论当代国际商事合同违约救济之最新发展，本文主要内容关键词为：商事论文,之最论文,新发展论文,当代论文,合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着国际经济贸易交往日益频繁，国际商事合同的应用十分广泛，在国际贸易法领域内掀起了一场各国合同法的统一运动。1980年联合国贸易法委员会（UNCITRAL ）通过《联合国国际货物销售合同公约》 （United Nations Convention on Contracts for the InternationalSale of Goods），以下简称《公约》）。 《公约》是合同法统一进程中重要的里程碑，截止1998年2月，已有45个缔约国， 对国际贸易产生了重大的影响。在违约救济（Remedy for Breach of Contract ）方面，《公约》作了详尽的规定。1994年，国际统一私法协会（UNIDROIT）通过了《国际商事合同通则》（Principlesof InternationalCommercial Contrcts，简称《通则》）， 这是国际统一合同法的最新成果，将对各国合同法的统一产生更大的影响，对各国国内合同法的完善也有很高的参考价值。本文拟对《通则》和《公约》的相关规定进行比较，浅析违约救济的新发展。
《通则》关于违约救济的规定集中于第7章：不履行。 《公约》则分散在第三部分的3、4、5章。 《通则》改变《公约》分别列举买方和卖方各自的违约事项和救济的形式，以违约方和救济方概括之，减少重复的规定，使条文更加明确、具体，并且对《公约》的规定有较多的修订，主要表现在以下几个方面：
一、《国际商事合同通则》原则方面之补充
1、关于罚金（Penalty）的新条款
传统观念认为违约救济是一种民事补偿，其目的并不在于对违约人的直接处罚，而在于补偿受害人因对方违约所遭受的损失，使他能够得到他订立合同所合理期待得到的东西。法官原则上不得判定违约人支付惩罚性损害赔偿，因此《公约》对于惩罚性赔偿未作规定。而《通则》第7.2.4条规定：当判决一方当事人履行义务时， 如果该方当事人不执行此判决，法庭还可责令其支付罚金。法庭规定罚金是对《公约》的重要补充。《通则》赋予法庭一种自由裁量权，其运用取决于所要履行的义务类型。对于有关金钱债务的判决，只有在例外情况下，特别是当迅速付款对受损害方当事人来说十分重要时才可以判处罚金；对于交付货物的义务亦是如此；而对于作为或不作为的义务，并且这种义务第三人也不容易履行，通过法庭判处罚金强制执行往往是最合适的解决方法。（注：对外贸易经济合作部条约司编译：《国际商事合同通则》，法律出版社1996年版，第153页。）本条第2款又规定：罚金应支付给受损害方当事人，除非法庭地的法律另有强制性规定。向受损害方支付法庭判处的罚金并不排除任何要求赔偿的权利。法庭判处罚金在英美法系是难以接受的，但由于罚金的支付被认为是对受损害方当事人所遭受的、按照损害赔偿一般规则无法计算的损失之赔偿，因此，罚金的判处将更有利于保护受损害当事人的合法利益，而且有助于法庭判决的迅速执行。
并且，《通则》第7.4.13条规定：（1 ）如果合同规定不履行方当事人应支付受损害方当事人一笔约定的金额，则受损害方当事人有权获得该笔金额，而不管其实际损害如何。在英美法中，即使当事人自愿订立的违约金条款，如被认为是惩罚性的，也将被视为无效。为协调英美法和大陆法的差异，《公约》避开了这方面的规定。《通则》却作出明确规定，对于在不履行情况下支付一笔特定金额的约定给予广泛意义上的界定，使得受损害方更便于获得损害赔偿金，并且，能够有效地制止不履行。在国际商事合同实际中，对不履行约定付款是十分常见的。《通则》的规定使得此类约定更有依据。同时，本条第2款规定：但是， 如果约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害，则可将该约定金额减少至一个合理的数目，而不考虑任何与此相反的约定。这是为防止滥用该合同条款。一方面限制一方当事人在订立合同时利用优势地位，约定较高的金额；另一方面对于金额的合理减少，更能兼顾双方当事人的利益公平。
2、关于救济变更（Change of remedy）的明确规定
