滥用职权罪主观罪过评析，本文主要内容关键词为：罪过论文,主观论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
滥用职权罪是刑法增设的新罪名。关于该罪的主观罪过，理论界和实务界均有不同观点。这些不同观点，对于司法实践而言，不但极易造成执法上的混乱，有损法制统一，而且还会导致冤假错案，破坏司法公正。因此，正确认识滥用职权罪的主观罪过，对于合理界定滥用职权罪的范围，正确区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限都具有重要意义。
一、歧义纷呈的观点
刑法第397条本身没有明示滥用职权罪的罪过形式，并且在同一条款中并列规定了玩忽职守罪，这为理解滥用职权罪的主观罪过及其与玩忽职守罪的界限增添了许多困难。就笔者目前所见资料而言，关于滥用职权罪的罪过形式，主要有以下三种观点：
第一种观点：故意说，即认为滥用职权罪是故意犯罪。由于论者所依据的故意理论不同，在对该罪犯罪故意内容的理解上，学者间存在分歧。具体来讲，主要是行为故意论与结果故意论的区别。(1)行为故意论，即把故意的内容理解为对危害行为本身的故意，如有的学者认为：本罪主观上具有犯罪故意即明知是逾越其职权的行为而为之或者明知是依照职务应当履行的义务而不为之。（注：陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第650页。）(2)结果故意论。即明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。其中，持结果故意论的学者在对该罪犯罪故意意志因素的理解上分别出现了三种意见：1.直接故意论。即认为本罪只能由直接故意构成。如有论者认为滥用职权罪是直接故意，行为人是希望危害结果发生；（注：参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1997年版，第1087页。）2.间接故意论。如论者认为，滥用职权罪不可能由直接故意构成，其主观方面只能表现为间接故意；（注：参见周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第801页；赵秉志主编：《疑难刑事问题司法对策》，吉林人民出版社1999年版，第199页。）3.直接、间接故意论，即认为本罪既可以由直接故意构成也可以由间接故意构成。如有的学者认为，本罪故意的具体内容是行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。（注：参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第804页；张明楷著：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第934页。）
第二种观点：过失说，即认为本罪主观方面只能表现为过失，不可能由故意构成。其理由是：(1)本罪以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为条件，属于结果犯，一般应以行为人对该结果的心态作为确定罪过形式的根据，而不是以对行为本身的心态作为确定罪过形式的根据。由于滥用职权行为本身的不法程度较低，反伦理道义性不明显，只有对行为所造成的严重后果的意思，才是确定罪过形式的根据。(2)由该罪法定刑分析，其罪过形式只能是过失，否则便难以达到刑法分则各罪在罪刑关系上的协调，换个角度说，若行为人明知自己的滥用职权行为会造成“重大损失”，并且希望或放任“重大损失”发生，法律只规定其法定最高刑为7年有期徒刑，显然不符合立法精神。（注：参见李洁：《论滥用职权罪的罪过形式》，载《法学家》1998年第4期，第31页；阮齐林：《论刑法第三百九十七条若干问题》，载《中央检察官管理学院学报》，1997年第10期，23页。）
