论入世后中国银行法的完善——基于银行恐慌层面的分析，本文主要内容关键词为：中国银行论文,恐慌论文,层面论文,入世后论文,银行论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
入世给中国银行立法带来了新的挑战。就银行业而言，中国加入WTO后的一个紧迫任务 就是进一步修改和完善现有的银行法规，建立起完备健全的符合WTO原则要求的银行法 律体系。笔者认为，着力防范银行恐慌，维护中国金融安全应成为我们对现行银行法律 进行立、改、废，完善银行法制工作的基本指导原则之一。质言之，我们应强化中国银 行法的防范银行恐慌功能，以成功的制度设计、制度创新和银行立法来坚决维护新世纪 中国的金融安全。
银行恐慌(bank panic)是西方金融学和金融法学上的一个概念。当社会公众对银行体 系普遍缺乏信心时，就会出现银行恐慌。银行恐慌具有巨大的破坏作用，它使得银行正 常的货币创造过程中断，破坏货币政策的传导机制，妨碍了货币政策的正确实施，影响 政府宏观经济政策的效能，最终不利于宏观经济目标的实现。银行恐慌和金融危机具有 密切的联系，金融危机具有很强的隐蔽性和突发性，稍有不慎，就会危及经济发展，破 坏社会稳定。正因为如此，各国(地区)政府无不以各种政策和法律手段来积极防范银行 恐慌，一些国际金融组织也制定了某些旨在防范银行恐慌的协议。
中国虽未出现过全局性的银行恐慌和金融危机，但也曾发生过局部性的银行恐慌，因 而构建中国缜密完备的防范银行恐慌的金融安全法律体系具有极为重要的现实的经济和 政治意义。2002年2月在北京召开的“中央金融工作会议”明确指出，要从改革、发展 、稳定的大局看待金融问题，防范和化解金融风险，全面提高金融监管水平，维护国家 金融安全。(注：《认清形势 坚定信心 进一步提高金融工作水平》，《人民日报》2 002年2月8日第1版。)不可否认，中国现行的银行法律制度在某种程度上已基本具备防 范和遏制银行恐慌和银行业危机的功能，但在新世纪复杂的国际、国内金融形势下，这 一功能应进一步得到强化。
强化中国银行法的防范银行恐慌功能的必要性和迫切性
迄今为止，中国已颁布了一系列银行法规，它们蔚为大观，已成为中国防范银行恐慌 和挤兑的有力武器，这些银行法规中的许多制度设计和强制性规定，使得中国银行业发 生普遍性的银行恐慌和挤兑危机的可能性降至最低。但必须指出，这个法群还有待进一 步完善和补充，使之缜密和具有可操作性，其防范银行恐慌的功能应进一步强化。笔者 认为，这是由当前中国所处的金融环境决定的。
1.中国银行法制的健全和完善是一种强制性的金融制度变迁。
不言而喻，中国市场化金融改革迫切要求我们进行金融法制建设，进行金融制度创新 ，即所谓“金融制度变迁”。制度变迁的潜在推动力就在于经济主体期望获取最大的潜 在利润，但这种利润在现有的制度安排结构中无法获取，因此需要建立新制度。只要有
潜在利润，就表明社会资源的配置还没有实现帕累托最优，资源的配置还有改进的余地 或潜力，因此我们可以进行帕累托改进即进行制度的再安排或制度创新。当然，只有当 制度创新可能获得的潜在利润大于为获取这种利润而支付的成本时，制度创新才可能发 生。毋庸置疑，金融安全无论现在还是将来对我国政治经济具有极为重要的意义，中国 金融安全法群的优化、完善和扩充，银行恐慌的成功防范所带来的巨大社会利益远大于 构建完备严密的中国银行法制所花费的社会成本和支出。制度变迁分为诱致性制度变迁 和强制性制度变迁。前者是指群体或个人所进行的自下而上的自发性变迁；后者是指由 政府法令所进行的自上而下的变迁。(注：卢现祥：《西方新制度经济学》，中国发展 出版社1996年版，第90～118页。)国家是强制性制度变迁的主体，因为国家的基本功能 就是提供法律和秩序、保护产权以获取税收。强制性制度变迁的优势就在于，它能以最 短的时间和最快的速度推进制度变迁，它能以自己的强制力量和“暴力潜能”等方面的 优势来降低制度变迁的成本。由此可见，中国银行法制的健全和完善是一种强制性的制 度变迁。
