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[内容摘要] 宪法的司法适用性是宪法发展趋势之一，受宪法的法律特性及司法机关的性质、活动方式所决定，宪法在司法活动中予以适用是必然的。中国宪法目前在司法活动中还不具有适用性，致使宪法的根本法地位及宪法与人们之间的密切联系不甚明朗。要从制度上解决这一问题，首先必须从观念上和理论上深入研究制宪权与立法权的关系、民意代表机关与民意的关系、一机关有权监督另一机关是否必然凌驾于后一机关之上等问题。
[关键词] 宪法 普通法院 宪法法院 司法 适用性
一、宪法的司法适用性趋势及其必然性
（一）宪法的司法适用性是宪法发展趋势之一
普通法院或特设法院在普通诉讼程序或特定程序中适用宪法，判断法律等规范性文件及其他直接依据宪法行使公共权力的行为是否符合宪法的做法，在有效保证宪法地位和权威、维护宪法秩序和公民宪法权利、协调各国家机关间及联邦与联邦间相互关系等方面，起着不可或缺的作用。宪法通过司法活动予以适用，是当代宪法发展的趋势之一。其具体表现是：
1.美国在制定宪法时虽对这一做法进行了激烈辩论[1]，但宪法中却未作明确的规定。联邦最高法院通过1803年的“马伯里诉麦迪逊案”开创了联邦法院通过具体案件适用联邦宪法审查联邦法律是否有效的先例。而在此之前，美国早已存在由州最高法院通过具体案件适用州宪法审查州法律是否有效的做法；而在此之后的1810年，联邦最高法院在“弗莱彻诉佩克案”中宣布一项州法律违反联邦宪法而无效，因为它违反了联邦宪法第1条第10款中的契约条款。又在“马丁诉亨特的承租人案”中，为自己确立了一项特权：对州最高法院作出的宪法问题裁决进行审查[2]。
2.欧洲大陆法系国家在本世纪初以前，囿于当时的政治理念及政治体制，为避免司法权干预立法权，排除司法机关在具体案件中适用宪法审查立法行为是否合宪的可能性[3]。某些国家建立了由立法机关适用宪法自我审查立法行为合宪性的做法[4]。但自本世纪初以来，纷纷建立宪法法院，由宪法法院通过抽象的原则审查方式或者具体的案件审查方式适用宪法判断立法行为及行政命令的合宪性。
3.原东欧社会主义国家在建立初期，均仿效苏联，由最高国家权力机关适用宪法自我审查立法行为的合宪性，但后来也逐渐设立宪法法院，由其适用宪法判断一定层级规范性文件的合宪性[5]。原苏联解体后的独联体国家，以及1989年剧变后的东欧国家，绝大多数亦设立了宪法法院，由宪法法院适用宪法对所有的立法行为及行政命令的合宪性进行审查。
4.英国不存在形式意义上的宪法，其宪法主要表现为宪法性法律和宪法性惯例，因而由司法机关适用宪法则是不言而喻的。
据统计，目前世界上绝大多数国家都建立了由普通法院或宪法法院适用宪法的体制[6]。从“二战”以后的宪政实践看，这类体制表现出强劲的发展势头。
（二）司法机关适用宪法的必然性
宪法的司法适用性是由以下诸因素决定的：
1.宪法的主要特性是法律性，决定了其只有通过司法途径才能使纸面上的文字成为活生生的现实而有效的规则。就内容和调整对象而言，宪法与法的其他渊源相比较，其政治性表现得较为浓厚，但并不能由此改变宪法的法律属性。法律的功能在于调整一定的社会关系，促进和保障社会的有序发展。而检验法律的真实价值或有效性的唯一方法，在于依据法律规范解决利益冲突双方当事人的矛盾过程。唯其如此，才能发现法律的真实价值、矛盾及荒谬之处。司法机关的职责就在于解决利益冲突的双方当事人之间的纠纷。由此决定了只有它才能把握法律的真正涵义。故此，美国的一位大法官曾宣称：“我们受治于宪法，而所谓宪法不过是法官奉为宪法的法律”[7]；《美国百科全书》亦将美国宪法称作“由司法机关来解释和执行的成文宪法”[8]。