第三种观点：并存说，即认为在滥用职权罪的主观罪过中，既可能存在犯罪故意，也可能存在过失。至于其具体内容，论者之间亦有不同观点，如有的同志认为，本罪一般表现为故意，有时也表现为过失，至于犯罪故意有无具体内容上的区别则未加阐述。（注：参见李永鑫、吴步钦：《滥用职权罪散论》，载《人民检察》1998年第3期，第16页。）还有的同志认为，本罪主观方面既可以是间接故意，也可以是过失，从而否定直接故意能够成为本罪的罪过形式。（注：参见赵秉志主编：《新刑法典的创制》，法律出版社1997年版，第499页。）另外，也有论者对间接故意和过失存在的基本情形作了阐述，即行为人滥用职权触犯刑法第397条第1款之罪的，一般为过失犯罪，行为人的行为独犯刑法第397条第2款之罪的，一般为间接故意。（注：参见张兆松：《滥用职权罪主观要件浅析》，载《人民检察》1998年第4期，第14页。）
二、对上述观点的评析
上述关于滥用职权罪主观罪过的各种观点，不仅相互之间对立和冲突，即使是持同一种观点的学者，在对该罪主观罪过内容的理解上也并不完全一致。分析上述各种观点的利弊得失，对于我们合理地界定滥用职权罪的主观罪过不无启迪意义。
在评析滥用职权罪主观罪过的各种观点之前，我们首先应当明确一个基本前提，就是以何种事实为基点认定罪过，即鉴别故意与过失。这是一个非常重要的实质问题，涉及到罪过心理的鉴定标准问题。关于这一问题，我国刑法理论界存在三种鉴定标准，即结果标准说（罪过的核心在于对危害结果的心态态度）；行为标准说（罪过的核心在于对危害社会行为的心理态度）；双重标准说（罪过的核心不仅在于对危害行为的态度，而且在于对危害结果的态度）。（注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第3页。）应该说，上述各种关于罪过鉴定标准的学说在理论上是可能的，（注：如美国刑法理论中就有将故意的内容理解为对行为本身的认识与意志的观点。参见储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第5页。）但在分析我国刑法分则规定的各种具体犯罪的主观罪过时就不能脱离我们刑法关于罪过基本内容的具体规定而任意确定。根据我国刑法第14条和第15条的规定，行为人的“明知”、“预见”，是指对“危害社会的结果”的认识；“希望”、“放任”、“轻信能够避免”，是指对“危害社会的结果”的态度，因此，罪过的核心是危害社会的结果，并不是危害社会的行为。可见，唯有结果标准说才符合我国刑法的规定。
（一）对故意说的评析
由于行为故意说悖离了我国刑法关于罪过鉴定标准的规定，因此这里只对结果故意说中的几种观点进行评析。首先，直接故意说否认滥用职权罪可以由间接故意构成与我国刑法理论不符。根据我国刑法理论的通说，只有直接故意中才存在犯罪目的，间接故意中没有犯罪目的的存在的余地。换言之，由直接故意构成犯罪一般是存在特定目的的犯罪，只有存在特定目的的犯罪才不能由间接故意构成。但是，分析我国刑法关于滥用职权罪的有关规定，并不能得出在滥用职权罪中存在特定犯罪目的，因而否定滥用职权犯罪可以由间接故意构成违背了我国刑法理论的基本原理。况且，司法实践中存在滥用职权犯罪，出于间接故意的占绝大多数。其次，在司法实践中行为人对滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果持间接故意的情况比较多见，但这并意味着滥用职权罪不存在直接故意。认为滥用职权罪不存在直接故意的理由有如下两点：一是认为滥用职权罪的行为动机不能有犯罪动机，如果行为人具有犯罪动机，滥用职权行为的性质就因犯罪客体的变化转化为行动人目的行为的性质。既然滥用职权罪的主体不能具有犯罪动机，也就谈不上犯罪目的，当然也就谈不上犯罪故意了。（注：参见赵秉志主编：《疑难刑事问题司法对策》，吉林人民出版社1999年版，第199-200页。）二是在国家机关工作人员明知自己的滥用职权行为必然会使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失而且希望这种结果发生的情况下，行为人只能出于其他犯罪故意，而不是单纯的滥用职权犯罪。认为滥用职权犯罪可以由直接故意构成的观点，不符合客观实际，也有悖立法精神。（注：参见张兆松：《滥用职权罪之观罪过浅析》，载《人民检察》1998年第4期第14页。）我们认为，上述观点有失偏颇。第一，认为滥用职权罪没有犯罪动机不符合法律规定。“犯罪动机是刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的内心冲动或起因。”