中国当前的金融风险主要是一种体制风险，四大国有商业银行沉淀积累的巨额不良资 产已成为当前金融改革的顽症之一。因此，从长远看，必须进行体制改革，消除产生金 融风险的体制根源。但从目前来看，由于有国家信用保证，这些银行的资本充足率低、 效绩差、资产质量欠佳，只要政权和社会稳定，由于随时有央行的救助，就不会发生支 付危机，不会倒闭，不会出现银行挤兑风波和银行恐慌。但是，当前中国也存在较为严 重的市场风险。对大量的非国有银行与非银行金融机构尤其是中小型机构而言，由于泡 沫经济的拉动和违规违法经营等诸多因素的影响，以及中国加入WTO后银行业竞争的加 剧，局部范围的银行恐慌和银行挤兑威胁依然可能存在。因此，完善中国银行法制、强 化其防范银行恐慌的功能具有现实紧迫性。
2.国际社会健全和完善国际银行法制的实践历程。
从国际层面看，世界经济和国际金融的一体化使得任何一国发生金融危机都有可能危 及世界经济和国际货币体系的稳定，尤其是当前随着科学技术在金融领域的广泛应用、 金融网络化时代的到来、金融工具的不断创新和由此引起的交易成本的下降，国际游资 无孔不入，给现有的金融秩序和金融法律制度带来了巨大冲击。(注：顾功耘：《论金 融危机的防范及其法制对策(上)》，《法学》1998年第12期。)因而迫切需要加强国际 金融监管合作，防范银行恐慌灾难的国际传播，建立有效的国际金融法律秩序。巴塞尔 委员会在这方面作了大量卓有成效的工作。
为强化世界各国尤其是发展中国家的金融稳定，巴塞尔委员会先后公布了一系列指导 未来银行监管工作的重要参考文件和银行监管体系框架，它们将最终形成“巴塞尔体制 ”。(注：刘丰名：《金融创新与新世纪国际金融法》，《国际经济法论丛》第1卷，法 律出版社1998年版。)“巴塞尔体制”的基本特征即自律，强调各国自主立法和从事国 际业务的银行自我管理。巴塞尔文件仅为审慎监管确立了基本参考标准和最低要求。( 注：刘丰名：《金融创新与新世纪国际金融法》，《国际经济法论丛》第1卷，法律出 版社1998年版。)它作为公认的国际惯例，成为现代国际金融法的重要渊源，结束了国 际金融领域无法律秩序的历史(注：刘丰名：《国际金融法》，中国政法大学出版社199 6年版，第45～47页。)，在相当大程度上促进了各国乃至国际银行业的稳定，从而成为 当前国际金融法制的基石，有效地防范了国际范围的银行恐慌的产生和传播扩散。“巴 塞尔体制”显然可以推动各国对其现行银行监管框架及银行业的改革，共同防范金融风 险，从而推动全球银行业的稳定。此外，1999年6月29日闭幕的首届欧盟—拉美首脑会 议所发表的《里约热内卢声明》指出，各国有必要强化其现有的金融体系，以便预防和 抵御可能出现的经济金融危机；应当完善国际范围内金融体系的运行法规，推动建立更 为稳定的国际金融体系。(注：参见《金融时报》1999年7月1日第4版。)
由此看出，强化新世纪中国银行法的防范银行恐慌功能、进一步完善中国银行法制， 不仅为当前中国经济金融形势所必需，而且也是符合现代国际金融法制的改革发展潮流 的。
他山之石——美国银行法制的建立和演进回眸(以防范银行恐慌为脉络)
美国是当代市场经济最为发达的国家之一，在建立和完善其防范银行恐慌的金融安全 法制的漫长历程中，积累了丰富的经验和教训。笔者认为，简要回顾和反思这段金融史 ，对中国银行法制的完善会有所裨益。