《通则》第7.2.5条规定：（1）要求履行非金钱债务的受损害方当事人，在规定的期限内或无此规定的一段时间内，未获得履行，则该方当事人可诉诸任何其他的救济手段。（2 ）当对于履行非金钱债务的法庭判决不能得到执行时，受损害方当事人可诉诸任何其他的救济手段。公约在具体条文中如第45条规定，如果卖方不履行合同和本公约的任何义务，买方可以行使第46条至52条规定的权利，还可以要求损害赔偿。并且，损害赔偿的权利不因他行使采取其他补救的权利而丧失。不过公约只列举各项救济方法及提出损害赔偿的普遍适用，并没有指出当事人如何选择救济方法。因此，《通则》的规定使当事人获得了确定的权利。受损害方当事人可以放弃对非金钱债务要求履行的救济方法，从而转向其他的救济方法。因为履行非金钱债务往往存在困难，不履行方当事人随后可能变成不能履行，或者履行过程中其无能为力的情况更加明显，所以，根据《通则》的规定，选择其他的救济方法将更为有效。
二、 《国际商事合同通则》对实际履行（SpecificPerformance）之修订
英美法和大陆法对实际履行的规定存在很大的差异。英美法认为对违反合同的主要救济方法是损害赔偿，而非实际履行，只有在金钱赔偿不足以弥补受损害方的损失时，衡平法才考虑实际履行。（注：沈达明、冯大同：《国际贸易法新论》，法律出版社1989年版，第100页。 ）按照英美法，实际履行只是一种例外情况下才采用的辅助性救济方法。而大陆法则认为实际履行是对不履行的一种主要救济方法，当债务人不履行合同时，债权人都有权要求债务人实际履行其义务。《公约》试图把两大法系的差异统一起来，《公约》第45、62条规定，受损害方有对不履行方要求实际履行的权利，除非受损害方已采取了与此一要求相抵触的某种救济方法。这与大陆法相似，《公约》第28条规定：如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务作出判决，要求具体履行此义务，除非法院依其本身的法律对不属于本公约范围的类似销售合同愿意这样做。因此实际履行并非强制性，而是由法院地法进行调整。这又是趋向英美法的规定。由此，根据《公约》，法院判决实际履行与否取决于其本国的规定，这使得当事人挑选法院（Forum Shopping）的可能仍然存在。因此可以说，《公约》的规定只不过是把英美法与大陆法的差异掩盖起来，并没有真正把两者统一起来。从某种意义上讲， 这是一种有损法律统一的调和。 （注：Alejando M.Garro:Reconciliation of Legal Traditions in the U.N.Convention on Contracts for the Sale of Goods ＜InternationalLawyer＞1981.）
与《公约》相比，《通则》的规定更为明确。《通则》对金钱债务和非金钱债务分别加以规定。《通则》第7.2.1 条规定：如果有义务付款的一方当事人未履行其付款义务，则另一方当事人可以要求付款。本条体现了一条被普遍接受的原则：合同义务项下应支付的付款总是能够被要求履行，如果此要求没有得到满足，可向法庭提起诉讼来强制履行。（注：《国际商事合同通则》，第147页。）《通则》第7.2.2条规定：如果一方当事人未履行其不属支付金钱的债务，另一方当事人可要求履行，除非：（1）履行在法律上或事实上不可能；（2）履行或相关的执行带来不合理的负担或费用；（3 ）有权要求履行的一方当事人可以合理地从其他渠道获得履行；（4）履行完全属于人身性质；或者（5）有权要求履行的一方当事人在已经知道或理应知道该不履行后的一段合理时间之内未要求履行。第2款的规定遵循了《公约》第46 条的基本原则，采用了受一定限制的实际履行原则，但与《公约》很大的不同在于：根据《通则》，实际履行并非如《公约》第28条规定的是一种可以自由裁量的救济方法，法院必须裁定履行，除非存在规定的例外情况的一种。这在一定程度上限制了法官的自由裁量，使判决具有确定性；同时，法官可以依据《通则》规定的标准，裁定是否必须实际履行。《通则》的规定兼收了英美法和大陆法的不同做法。
三、《国际商事合同通则》对损害赔偿（Damages ）之改进