（注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第136页。）这只是说明行为人为什么要进行犯罪活动，但它不能决定行为的具体形式，对决定犯罪行为的性质没有意义。刑法第397条第2款规定的徇私舞弊，即是滥用职权罪适用加重情节处罚时的犯罪动机。司法实践中行为人实施滥用职权犯罪行为，有的是为亲友、领导、同事而徇私情，也有的是为贪财受贿，泄私愤图报复，掩盖隐私，保全名利而徇私利，但无论是为了上述哪一种情形，它们都是促使行为人实施滥用职权犯罪行为的动机，即犯罪动机。正是由于这种出于徇私舞弊动机的滥用职权犯罪行为具有特别严重的社会危害性，因而刑法在规定一般滥用职权罪的法定刑之后，特别规定了这种情形下的加重处罚，以实现罪刑相适应的基本原则。（注：当然，关于该款规定，也有的认为是规定了一个新的罪名，即徇私舞弊罪。参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第803页；陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第650页。）第二，上述观点否定了牵连犯中手段行为与目的行为罪质的独立性。其实，在牵连犯罪的情况下，滥用职权行为依然具有犯罪构成的全部要件，独立成罪，（注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第223页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1991年版，第660-661页。）至于其目的行为是否构成犯罪，以及在处理时是按手段犯罪即滥用职权罪处理还是按目的犯罪处理，并不影响手段犯罪即滥用职权罪自身的独立存在。具有自身独立性的滥用职权罪在其主观罪过中包含直接故意自是题中应有之义。第三，一种犯罪只存在间接故意而不能由直接故意构成，在理论上是难以想象的，司法实践中也是不存在的。最后，无论是直接故意说还是间接故意说，在理论上是不完整的。根据主观罪过的不同，可将我国刑法分则所规定的犯罪分为故意犯罪和过失犯罪两类。滥用职权罪是故意犯罪，这对双方来说都不成问题，承认滥用职权罪主观罪过的故意性、实际上也就承认了本罪主观故意的形式包括直接故意与间接故意。（注：这一论断只是针对滥用职权罪而言，并不意味着否定我国刑法中存在只能由直接故意构成的犯罪。）因为，直接故意与间接故意是犯罪故意的两种表现形式，它们之间只有量的不同而没有质的差异。
（二）对过失说的评析
第一，过失说首先明确了罪过鉴定的结果标准，认为滥用职权行为不足以作为确定罪过形式的根据，而应当以行为人对该结果的心态作为确定罪过形式的根据，这是正确的。但为什么滥用职权行为人对于该罪犯罪结果是过失而不是故意，论者显然缺乏应有的阐述，因而其说理是不充分的。以滥用职权罪是“结果犯”为根据说明该罪主观罪过的过失性，也是不够妥当的。结果犯是一种犯罪形态，与其主观罪过即故意或失过没有必然的对应关系。以犯罪是否结果犯来推断其主观罪过形式的方法是不科学的。
第二，分析法定刑虽然对认识该罪的主观罪过具有某种帮助作用，但并不具有必然性，特别是全面分析我国刑法立法现状及法定刑配置的基本情况后，更无法从法定刑的规定上得出该罪的主观罪过形式是故意还是过失。如刑法第398条在同一条款中规定了故意泄露国家秘密罪和过失泄国家秘密罪两种主观罪过不同的犯罪，却对这两种主观罪过明显不同的犯罪规定了同一的法定刑，这就充分说明我国刑事立法在法定刑的配置上并未能充分实现罪刑关系上的协调。
（三）对并存说的评析
并存说的基本观点在于它认为一种犯罪既可以由故意构成，也可以由过失构成。这在刑法修改之前应当说具有一定的法律根据。但在刑法修改后的今天，特别是刑法将滥用职权罪规定为独立的犯罪以区别于玩忽职守罪时，再坚持并存说已经没有任何意义了。因为不论是刑法修改前还是刑法修改后，并存说在刑法理论上都是不科学的。首先，一种犯罪，要么是故意犯罪，要么是过失犯罪，除此之外在主观罪过上不可能有其他形式的犯罪了，这是我国刑法理论的通说。一种行为及其结果虽然可以由故意产生，也可由过失造成，如泄露国家秘密，但就其构成的犯罪来讲，绝对不能是同一性质的犯罪。也就是说，在一个犯罪中不能兼容性质截然对立的罪过形式。