在美国金融发展史上，金融恐慌包括银行恐慌是屡见不鲜的。例如，第一美洲银行、 第二美洲银行的自由银行业时期经常出现银行倒闭、挤兑风波和银行恐慌(如1837年的 恐慌、1857年恐慌等)，国民银行时期亦然(如1873年的金融大恐慌、1907年的金融恐慌 和银行挤兑等)。长期以来，银行业的脆弱性和周期性恐慌问题从未得到充分解决，银 行易受周期性恐慌的影响而倒闭。(注：威廉姆·A.拉维特：《银行与金融机构法概要 》，中国社会科学出版社1996年版，第5～34、5～34、5～34页。)直到20世纪30年代大 改革期间，在凯恩斯主义理论指导下，美国开创性地建立其现代银行法制，其主旨之一 就是规范和减少由金融恐慌、经营混乱和失业增加带来的风险。
1913年建立的联储体系并没能遏制住1929～1933年金融大恐慌、全国性银行危机和大 量银行挤兑的厄运。随后的罗斯福“新政”时期，美国政府全面整顿金融体系，建立了 更有力的国家监管制度、联邦存款保险制度以及关于银行业与金融市场的更系统的联邦 法规，(注：威廉姆·A.拉维特：《银行与金融机构法概要》，中国社会科学出版社199 6年版，第5～34、5～34、5～34页。)以重振公众对银行业的信心。此段时期，美国国 会通过了一系列金融立法，初步建立起美国金融安全法制。其中尤以1933年《格拉斯· 斯蒂格尔法》和《1935年银行法》影响最大：1933年法建立了联邦存款保险公司，将商 业银行与投资银行业务分离，禁止支付活期存款利息；1935年法的通过标志着美国金融 业进入了强化管理时期。(注：冯肇伯、贾渠平：《西方金融制度》，西南财经大学出 版社1991年版，第11～13页。)事实上，在联邦存款保险公司建立以来的60年间，银行 挤兑现象大为减少。(注：威廉姆·A.拉维特：《银行与金融机构法概要》，中国社会 科学出版社1996年版，第5～34、5～34、5～34页。)总之，美国20世纪30年代银行立法 的主要目的就是保证银行安全，防止银行大量倒闭，防范银行恐慌和挤兑，保护存款者 利益，进而维护金融体系的稳定。它强调金融安全，虽然有时以限制竞争与牺牲效率为 代价。(注：王继祖：《美国金融制度》，中国金融出版社1994年版，第264页。)
在30年代银行立法的基础上，美国又颁布了一系列银行法规，银行业改革和立法的趋 势是在强化监管的同时，促进银行效率的提高，其最终成果是1999年《金融服务现代化 法案》的正式签署和生效。在大量立法之外，美国金融监管当局还颁布了许多管理规章 和条例。由此可见，现代美国银行法的一个基本目标是防止另一次萧条的出现以及对银 行的严重挤兑，以避免社会付出重大代价。人们普遍认为，银行资产质量低下或资本过 于不足，以及有助于遏制恐慌蔓延的最后贷款者的不足或缺乏，是过去银行大量倒闭的 主要原因。因此，维持公众对银行体系的信心至关重要，这就要求政府采取措施保护存 款并稳定金融。美国联邦政府在这方面主要采取三种举措：一是控制银行风险；二是对 存款进行保险；三是联邦政府承担稳定金融和保护存款人的全部责任。(注：郭玉军： 《美国保护存款人和稳定金融的法律制度》，《法学评论》1999年第3期。)由于大多数 存款者的存款得到了全额保险，因此，自30年代中期至1991年，美国基本上没有发生对 投保存款机构的挤兑，1935～1985年期间，投保商业银行很少倒闭。(注：陈元主编： 《美国银行监管》，中国金融出版社1998年版，第115页。)总之，为保护存款人并稳定 金融，美国采用立法手段和各种检查监督程序，建立存款保险制度，这些措施虽不能完 全防止银行倒闭，但却大大增强了公众对银行业的信心，减少了金融恐慌。(注：郭玉 军：《美国保护存款人和稳定金融的法律制度》，《法学评论》1999年第3期。)
综观美国银行法制的建立和完善历程，我们可以看出，美国银行业改革和立法常由危 机引起，美国政府只是在银行业发生危机后或即将发生危机才着手改革。为解决危机而 进行改革和立法是其重要特点。改革的重点日益转向健全金融制度和提高公众对存款机 构的信心。(注：托马斯·F.卡吉尔：《八十年代的金融改革》，中国金融出版社1989 年版，第43～45页。)
在防范银行恐慌方面，中国银行法制取得的成就和存在的主要问题
