发展与规范：中国证券立法的基本构想，本文主要内容关键词为：中国证券论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
发达的资本市场是社会主义市场经济的必然要求，以债券和股票融资、投资为主要交易方式的证券市场是资本市场的主体，因此，我国市场经济逐步建设的过程就是证券市场迅速成长的过程。鉴于证券市场具有高度信用化和高风险的特点，我国在扩大市场规模的同时，始终重视证券市场的立法规范。但正如证券市场处于探索性试验阶段一样，证券立法也还处于起步阶段，并相对滞后于市场的成长。最近一段时期，我国证券市场尤其是股票市场快速上涨，这种上涨包含诸多不正常和不理性因素，因此，加强证券立法再度成为人们关注的焦点。本文在对我国证券立法滞后所带来的主要问题以及对国际上两种比较成熟的证券法律体系作分析、比较的基础上，提出我国证券立法的基本原则和目标构想。
一、证券市场的高速成长与立法滞后形成严重的不对称性
新中国的证券交易于80年代中期开始恢复，而专门的证券市场则形成于90年代初。短短几年，证券市场成为了新的投资热点，发展呈现出高速成长的态势。截止到1997年4月，股票市场上市公司已超过600家，投资者近3000万。在证券立法方面，形成了以国务院、中国人民银行、财政部颁布的全国性专项证券行政法规和上海、深圳等地方性证券法规为主的证券法律体系，这两部分的法规加上证券交易所等机构的自律规章共约500余件，再加上国家颁布、实施的与证券市场有关的其它法律（如《公司法》）法规，我国规范证券业的法规体系已初步形成。但是，伴随着市场的高速成长，出现了违规案件增多、交易额不正常高攀和过度投机的现象，暴露了证券立法的严重滞后性，其主要表现是：
第一，证券市场调控监管机制尚未理顺。目前，我国证券市场监管体系的基本格局是，以中国证监委与证监会、各省市及计划单列市证券办（委）以及各地、市证券经营机构为框架的三级行政管理与行业管理体制。从实践上看，这种体制有明显的缺陷：一是证监委是国务院非常设机构，也不是一个权威性的决策机构，实际上是国家十四个部委形成的联席会议制度，有关部委经常在政策制定过程中发生摩擦，影响了决策效率；二是对证券机构的管理政出多头，难免产生中央和地方或中央、地方和基层不协调的问题；三是当前市场需求机制已经高度市场化，但供给机制仍然实行严格的计划化。表现在对证券市场的管理采取实质性审查制度，并偏向于行政性审查，在额度方面实行“总量控制限报家数”的原则，这种做法尽管在一定程度上起到了限制地方政府的权力、规范市场的作用，但在资源配置和保护投资者利益方面效能不高，并容易产生“寻租”现象，为不公平竞争留下温床，不利于市场的发展和成熟。
第二，信息披露制度不完善。在我国现行的有关证券法规中，均对信息披露进行了严格的规定，如《公司法》、《股票发行与交易管理暂行条例》都要求既披露公司招股说明书、年度和中期财务报告、重大事项披露报告、分红配股政策、收购兼并决定等“硬信息”，又要公布公司的盈利前景和市赢率的推断等“软信息”。存在的问题，一是真实性和准确性不足。某些企图用不正当手段获利的人，或者故意使用不准确的、似是而非的语言来达到误导投资者的目的，或者干脆以虚报陈述、隐瞒的手段明目张胆地欺骗投资公众。二是信息披露对不同投资者有失公正性。由于我国证券市场上信息的经营、发布没有充分进入市场，不同的投资者群体在信息获取时间上存在很大差异；或者由于所处的地位、所付出的成本不同，在同一时点上获得的信息也不完全相同，致使部分投资者不能在作出投资决定之前，对各种因素进行充分权衡，这损害了证券市场交易的公正性和公平性，并在一定程度上诱导了过度投机行为。
第三，市场违规现象严重。这是导致证券市场上投资者投机意识膨胀而投资理性不足的主要原因。主要表现在：①少数机构投资者拿公有资金入市，抱着“赚了捞一把，亏了归国家”的心理，不计风险地进行投机炒作，严重践踏了证券市场公平竞争的原则。②证券机构角色混杂，违规运作。不少机构既是代理投资者从事经纪业务的中介机构，又是直接参与市场运作的自营性投资主体，即兼代理和自营于一身。少数机构不惜占用客户的筹码，采用信用交易大量透支作市，既损害了客户利益，又扰乱了市场秩序。③某些银行机构违反法规，拆借资金给非银行金融机构买股票，推动股价的不正常上扬，某些新闻媒介和证券咨询机构不负责任地对投资者进行鼓噪，甚至制造、传播虚假信息，使那些在获取信息方面处于劣势的散户投资者受骗上当，盲目跟进抛售，增加了股市的波动性。它不仅危害中小投资者的利益，阻碍证券市场平稳有序的发展，更重要的是，过度的投机意识驱使投资者追逐暴利而不屑于分红，违背了当初组建股份公司、发展证券市场以促进企业经营机制的转换，进而搞活国有经济的初衷。