否则，就会破坏犯罪构成作为定罪唯一标准的科学性，违背刑法罪刑相适应的基本原则，也极易导致司法不公。其次，否定并存说，要与“混合罪过形式”区别开来。混合罪过形式，又称双重罪过形式，是指实施一个危害行为，造成两个不同类型、不同危害程度的危害后果，对于这两种危害后果，从犯罪人的主观心理态度来看，一个是故意的，一个是过失的。混合罪过不是独立的罪过形式，而仅仅是一个犯罪构成中同时遇到两种不同罪过形式的情况。（注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1991年版，第295～297页。）而根据并存说，某一犯罪可以包含两个独立的主观罪过形式，形成两个不同的犯罪构成，而这从根本上就违背了一个犯罪只能有一个犯罪构成（注：这里的犯罪构成，不包括具有同一罪质的加重构成、减轻构成等修正的构成形式。）的法律规定及理论界说。因而不能将并存说认为是混合罪过，也不能以我国刑法中存在混合罪过形式（注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1991年版，第295～297页。）为由肯定并存说。
三、我们的结论
通过对上述各种观点的评析，我们认为滥用职权罪的主观罪过形式是故意，既可以是直接故意，也可以是间接故事，其故意的具体内容是行为人明知自己滥用职权的行为会发生公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，而希望或者放任该结果的发生。
首先，滥用职权罪主观罪过的故意性是由该罪自身特点决定的。滥用职权是指胡乱地或者过度地使用职权，其本身有着较大的主动性。不论行为人滥用职权的客观表现怎样，其对滥用职权的方式是明知的，对于滥用职权所可能导致的后果也是明知的。当然这种明知并不要求是具体地“明知”，只要行为人明知自己的行为可能造成公共财产、国家和人民利益的重大损失就可以了。也正是因为这一点，就从根本上排除和疏忽大意过失的存在。那么，是否存在过于自信的过失的情形呢？答案同样是否定的。过于自信的过失是指行为人虽已预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信可以避免，以致发生了这种结果的心理态度。（注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1991年版，第333页。）在预见可能发生危害社会的结果这一点上，过于自信的过失与滥用职权行为在主观方面有相同之处，但对于危害结果的主观态度两者有着截然不同的表现，过于自信的过失行为人对危害结果的发生是持否定态度的，即不希望也不放任危害结果发生。而在滥用职权罪中，行为人滥用职权行为本身既已产生危害国家机关正常管理活动的后果，对这一后果以及后果是否会继续扩大为更大的危害后果，行为人至少是持一种听之任之，漠不关心的放任态度的，与过于自信的过失中行为人对结果坚决的的否定态度是截然不同的。因此，也就排除了滥用职权罪中存在过于自信的过失的可能性。这样，就把犯罪过失排除在滥用职权罪之外了。
其次，从立法的进程来看，将滥用职权罪的主观罪过界定为故意符合立法原意。1979年刑法只规定了玩忽职守罪，对一般的滥用职权犯罪行为没有明文规定。这显然不利于惩治国家工作人员的滥用职权行为。为弥补上述缺陷，立法机关在此后的一些单行刑法和附属刑法中规定对国家工作人员的滥用职权行为依照或比照玩忽职守罪论处。虽然这种立法方式在一定程度上解决了处罚滥用职权于法无据的问题，但同时也带来刑法理论上困惑的，即玩忽职守罪中是否存在犯罪故意。以至于刑法理论上认为玩忽职守罪既可由过失构成，也可以由间接故意构成。（注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第619页。）应该说，这种解释是依据有关法律规定作出的，具有一定的合法性，但却缺乏合理性，因为滥用职权行为毕竟不同于玩忽职守行为，二者在主观罪过与客观表现上均有各自的特点。对不同罪过的行为适用同等刑罚，显然违反刑法基本原则，违背罪刑相适应原则，为此，学界、立法及司法部门都力主修改玩忽职守罪，将滥用职权行为从玩忽职守行为中分立出来。（注：参见敬大力主编：《刑法修订要论》，法律出版社1997年版，第214页。）立法机关采纳了这一建议，在保留原刑法第187条关于玩忽职守罪规定的基础上增设了滥用职权罪，在二者在主观罪过上保持了纯粹性。考察滥用职权罪设立的历史背景，有助于我们理解滥用职权罪主观罪过的基本内容。虽然立法没有将滥用职权罪与玩忽职守罪的刑罚区别开来，但这并不能成为滥用职权罪主观罪过为过失的理由。因为若这样理解，其与玩忽职守罪将无法相区别，使之成为一种没有多少实质意义的规定。这一点，即使持过失说的学者，也是已经明确认识到了的。（注：参见李洁：《论滥用职权罪的罪过形式》，载《法学家》1998年第4期，第29页。）