2.司法机关的活动规则决定了当两个效力不等的法律文件内容相抵触时，适用效力高的法律文件；当两个效力相等的法律文件内容相抵触时，适用与效力更高的法律文件内容相符的法律文件；依此推论，适用与作为最高效力和最高规则的宪法相符的法律文件，属当然之事。在此过程中，司法机关适用宪法去审查判断法律文件的有效性，实际上属于必经程序。
3.司法机关的权威性和公正性源于其作为超脱的第三者地位，其在适用宪法上的权威性和公正性亦源于此。立法机关适用宪法自我审查立法行为，其缺乏可行性的关键在于立法机关既是适用者，又是被审查对象。而“自己不能成为自己的法官”已被公认为法治的内涵之一。
4.宪法的内容和作用功能决定了对其秩序构成最大威胁者为法律[9]，因而立法机关适用宪法自我审查的局限性不言而喻。
二、中国宪法适用性现状及在司法活动中适用的必要性
（一）中国宪法适用性现状
1954年宪法起草时主要参考了原苏联1936年宪法，在宪法适用性上亦是如此，其第27条第3项规定：全国人大有权监督宪法的实施。即由全国人大适用宪法审查和判断一切宪法行为的有效性。“文革”中制定的1975年宪法对宪法适用主体未作规定。“文革”结束不久制定的1978年宪法恢复了1954年宪法的做法。现行宪法沿袭了1954年宪法和1978年宪法的做法，不同之处在于全国人大和全国人大常委会都有权监督宪法的实施[10]。关于地方各级人大及其常委会有无宪法监督权问题，宪法未作明确规定，学术界对此存在较大争议。但是，法院在审理具体案件中不得依据宪法去审查判断法律文件的有效性，即宪法不具有此种意义上的司法适用性在目前则是普遍确定无疑的。
（二）目前学术界存在两种意义上宪法司法适用性的争论
1.宪法能否作为法院判案的直接依据？对此，学术界存在以下三种看法：
(1)否定说。持此说的学者认为，宪法不能成为法院判案的直接依据[11]。
(2)折衷说。持此说的学者认为，对于民事案件的审理，在民事法规未作具体规定的情况下，考虑可以援引宪法条文，是值得研究解决的[12]。
(3)肯定说。持此说的学者认为，宪法作为法院判案的直接依据，不仅是可行的，而且也是必需的。主要理由是：其一，最高法院作为由全国人大产生，并对其负责、受其监督的国家审判机关，只能执行由享有立法权的最高国家权力机关——全国人大制定的法律，而无权拒绝适用。由最高法院规定法院系统判案不适用宪法，显然是越权了。这与中国议行合一原则不符[13]。其二，从中国法制建设的现状来看，现在有些方面还只是有宪法的原则规定，缺乏部门法的具体规定，在这种情况下，如果法院仅仅通过适用刑法、民法和不完整的行政法来保障宪法的实现，那么宪法中没有被具体化的一些条款就落空了。应允许法院在部门法没有具体规定，而宪法有规定的情况下，引用宪法[14]。其三，在判决书中引用宪法条款，既是强调了宪法在审判活动中的指导作用，也是针对具体问题对公民进行宪法教育的必要形式[15]。
关于在此种意义上的宪法司法适用性问题，我赞同否定说。除前述理由外，还有以下理由：
其一，由宪法的地位、内容及其功能所决定，宪法规范通常较为原则、抽象，是对某类问题的概括性规定。宪法规范亦是法律规范的一种，但它与其他法律规范相比较，在细密程度、可操作性上存在较大差异。一项行为合法与否，宪法规范所标示的是概括性、总体性、一般性要求，而其他法律规范所提供的是具体化要求。至于一项违法行为其违法程度如何，宪法规范则难以提出认定的标准，只有其他法律规范才能做到这一点。因此，法院在审理刑事、民事、行政案件中，以宪法为直接依据来解决当事人之间的具体纠纷或者追究刑事被告人的刑事责任，是行不通的，也是没有必要的。