第四，中小投资者的利益没有得到切实的保障。目前，我国的证券市场结构以中小投资者为主，但至今还没有一部保护投资者的专门法规，相关的规定只是附带反映在其他法规中。这使得在债券融资和股票交易中，要求“买者自行小心(Caveaat EmPtor)”，即要求投资者对交易活动自负责任。但由于上述问题的存在，要求投资者尤其是广大中小投资者自负责任是不公平的。
第五、证券法规的域外适用性亟待提高。为保护本国在证券融资和投资交易中的利益，当今世界各国对证券立法的域外适用性都十分关注。我国现有的法律、规章对境外证券融资适用范围狭窄，效力有限，而且没有专门的实体法，使我国的公司机构在和境外证券承销商签订的承销协议中，不得不加上“不违背中华人民共和国法律的前提下适用外国法律”的条款，这显然不利于我方。证券法规的不健全，尤其是域外适用的不足，有可能使我国境内证券发行人、承销商的权益受损，并使外国投资者对我国证券业产生疑虑，不利于吸引国际资本，提高我国证券市场的开放度和竞争力。
二、证券立法的国际借鉴
由于经济发展进程和具体国情的不同，各国对证券市场的监管制度也不同。西方发达国家在长时间的实践探索中，形成了两种比较成熟的证券法律体系。
一是以政府管制为主，行业自律为辅的立法管制型体系。这种体系以美国为代表，日、韩、德等国借鉴采用。其特点是，政府对证券市场的建设和运行实施全面管制。这种管制主要依据各种完备的全国性或地方性法令贯彻实施，而证券交易所和证券商协会等证券组织机构及其规章，在对证券市场的管制中不占主导地位。这是当今世界上最完善、最充实的证券法律体系。以美国为例，这种法令体系由四个层次组成：联邦政府制订的证券基本法；美国国会颁布的一系列与证券基本法相配套、保障证券基本法实施的证券关系法；各州制定的地方性证券法规，即所谓的“蓝天法”；各大证券交易所的规章和全国证券交易商协会的自律性有关规定。与立法管制型体系相应的组织安排是成立美国证券交易委员会。这是一个非党派的、不受总统和国会管辖的独立性、专门性和权威性的证券管制职能机构，其任务是执行和解释由国会制定的各种证券基本法和关系法，拟制具体的证券交易规则，研究、解决证券交易中的违法、违规问题，是美国证券法体系中名副其实的核心。
二是以行业自律为主，政府管制为辅的自律管制型体系。这种体系以英国为典型代表，其模式影响到英联邦各国。其特点是，国家通常不制定规范证券交易的单行法规，有关证券活动的管理散见于公司法、投资法以及其他法律规章中，政府对证券业较少进行干预，基本上由证券交易所和证券交易商协会等机构自行管制证券市场。在英国，政府没有设立专门从事管理和控制证券市场的职能机构，证券业自我管制的组织核心由若干非政府机构来充当，如英国最大的证券交易所伦敦证券交易所实际上行使着英国证券市场日常管理的职能。因此，尽管英国没有单行的证券监管法律，但是《公司法》和其他有关金融、证券法规中所包含的市场参与者的行为规范、批准上市以及证券交易的若干禁止性规定，对证券市场具有很大的约束力。加之英国证券自律机构管理权限较大，所制定的自律规则同样也有法定效力，起到了规范、监管证券市场的作用。
除了上述两种主要的法律体系之外，还有德国、法国等借鉴这两种模式演变出来的法律体系（也有学者称之为特殊管制型体系）。不论哪一种法律体系，都有以下两个共同特点：首先，都是针对开放的、高风险的证券市场而形成的。英美等国都是典型的自由市场经济国家，但这些国家意识到越是开放的、公众投资参与热情越高的市场，安全性和规范性越重要，因而尽管方式不一，但实质上均倾向于越来越严格的管制。其次，把保护投资者利益作为一项基本准则。各国除在有关法规中对证券市场的活动进行约束外，还制定专门的法规。如美国的《1970年证券投资人保护法》、英国的《1960年保护储户法》和香港的《1974年保障投资人士条例》等，并视之为维护市场的公正性与公平性、维护市场发展与稳定的首要条件。这对构建我国的证券法律体系无疑是具有借鉴意义的。
三、中国证券立法的基本原则和构想
1.中国证券法律体系的定位