金融法律法规是中国实施金融监管，保障金融安全的法律依据，也是金融监管规范化 、法制化的根本保证。(注：曹建明：《金融安全与法制建设》，《法学》1998年第8期 ；顾功耘：《论金融危机的防范及其法制对策(下)》，《法学》1999年第1期。)中国在 银行法制的建设方面取得了长足进展，已颁布大量的银行法律、行政法规和规章、决定 等。此外，还有许多金融法律、条例即将出台。这表明，中国金融监管正向规范化、法 制化迈进，(注：《“BIS银行业监管核心原则”专题研讨》，《国际金融研究》1998年 第7期。)中国防范银行恐慌的“金融安全网”(financial safetynet)业已建立。
但是，中国银行法制建设在取得巨大成就的同时，也存在一些问题。它还不够完备缜 密细致，在某些方面明显滞后，尚不能完全满足新形势下中国加强金融法治、防范金融 危机和恐慌、维护中国金融安全的战略需要。大体上讲，主要表现在以下几个方面：
1.许多银行监管法规缺乏定量规定，可操作性不强，现有的许多银行法规多停留在定 性规定上。
2.《中国人民银行法》和《商业银行法》等几个银行大法虽确立了我国防范银行恐慌 的基本法律框架，但仍不能满足审慎监管的客观需要。《中国人民银行法》第5章“金 融监督管理”(第30～36条)仅提出原则性规定，而没有有关预防性监督管理、存款保护 和最后贷款抢救行动等方面的详细规定。因此，应进一步制定有关审慎监管的详细的、 切实可行的规章、细则、单项规定或条例，以适应我国防范银行恐慌的需要，为其提供 充分的法律依据。
3.配套法规尚不完备。当前，类似中央银行监管条例、银行业稽核法、外汇管理法等 配套法规尚未出台或未提出实质性内容。法制环境不完善，妨碍了银行监管工作的法制 化进程。(注：周民源：《完善我国银行监管体系的思考》，《金融研究》1998年第7期 。)
4.中国银行立法在某些方面还处于空白阶段，如《存款保险法》等重要法规至今尚未 出台；再如信息披露制度以及监管信息在监管者之间的保密与分享问题，有待进一步以 立法加以规范。
5.现有的某些法规、条例尚需进一步完善，可考虑进一步修正。比如，中国人民银行 作为金融监管部门可行使行政处罚权，但法律规定央行对非银行金融机构只有警告和3 万元以下罚款的行政处罚权，显然，这些规定过于原则简单，央行在实践中不易操作， 而且制裁力度太小，违法成本太低使得罚款数额远低于违法所得；《商业银行法》的某 些条款也需要进一步明确，如该法第43条规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从 事信托投资和股票业务……”。本条所指“股票业务”界限含糊不清，易产生执法混乱 的情况。该条对商业银行在境外的证券投资未作限制，也不利于全面保障商业银行的稳 健运行。(注：史云：《商业银行法实施中的困惑》，《现代法学》1998年第2期。)而 且，在金融业务的融合化成为国际银行业发展趋势的背景下，在中国加入WTO后，我国 银行业的分业经营是否具有经济可行性，(注：张忠军：《WTO与中国金融法制的完善》 ，《中国法学》2000年第3期。)都是立法者应该考虑的问题。此外，某些法律、条例之 间尚不能很好地协调和衔接，等等。
强化新世纪银行法的防范银行恐慌功能、进一步完善中国银行法制的对策建议
在防范银行恐慌方面，中国银行法律体系所存在的某些问题应引起我们足够的重视和 思考。我们应进一步扩充和完善中国银行法制的内涵，结合中国国情，借鉴国际金融立 法和发达国家银行立法的最新成果，将多年来金融改革的成功经验和成果，通过金融立 法以法律形式固定下来，体现创新性、超前性、改革性、协调性和系统性。