其二，肯定说的理由之一是在缺乏部门法的情况下为不使宪法规定落空，法院在审理具体案件时应以宪法为直接依据。我认为，这种想法虽好，却是行不通的：A、纯粹只有宪法而没有具体行为规范的社会是不存在的。在现代非法治社会，除宪法之外必然还有政策或宗教教义教规等代替法律起到具体行为规范的作用，法院审理具体案件的直接依据是政策或教义教规；在法治社会，在缺乏部门法的情况下，说明法律尚未提供这一救济途径。B、假设法院可以直接依据宪法审理具体案件，因宪法规范较为抽象、原则，其解释权和自由裁量权只能由法院掌握，实际上是法院造法，这与法院在中国现行政治体制中的地位及权限相矛盾。
其三，肯定说的理由之一是法院直接依据宪法审理案件可以提高公民的宪法意识。在中国，公民的宪法意识还不很高。在实际生活中，有的人对宪法不重视，认为宪法可有可无，可遵守可不遵守；有极少数人甚至认为，违反宪法不算违法，不能依法加以制裁[16]。我认为，中国公民宪法意识不高的原因不在于法院是否直接依据宪法审理具体案件，而在于宪法作为根本法的基本功能没有得到应有的发挥。
其四，中国现行宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权”；法院组织法第4条规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律”；刑事诉讼法、民事诉讼法及行政诉讼法均有类似规定。这些由全国人大制定的宪法和法律都没有规定法院在审理具体案件中可以直接依据宪法。
2.应否由普通法院或特设法院适用宪法行使违宪审查权？对此，学术界有肯定说和否定说。
(1)肯定说又有A说和B说之分。A说认为，应在最高法院设立宪法审判庭作为受理宪法诉讼的机关，也可以另行组建宪法权利保护法院，并制定宪法诉讼法，对有关宪法诉讼的各方面问题作出统一的规定[17]。B说认为，中国现行宪法监督制度存在以下缺陷：如何保障基本法律合宪性，基本法律违宪又怎么办？宪法对此未作规定，这是宪法监督中的一个空白；全国人大及其常委会无暇顾及对违宪案件的审理和处理，使宪法关于监督权的规定流于形式；当宪法的规定没有通过相应的部门法加以具体化，国家机关及其工作人员直接违反了宪法的规定而侵犯了宪法所保护的基本权利时，应该由什么机关依照什么程序处理呢？宪法对此并未作出规定，这是宪法中的一个漏洞。鉴于最高国家权力机关监督制和普通法院监督制存在诸多弊端，而宪法法院监督制较多优越性，建议设立德国型的宪法法院[18]。
(2)否定说认为，全国人大及其常委会作为最高国家权力机关，是有必要的资格和充分的条件担负宪法实施的监督工作的。在实践上也证明了只要领导和组织得好，是可以较好地履行这项职权的。目前的宪法监督制度是比较符合我国的实际情况的，是应该肯定的制度[19]。否定说又分A说和B说。A说认为应该在现有体制内设立全国人大专门委员会性质的宪法监督委员会；B说认为，只要按照现有规定做好规范性文件的批准和备案工作就完全可以，而不必成立专门机构。否定说是通说。
我认为，此种意义上的宪法司法适用性是非常必要的。
其一，在中华人民共和国40多年宪法史上始终存在着在任何一个讲究宪制与法制国家所没有的怪异现象：一方面制订和修改出一部又一部根本大法，另一方面又好像全国上下都不存在违宪行为[20]。实际情况并非如此，而是因为宪法缺乏具体的适用性导致对违宪行为不能及时进行纠正。
其二，从现行宪法实施十多年的效果看，较以前历部宪法大有改观，但离宪法应有之地位和权威尚有较大差距。中国已明确确立建立社会主义市场经济体制，在市场经济条件下，中国社会对法制的依赖性将越来越强，最终又有赖于宪法的有效实施。但是，如果在此过程中，宪法对政治生活、经济生活、文化生活诸方面不发挥应有的调整和规范作用，不建立起有效正常的宪法秩序，不树立起宪法的权威，则法治社会不过是可想不可及的理想而已。建立宪法司法适用性体制，是强化宪法实施的有效措施。
