用越来越大。而在美国等西方国家，传统上有好诉的习惯，但是随着“诉讼爆炸”，有越来越多的呼声主张采取非讼的解决办法处理民事争端，东方人传统的调解、仲裁等方法得到了广泛的运用。这些现象只用文化传统来解释显然是缺乏说服力的。
4.核心关系与边缘关系
还有的学者认为，人们选择什么样的方式解决他们之间的争端只看争端参加者关系的远近是不够的，还要看关系对争端者的重要性程度。处于核心地位的争端，尽管争端者之间有亲密关系，但只要它处于核心地位，不可放弃，也不可分离，争端者宁愿选择诉讼的方式；反之，处在边缘地位的争端，尽管自己一方很有理，有十足的取胜的把握，但与自己的核心的利益相比，仍然是可放弃的或者是可分割的，争端者则希望通过调解解决，通过让与某些权利，获取某些利益。马考利在《商业中的非合同关系》一文中提出，既然商业习惯执行着合同的职能，运用法律方法比靠商业习惯成本高，为什么仍然有的商人有时又运用合同呢?作者指出，这可能由于多种原因。在建立交易关系时，一个原因可能是由于他们估计到按合同办的所得大于所失，如当卖方的不履行会对买方的伤害特别严重时，买方因此要求卖方有一个详细的、有法律约束力的合同(比如乘客与航空公司之间的保险合同)；又如当由于买方的不履行会给卖方带来巨大的损失时，卖方通过合同要求买方承担由此造成的损失(比如空调制造商与汽车旅馆之间的买卖空调的合同)。而在交易关系的执行过程中，合同的不履行或不适当履行对一方的损失特别大，以至威胁到它的生存，如一个企业要撤消它的产品的专营经销商的许可，这将直接给经销商在经营该产品方面所做的投资、设备以及预期的利益方面带来巨大的损失，这时经销商权衡利弊，会运用合同，不惜重金请律师打官司，以尽量弥补由此给他带来的损失。马考利这里提到的这些运用合同的例证实际上都涉及到核心关系。乘客与航空公司之间的保险合同涉及到乘客的生命安全，如果没有合同，仅凭商业信誉，在出现事故时，是根本靠不住的。空调制造厂与旅馆之间的购买空调的合同，如果空调制造厂不履行或不适当履行合同，直接关系到旅馆是否能够正常的营业，没有合同的制裁条款的保障，仅凭信誉也是靠不住的。
当然，核心关系与非核心关系之间并没有一条严格的界限，在一定条件下一些核心关系可能转变为非核心关系，变成当事人讨价还价的对象，在国际事务中我们也经常能够发现这样的例证，所谓“拿主权做交易”，就属于此类，出卖主权，以换取更大的利益或度过暂时的难关。
5.利益的计算
有的学者认为，当事人究竟选择什么调整方式，诉讼还是调解，依赖于利益的计算，依赖于哪种方法能给自己带来更大的利益。许多学者经常以日本的环境污染案为例说明利益因素在决定选择什么样的社会控制方式的重要性。日本在60—70年代曾经出现了“四大污染案”。首先是60年代初期，日本化肥和塑料公司Chisso所在地Minamata附近发现一种奇怪的病，鸟和猫动作异常，被当地人称为“跳舞的猫病”。后来人开始发现类似的症状，浑身发抖、四肢麻木、视力和语言障碍，后来许多受害者卧床不起，40%的患者死亡。开始有些人认为是卫生条件差引起，患者感到羞愧。1956年发现病因是由于患者吃了当地的鱼的缘故。1958年时又进一步确定是由于Chisso公司污染造成的。这时，受害者组成了一个相互协助的团体与Chisso公司进行谈判。1959年又发现这种病的直接原因就是人们吃了水银中毒的鱼，而水银是Chisso公司排放到附近海域的。受害者团体要求Chisso公司赔偿，但遭到拒绝，认为没有直接的证据说明Chisso公司应对此负责。在受害者的强烈抗议下，Chisso公司同意调解，并提出总共赔偿20万美元，被受害者拒绝。后来市长出面，威胁要解散受害者团体，不赔偿任何损失。最后，达成协议，死者每人赔偿830美元，丧葬费每人55美元，病人每人280美元，包括一切现在和将来的赔偿，一次付清。