《巴塞尔有效银行监管核心原则》明确提出，实施有效的银行监管、保护存款者利益 、维护金融体系的稳定、防范金融恐慌，必须具备的基本前提之一就是发达的公共金融 基础，它包括能够实施并提供公平解决争议机制的商法体系，综合的明确定义的会计准 则，对大型公司的独立审计体系，关于资本市场参与者及其监管的明确法规，为金融交 易进行清算的安全有效的支付清算系统。因此，笔者认为，从广泛意义上说，中国防范 银行恐慌的“金融安全网”至少应包含以下几个层次：第一，普通民商事法群。它们确 立民商事活动的基本原则：依法自由行使权利、意思自治、等价有偿、诚信、公序良俗 、公共利益、保障交易简捷安全等。如《民法通则》、《公司法》、《破产法》、《合 同法》、《担保法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等；第二，特别商 事法群即银行法群。如《中国人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》以及大量的 规范银行经营活动、维护市场经济秩序、公平解决民商事纠纷的行政法规和部门规章。 如《金融违法行为处罚办法》、《贷款通则》等；第三，银行业自律性规范；第四，惩 治银行业犯罪的刑事法群。如《新刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破 坏金融秩序犯罪的决定》等。
笔者认为，中国立法机关应在《中国人民银行法》总则部分中开宗明义地宣称，制定 本法的宗旨之一就是“保护存款人利益，积极防范银行挤兑和恐慌”。中国立法机关和 金融监管当局应基于这一宗旨进行制度设计和制度创新。这一工作的总体思路应包括： (1)建设中国金融市场经济运行秩序的法律制度，其重点一是尽快出台《反垄断法》， 以规制行政垄断和入世后市场主体的垄断行为；二是修改和完善中国《反不正当竞争法 》。(2)完善金融市场主体的法律制度，即完善以《公司法》为核心的金融市场主体法 律建设，修改《商业银行法》，制定《外资银行法》等法律。(3)完善金融市场监管法 律制度。(4)完善金融市场的诉讼法律制度。(注：金义：《加入WTO与中国金融体制改 革的法律规制》，《政治与法律》2001年第6期。)笔者建议对当前的银行法律规定进行 集中整合式的清理汇编，提高中国银行业法律的透明度，以符合WTO的透明度原则。
就特别商事法群即银行法群而言，必须确立《中国人民银行法》的基本法地位，尽快 制定并完善相关配套法规，力争建立以《中国人民银行法》为龙头，《商业银行法》、 《票据法》、《担保法》等为主体，有关行政法规和部门规章为辅的层次分明、相互衔 接、全面而又完备的防范银行恐慌的金融安全法律体系或法群。在制度设计中，应注意 以下问题：
1.注重法律法规的可操作性问题。尽快制定相关细则，要求尽可能深入细致。积极借 鉴国际金融立法及发达国家银行立法的最新成果，力求从立法上量化相关经济技术指标 ，建立科学的监管指标体系和规范化的防范银行恐慌的预警系统。
2.应强化银行业的自律，制定银行业的自律规章，成立行业公会，确立银行业的自我 监控机制。这也是符合“巴塞尔体制”的原则精神的。“巴塞尔体制”所体现的正是凭 信息监管，法律与自律相结合以自律为主的创新监管思想。实践表明，监管的有效性在 于促成银行的自律和稳健经营，化解风险，主动配合监管，达到法律与自律的完善结合 。(注：刘丰名：《金融创新与新世纪国际金融法》，《国际经济法论丛》第1卷，法律 出版社1998年版。)
3.进一步加强有关金融透明度和信息披露制度的立法，规范信息披露的内容和形式， 披露信息的原则和标准，以改善银行与顾客(存款者)、银行与监管当局之间的非对称信 息分布，遏止市场谣言的传播。