损害赔偿是一种非常重要又普遍使用的违约救济方法。《通则》在损害赔偿的适用上与《公约》的规定是一致的，第7.4.1条规定， 任何不履行均使受损害方当事人取得单独的损害赔偿请求权，或是与其他救济手段一并行使的损害赔偿请求权，除非不履行可根据本通则的规定予以免责。《公约》多处提到，损害赔偿并不因行使其他救济方法而丧失，但却没有像《通则》如此明确地表述为“损害赔偿不仅可单独使用，还可与其他权利一并使用”。所以，根据《通则》规定，受损害方当事人可以把要求损害赔偿作为唯一的救济手段，也可以将之与其他救济手段一并行使，充分地维护自己的合法权益。
《公约》第74条规定：一方当事人违反合同应负的损害赔偿额应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。这一“可预见标准”的规定在《通则》第7.4.4条得到继承。然而， 《通则》第7.4.2条关于赔偿的范围的规定则是对《公约》全面的修改， 也是对传统概念的损害赔偿的挑战。《通则》第7.4.2条规定：（1）受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全的赔偿，此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害得到的任何收益。 （2）此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。
传统的损失主要分为积极损害和消极损害。积极损害是指现有财产的减损、灭失和费用的支出；消极损害则是指应得到的利益而未得到，是尚未实现利益的损失。这都是指物质损害。《通则》第一次将非物质损害的赔偿纳入其规定的赔偿范围，突破了传统的损害赔偿的范围。在国际商事实践中，实际损失的赔偿往往满足不了其精神上遭受的痛苦以及所造成的不良影响。例如，一位刚小有名气的年轻建筑师A 签订了一份装饰市立艺术精品博物馆的合同。这项选任受到了来自很多方面的压力。市政当局随后决定将此任务交给一名更有经验的建筑师并且终止了与A的合同。A不仅可以就其遭受的物质损失得到赔偿，还可以就此事对其名誉造成的损害以及使其失去将会进一步扩大名声的机会得到赔偿。（注：《国际商事合同通则》，第171页。 ）这将更有利于对受损害当事人的利益均衡。
《公约》中使用的“损害赔偿”仅指金钱赔偿。 （注：Bianca &Bonell:＜Commentary on the International Sales Law＞ P540.）而《通则》规定损害“包括肉体或精神上的痛苦”，因此，其赔偿形式也不局限于一种。如何确保完全赔偿将由法庭决定。法庭可判给金钱上的补偿，还可以命令其他形式的补救。如在指定的报纸上发表通知、澄清事实、赔礼道歉等。
与《公约》相比，《通则》提供了确定损害的标准并且更明确地赋予法庭以自由裁量权。《通则》第7.4.3条规定：（1）赔偿权适用于根据合理的肯定程度而确立的损害，包括未来损害。（2 ）对机会损失的赔偿可根据机会发生的可能性程度来确定。（3 ）凡不能以充分的肯定程度来确定损害赔偿的金额，赔偿金额的确定取决于法庭的自由裁量权。第（1）款允许对未来损害进行赔偿，即损害还没有发生， 但只要是充分确定的就可予以赔偿；第（2）款涉及到机会的丧失， 只有明显地与其发生的可能性相称，才可以赔偿。（注：《国际商事合同通则》，第172页。）精神方面的损害，对其认定是相对容易的， 但如何量化却很难有统一的标准。由于这种赔偿缺乏足够的确定性，所以，《通则》授权法庭对遭受的损害确定其相等的量化程度是相当必要的。
另外，《通则》在“部分归咎于受损害当事人的损害”（Harm duein part to Aggrieved
Party ）和“估算损害赔偿金的货币”（Currency in Which to Assess Damages）等方面都有具体的规定， 改进了《公约》的不足。
四、《国际商事合同通则》与《国际货物销售合同公约》于解除合同（Dissolution of Contract）之区别