1959年的协议后，该争端停滞了几年。在此期间，Chisso公司继续否认其责任，认为没有足够的证据表明该病状是由于水银中毒引起。公司与政府相互勾结，企图一起掩盖证据。政府则决定把该案由卫生和福利部转交到国际贸易和工业部。1964年，另一种类似的怪病又在Showa Denko化学公司所在地新泻爆发，引起了同样的社会骚动。新泻大学医疗系对该病进行的研究也受到国际贸易和工业部的压制。政府过去所资助的研究被撤消。1967年受害者在左翼律师的援助下向法院提起诉讼。后来，又发生了Yokkaichi空气污染案，富山镉中毒案，连同Minamata和新泻的水银中毒案，共称为日本60年代的四大污染案。
值得注意的是，在处理这四个案件的过程中，不同地区、不同的受害人采取了不同的态度。Minamata的受害者分为三派：一派直接与公司谈判，一派主张由卫生和福利部组织的调解，而第三派则主张通过诉讼解决。结果，前两派通过调解，在1970年达成了一个新的赔偿协议，总共每人赔偿5500美元，每年每人140美元。而诉讼的一派最终获得了每人6万美元的赔偿，将近调解所得赔偿的9倍。法院的判决不仅对原告有效，对于一切受害者，不管是否参加诉讼都有效，他们都获得了同等数额的赔偿。
我们这里所关注的不是这些污染案的结果，也不是通过这些案件说明日本人的法律意识是否发生了变化，而是为什么这些人会对同一问题采取不同的态度，有的选择调解、谈判，有的却选择诉讼。选择调解的人大多数与公司有着复杂的关系，许多人是该公司的雇员或工人，他们从公司不仅拿到工资，而且还包括许多医疗保险和社会福利措施。还有许多是当地的居民，他们也从公司那里获得不少正式的或非正式的利益，如增加了他们的就业机会，公司开办了学校，为他们的子弟上学提供了方便。当人们劝说这些主张调解的人通过诉讼解决争端能使他们获得比调解获得的赔偿更多时，他们仍然主张调解。其原因在于，他们权衡利益，如果他们通过诉讼获得了公司更多的赔偿，但却因此失去了已经获得的有形或无形的利益，失去了工作、医疗保险、社会福利、后代受教育的便利，如果公司因此倒闭，对他们来讲是一件更不划算的事。反之，那些主张通过诉讼解决纠纷的人，则大多数与公司没有这种复杂的关系，公司的赔偿除了能增加他们的收入之外，他们不可能担心会因此受到其他的损失，没有失业、医疗保险、社会福利、教育等方面的“后顾之忧”。因此，对他们来说哪种解决争端的方式得到的利益越大就选择哪种方式。[8]
还应该看到，在人们选择解决争端的方式时，我们往往注意理性的因素，把人作为“理性的人”或“经济人”来看待。但是，在许多场合人们并不是完全凭理性行事的，有时往往是非理性因素在决定着采取什么样的解决纠纷方式，凭一时的冲动，我们经常听到的一句话打官司是为了“不蒸馒头争口气”，或者为了报复或羞辱对方；当然，有时在进行利益计算时，很难把政治的、经济的、文化的或其他的社会利益放在一个平台上去衡量。因此，虽然制约人们选择解决纠纷方式的因素有很多，但需要具体问题具体分析，一个理论或一个因素在分析某一类案件或情况时可能比较适用，而把它拿来分析另一类案件或情况就不一定适用。没有一种包罗万象的能解决一切问题、适用于一切情况的万能理论。
收稿日期：2003-06-22
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