其三，目前第三次全民普法教育活动已经展开，在这三次普法教育活动中，均以宪法为核心，试图以教育方式增强宪法意识，强化宪法权威，其结果收效甚微。之所以如此，在于宪法与其利益之间缺乏某种具体可感知的联系。司法适用是这种客观联系的生动外在表现，易于为人们所感知。
其四，在中国现行政治体制下，由最高国家权力机关依其议事程序和议事规则适用宪法审查并纠正违宪行为，从理论上说，其优越性较为明显和突出。但另一方面也有其较难克服的缺陷，诸多违宪行为得不到及时纠正即是明证。
三、中国宪法司法适用性的难题
关于第二种意义上的宪法司法适用性如何操作问题，一些学者设计了若干方案。同时也意识到这些方案的实施会引发某些权力关系的新变化，需要特别立法加以解决。但是，对于这些方案的实施所需要的理论上的准备及必然遇到的理论问题，普遍缺乏充分的认识。我认为，以下理论问题是在这些方案实施之前必须解决并形成基本共识的问题，否则这些方案无论如何完善都将毫无价值。
1.在中国，国家机构体系是依照民主集中制原则建立起来的，在这一体系中，全国人大及其常设机关全国人大常委会是最高国家权力机关。依照这一原则，宪法由全国人大制定，而且只能由全国人大修改。同时，法律由全国人大及其常委会制定。换言之，全国人大既制定宪法，又制定法律。在制定主体同一性之下，认为法律与宪法可能相抵触，是人们较难接受的。
进而言之，在中国，全国人大及其常委会是社会基础最为广泛的民意代表机关，其所制定的法律被界定为“人民意志和人民利益的体现”。换言之，在中国，民意代表机关的行为与民意之间是一种相等关系。既然如此，审查法律的必要性及可能性何在？
2.在中国，全国人大和地方各级人大由选民或选举单位选举产生的代表所组成，是人民行使国家权力的机关（宪法第3条），为民意代表机关。而法院的组成人员由同级人大及其常委会选举或者任命；即使是成立特设法院，根据已有的各种方案，也是由全国人大选举产生，均为非民意代表机关。那么，由非民意代表机关解释宪法、适用宪法审查民意代表机关制定的法律及其他规范性文件，甚至撤销违宪的规范性文件的理论依据和权力基础是什么？
3.在依照民主集中制原则建立起来的国家机构体系中，地方各级人大是本行政区域的权力机关，全国人大是全国的最高国家权力机关。行政机关、审判机关及检察机关均由同级人大产生，受其监督，向其报告工作，并有权罢免由其产生的领导人员。在这一架构下，如果由司法机关适用宪法审查权力机关制定的规范性文件，是否会出现人们普遍担心的结局，即前一机关必然最终凌驾于后一机关之上，从而使既定的权力关系混乱并改变政治体制？
西方国家解决上述难题较中国要容易得多。首先，其国家机构体系是按照权力分立与制衡原则建立起来的，只存在立法机关，而不存在国家权力机关，立法、行政、司法三机关之间呈相互制约之势，司法机关适用宪法完全可以解释为制约其他机关的一种手段。其次，制宪机关与立法机关通常在主体上是分离的，能够明显地发现宪法与各种国家机关及由它们制定的规范性文件之间在地位上的层次之别。第三，议会内阁制国家的内阁有权通过国家元首解散作为民意代表机关的议会重新举行大选的做法，使人们在政治观念上能够清楚地认识到民意代表机关的行为与民意之间存在一定差距而不能划等号。总统制国家的总统与议会均由选民直接选举产生，有时两者并非同一政党，也使人们认识到总统和议会中的任一机关均不能完全代表民意。第四，由于普通法院或特设法院受到其他机关的制约及社会公众舆论的压力，在适用宪法时通常总是谨小慎微，并未出现人们所担心的结局。而这些制度性的做法在中国并不具备，这就为在中国解决前述三个理论问题增添了难度。同时，在现阶段，前述三个理论问题远未达到形成基本共识的程度，有的甚至还尚未被意识到，而在潜意识地起着消极作用。