从各国的经验看，证券市场的成长大致有两种模式，一是自然演进模式，如美、英、德、法等证券市场，都是经历了相当长的阶段后逐渐发展起来的；二是政府推动模式，包括韩国、新加坡等新兴工业化国家和大多数发展中国家。考察我国证券市场的成长模式时，需要考虑到我国独特的制度约束和市场约束。制度约束指的是，中国是一个坚持社会主义制度的发展中国家和从计划经济向市场经济转轨的国家。作为社会主义国家，要求经济活动坚持公平与效率兼顾的原则，既要讲求经济效益，又要注重社会效益；作为转型国家，在经济制度上必须确保社会、经济秩序的连续性，在政策上不能频繁“试错”，以免对生产力造成破坏。市场约束指的是，当前我国证券市场容量很小，供给呈“加数”增长，而需求呈“乘数”增长，两者之间存在巨大缺口，一定的投机行为难以避免。所以，我国证券市场只宜采用政府推动型发展模式。
与这一模式相适应的法律体系是立法管制型的证券法律体系。尽管自然演进的市场发展模式也包含立法管制型法律体系，但那是一个不断“试错”的过程，立法是相对滞后的，在建立起完善的法规的漫长道路上，付出了巨大的代价。而与政府推动型相对应的立法管制型是超前性的，监管程度更高。由于证券是市场经济的产物，在运行机制方面各国有较大的共性，中国可以从本国的实际出发，直接借鉴他国的经验，在政府的监督下进行超前性证券立法。1996年，中央提出了发展我国证券市场的八字方针：“法制、监管、自律、规范”，把法制建设放在首位，规定了我国立足于建立以政府立法管制型为主、行业自律管制为辅的证券法律体系。
2.中国证券立法的基本原则和基本内容
证券市场的发展对我国社会主义市场经济的建立具有积极的推动作用，固此，发展证券市场是一个既定不变的原则，切不可因证券市场出现一些问题就因噎废食。发展与规范，是证券市场建设的基本出发点，也是证券立法的基本原则。两者是辨证统一的关系。规范是发展的保障，发展是规范的基础。
根据“法制、监管、自律、规范”的指导思想，从发展与规范的原则出发，我们认为中国证券立法的首要任务是尽快出台酝酿多年的证券监管基本大法——《证券法》，以此为核心构建我国的证券法律体系。关于该大法的内容，至少应包括以下几个方面：
第一、改革并完善证券监管体系。立法管制型法律体系的特征之一是有一个组织核心，如被誉为“世界上最严厉、效率最高、名副其实的金融警察”的美国证券交易委员会。为改变我国当前证券监管政出多头的局面，应成立独立的、专门的国家证券管理委员会，在法律上明确它和证监会的关系、地位和职责，将现有的国务院各部委与地方政府管理证券市场的职能收归证监会，在各省、直辖市、自治区一级设立分支机构，排除地方政府的干预和压力，实行中央——地方——基层三个层次一竿到底的监管体系。
第二、加强行业自律。在现阶段，要严格执行《证券业从业人员资格管理暂行规定》、《证券交易所管理办法》、《关于坚决制止股票发行中透支等行为的通知》、《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》以及《证券经营机构证券自营业务管理办法》等法规，设立监察、审计部门，监督审查相关部门、人员的业务活动，控制内幕人员的交易行为。今后要依照《证券法》，制定和完善行业自律的有关规章、协议，将证券机构的自营业务和代理业务严格分开，明确其属性，规范其经营行为。
第三，制定保护投资者利益的专项法规。鉴于我国证券市场尚不完善，投资者投资理性的形成和投资者的成熟还要经过相当长的一段过程，因此，要借鉴国外经验，拟制《证券投资者保护法》，规范证券中介机构的行为，遏制机构投资者操纵市场的现象。在法律上，把“买者自行当心”转变为“卖者自行当心(Caveat Vendor)”，并将这些原则作为基本商业准则纳入行业自律管理规定中。
第四，对新闻媒体的舆论导向实行有效监督。依法整顿证券舆论宣传市场，严禁制造或传播虚假消息、鼓励投机和误导投资者的行为。进一步完善《关于加强风险管理和教育工作的通知》等规定，用国内外证券市场上的风险案例，培养投资者的风险意识。同时，尽快颁布《证券咨询机构管理办法》，对咨询机构及股评人士实行资格管理。
第五，完善证券法规的域外适用性。要在即将颁布的《证券法》中，明确载入有关法规的域外适用原则和条款，并制定专门性境外证券融资综合法规，以使外币债券、H股、B股、存托凭证的发行和交易有法可依，在保护我国证券发行部门的利益的基础上，给境外投资者以稳定的收益预期，保障他们的利益，使我国在国际经济大循环中，增强境外证券融资的能力。
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