解除合同是指一方当事人违反合同规定的义务时，另一方当事人依照法律或合同的规定终止合同的效力。《公约》使用了“宣告合同无效”（Declare the Contract Avoided）的概念，这主要是考虑到各国国内法对解除合同的理解和解释有很大的差别，使用各国现有的概念可能使人产生误解和混淆，因此采用“中性的概念”。（注：冯大同：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社，1993年版，第171页。 ）但是，“宣告合同无效”却容易引起“合同自始没有效力”，所以，《通则》在关于解除合同方面采用了“终止合同”（Terminate the Contract）的概念。
《公约》第25条规定：一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，致使实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知会发生这种结果。《公约》第49 条、
64 条分别规定，
如果一方构成根本违反合同（Fundamental Breach of Contract），另一方当事人即可解除合同。《通则》对于解除合同的权利有更加完善的规定。《通则》第7.3.1 条规定：（1）合同一方当事人可终止合同， 如另一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行（Fundamental Non－performance）。（2）在确定不履行义务是否构成根本不履行时， 应特别考虑到以下情况：（a ）不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益，除非另一方当事人并未预见也不可能合理地预见到此结果；此款基本采用《公约》第25条的规定。（b ）对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容；本条并不着眼于不履行的实际危害性，而是着眼于合同义务的性质，即严格履行合同实质内容，这十分符合实践中的商事合同。（c）不履行是有意所致还是疏忽所致；（d）不履行是否使受损害方当事人有理由相信，他不能信赖另一方当事人的未来履行；（e）若合同终止， 不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。以上都是构成根本不履行的重要因素。（注：吴兴光：《掌握最新国际惯例〈合同通则〉，维护我国家和企业的经济权益》，《国际贸易问题》，1997年第6期。）这与《公约》有相似之处， 但《通则》的规定更加完善、确切，并较全面地囊括了应当终止合同的各种情况。
合同被解除后，效力即告消灭，但解除合同是否具有溯及力，各国有不同的规定。大陆法主张解除合同具有溯及力，未履行的债务不再履行，已履行的部分一般不能恢复原状，《公约》基本采纳大陆法的做法。《公约》第81条规定：已全部或局部履行合同的一方，可以要求另一方归还他按照合同供应的货物或支付的价款，如果双方都须归还，他们必须同时这样做。《通则》第7.3.6条第一款规定：终止合同时， 任何一方当事人可主张返还他所提供的一切，只要该方同时亦返还他所收到的一切。如果实物返还不可能或不适当，只要合理，应以金钱予以补偿。以金钱偿还，主要是考虑到受损害当事人想保留已收到的部分履行。《通则》的规定比《公约》更具有灵活性。当事人有权主张恢复原状，使终止合同溯及既往；而如果事实上返还不可能或不适当，则以金钱补偿将更加合理。这体现了充分尊重当事人意愿的原则。
五、结语
此外， 《通则》在“瑕疵履行中的修补和替代”（Repair andReplacement of
Defective
Performance ）、 “拒绝履行”（Withholding Performance）等方面的救济都有一定的改动。 使《通则》在商事合同中的适用更加广泛，不履行的权利、义务更加明确。由于篇幅的限制，在此不一一详述。
《通则》对《公约》进行了全面而有效的补充和修改，国际商事合同的违约救济有了新的发展。但是，在物权方面的救济，《通则》仍是空白。物权上的救济在英美法中的规定十分普遍，而且物权救济在国际商事活动中也十分有效，而《公约》和《通则》都没有这方面的规定，不能不说是存在的一点缺憾。相信随着国际商事合同的应用以及国际公约与惯例的发展，物权救济也将被纳入其中。
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