四、中国宪法司法适用性展开的步骤
1.加深理论研究，澄清基本认识。我认为以下问题值得中国宪法学者深入研究：(1)宪法规范理论，特别是宪法的法律性特征及其规范功能；(2)制宪权与立法权的关系；(3)民意代表机关的行为与民意之间的关系；(4)司法机关的特性及其自律原则；(5)多数决定原则与尊重少数的关系等。
2.在现阶段，由全国人大设立专门委员会性质的宪法监督委员会，协助全国人大及其常委会适用宪法审查法律、其他规范性文件及直接依据宪法而进行的宪法行为是否符合宪法。与上述理论研究相伴随，逐渐促使人们在观念上明晰宪法司法适用性的必要性与可能性。
3.待条件成熟后，再由具有独立地位的宪法监督委员会行使解释宪法、适用宪法审查法律的合宪性及裁决权限争议等权力。
注释：
[1] 〔美〕汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第390～395页。
[2] 〔美〕杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯：《美国宪法概论》（中译本），中国社会科学出版社1995年版，第12页。
[3] 如法国1790年8月制定的一项法律规定，法院不得以任何方式直接或间接地参与立法权的行使，不得妨碍或停止法律的执行，法院不得制定规范，其有解释法律及制定新法的必要时，向议会提出请求。
[4] 如法国1799年宪法和1852年宪法设立护宪元老院作为四院制议会之一；比利时1831年及1921年宪法均规定：“解释宪法权属于立法机关”；意大利1818年宪法第73条规定：“对国民全体有解释宪法权者惟立法权”。
[5] 1963年的南斯拉夫宪法、1968年捷克斯洛伐克第143号宪法性法律、1985年波兰宪法设立了宪法法院。
[6] 〔荷〕亨利·范·马尔赛文著：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987年版，第105～107页。
[7] 转引自龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第119页。
[8] 参见上海社科院法学研究所编辑：《宪法》（国外法学知识译丛），知识出版社1982年版，第36页。
[9] 中国的立法主体较多，故法律有广义和狭义之分：狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件的总称；广义的法律除狭义的法律外，还包括国务院制定的行政法规、地方一定层级的人大及其常委会制定的地方性法规及自治区、自治州、自治县人大制定的自治条例和单行条例。
[10] 现行宪法第62(2)、67(1)条。
[11] 徐秀义主编：《法律咨询大全》，河北人民出版社1987年版，第1～2页。
[12] 王叔文：《论宪法的最高法律效力》，载《法学研究》1981年第1期；费善诚：《论宪法的适用性》，载《法学家》1996年第3期。
[13][14] 李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。
[15] 王文彤：《我国在监督宪法实施方面存在的问题》，载《河北法学》1991年第2期。
[16] 王叔文著：《宪法是治国安邦的总章程》，群众出版社1987年版，第18页。
[17] 陈云生著：《民主宪政新潮》，人民出版社1988年版，第269页。
[18] 王克稳：《建立我国宪法法院制度的理论思考》，载《江海学刊》1989年第2期。
[19][20] 陆德山等主编：《中国宪法学若干问题讨论综述》，吉林大学出版社1992年版，第587、593页。