最后，将滥用职权罪的主观方面解释为故意，是刑法解释整体性原则的必然结果。“整体性原则是指在解释某一具体的刑法规定时，必须综合地考虑刑法的其他规定，在对刑法的总体把握中阐明该规定的含义”。（注：参见李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第92页。）就刑法规定滥用职权罪与玩忽职守罪的情况来看，二者虽然规定在同一条款中，但解释其主观罪过时就不能不考虑滥用职权罪与玩忽职守罪的关系问题，并从整体上作出合理的解释。
四、余论
通过围绕滥用职权罪主观罪过形式而进行的争论，我们可以发现我国现行刑事立法中存在的诸多问题，这些问题如不尽快解决，不但给理论上带来永无休止的争论，而且必然会影响司法实践中对法条的适用，混淆罪与非罪的界限，从而影响刑事司法的统一性和严肃性。
第一，完善过失犯罪立法。刑法第15条第2款规定：过失犯罪，法律有明文规定的才负刑事责任。这就是我国刑法关于过失犯罪的法律明定原则。这一原则表明：刑罚以处罚故意为原则，以处罚过失为例外。在这一原则之下，故意之处罚，不需要刑法的列举规定，但过失行为之处罚，则采取列举主义。也就是说，故意犯罪在法条中不需标明“故意”，但过失犯罪在法条中则必须标明“过失”。换句话说，刑法中没有标明罪过性质的行为，自然是指故意犯罪，过失实施此种行为，不构成犯罪，只有法条中明确标明“过失”二字的，才是对过失犯罪的规定。这是世界刑事立法关于过失犯罪规定的通例。（注：参见侯国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第109页。）我国刑法总则虽然对过失犯罪的法律明定原则作了规定，（注：即使这一原则的规定，在语言表达上也存在严重的逻辑错误。参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第124页。）但在分则中并未对所有的过失犯罪标明“过失”二字，影响法律的正确适用。对滥用职权罪主观罪过的争论即是适例。这表明，完善过失犯罪立法，不仅是立法科学性的要求，更是司法统一性和准确性的要求。
第二，提高个罪立法技术。这不仅是指对个罪罪状的科学表述，更在于在形式上实现一罪一条，一罪一名。目前，在我国刑法分则中，有的犯罪是由一个法条规定的，有的则由几个法条进行规定，如盗窃罪；而有些犯罪，是几个罪被同时规定在一个法条中，并且这些规定都没有明示罪名。这不仅给罪名的确定带来困难，也给每个犯罪的理解适用如主观罪过、客观表现等的认定带来混乱。如滥用职权罪就与玩忽职守罪同时被规定在刑法第397条中，这对如何分清两罪的界限，准确确定其罪过形式带来极大困难，因为否定滥用职权罪为故意犯罪者的一个重要理由就是滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一条文中，都是行为加严重后果才构成犯罪，规定的法定刑也是完全一致的，为什么玩忽职守罪的罪过是过失，滥用职权罪的罪过却是故意呢？（注：参见侯国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第252页。）因此，改进立法技术，实现罪名立法化，及个罪规定上的一条一罪，是解决滥用职权罪主观罪过争论所反映出的此类问题的一条重要途径。
第三，合理配置法定刑，使故意犯罪与过失犯罪在法定刑上求得均衡。如果不考虑行为人主观罪过上的差异，对故意犯罪与过失犯罪规定同一的法定刑，在立法上就违背了罪刑相适应的基本原则，导致司法适用上的不平等，这一问题在我国刑法中我我有反映，必须给予足够的重视。
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