4.尽快修订完善《破产法》，并制订其实施细则，使其具有可操作性，以保护债权人 的实体性和程序性权利，保护银行资产安全，防止变相逃废债(注：曹建明：《金融安 全与法制建设》，《法学》1998年第8期；顾功耘：《论金融危机的防范及其法制对策( 下)》，《法学》1999年第1期。)。在我国的破产实践中，债权人往往无权申请破产， 负债企业不能如期归还债务时，申请破产往往成为其权利而非其义务。国企破产还需要 其主管部门批准。破产程序成为变相逃废债务的一种手段，成为一种行政程序和政府安 排，造成银行不良资产的大量增加。这种不正常的状况亟需改变。值得关注的是，针对 上述情况，最高人民法院审判委员会已于2002年8月通过《关于审理企业破产案件若干 问题的规定》。
5.进一步完善银行借贷中的担保制度。为此，必须修改《商业银行法》和《担保法》 的有关条款。该两法都没有要求银行必须发放担保贷款，如《商业银行法》第36条第2 款规定，“经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提 供担保。”这一规定使得许多银行大量发放信用贷款，导致银行不良资产增加。
6.就《公司法》而言，国有专业银行的股份制改造应依该法和《商业银行法》等法规 进行(《商业银行法》是《公司法》的特别法，适用时应有优先效力)，但《公司法》还 不足以规范商业银行股份制改造(国家可控股)的方方面面。因此，应制定《公司法》实 施细则、配套法规及特别法规，以规制国有专业银行商业化改造。通常，股东人数越多 ，商业银行资本越雄厚，股东之间的民主与制裁机制越健全，商业银行的决策越趋于民 主化和科学化，经营就越趋于规范，商业银行风险就越小。(注：刘俊海：《金融危机 的法律防范》，《中国法学》1999年第2期。)
7.进行存款保护立法，建立中国存款保护制度。它是中国市场金融制度下防范银行恐 慌的金融安全法制极为重要的组成部分。(注：李永真：《经济转型期存款风险与存款 人利益保护机制重构必要性》，《金融研究》1998年第7期。)
中国目前主要通过三种举措保护存款人利益：一是通过央行发挥最后贷款者作用和日 常监管，间接保护存款安全；二是通过接管危机银行(信用社)，使其恢复活力，间接保 护存款安全；三是通过破产清算时优先支付个人储蓄存款本息来保护存款人利益。这些 举措虽然在一定程度上保护了存款者，但也暴露出一些弊端：(1)央行最后贷款者作用
的发挥易扰乱正常的货币流通，而且由于信息不对称，存款者不可能知道央行是否会救 助危机银行；(2)央行的接管取决于央行对危机银行清偿能力的判断、该银行在银行体 系中的地位以及央行对该银行倒闭成本的估算，并容易陷入“太大而不能任其倒闭”的 窠臼；(3)这些举措并不能完全消除银行倒闭的可能性。(注：转引自王科进《谈谈我国 银行监管体制的改革》，《金融研究》1998年第11期。)因此，中国应建立专门的存款 保护机制，进行存款保护立法。
当然，完善中国银行法制，也需要必要的外部环境和前提：加快国企改革，建立现代 企业制度；进一步发展直接融资，完善资本市场；保持合理的外汇储备和适当的外贸顺 差；着力防范泡沫经济的滋生和蔓延；继续深化金融改革，积极推进国有银行的商业化 进程，使之真正成为市场金融的主体(据调查，银行因自身经营不善形成的不良资产约 占40%以上，银行经营管理不良是形成银行不良资产的主要原因)(注：刘俊海：《金融 危机的法律防范》，《中国法学》1999年第2期。)。根本消除金融风险的隐患和金融安 全的体制性障碍，进一步增强中国抵御国际金融风波的能力。在改革进程中，必须注重 发挥市场机制的作用，正确处理政府适度干预和市场机制二者间关系：政府干预只能弥 补市场失灵的区域，防止政府行政权对商法自治领域的不当干预。
总之，新世纪中国防范银行恐慌的金融安全法群应包括银行业的市场准入、业务经营 、风险管理、市场退出、银行业市场管理、银行业反不正当竞争等各方面的法律规范。 必须进一步完善中国银行业法制，确保公众对银行业的信心，防止银行恐慌与挤兑现象 的出现。当然，我们在强调“立法”的同时，也要强调“执法”，否则，法律的权威就 会丧失殆尽。