刑事诉讼专家辅助人出庭的观点争议及其解决思路，本文主要内容关键词为：刑事诉讼论文,思路论文,观点论文,专家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D915.13 ［文献标识码］A ［文章编号］1674－1226(2013)04－0428－09 为了保障鉴定人出庭作证的实质性效果、保证鉴定意见作为定案根据的质量以及维护审判公正，2012年修改的《刑事诉讼法》在强调鉴定人出庭作证的同时，确立了“有专门知识的人”出庭就鉴定意见提出意见的“专家辅助人制度”。《刑事诉讼法》第192条第2款、第3款分别规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”这一制度的确立与实施不仅有利于维护当事人的合法权利，澄清鉴定意见的异议，也有助于协助法官发现鉴定意见存在的瑕疵或者错误，从而促进司法公正的实现。然而，由于《刑事诉讼法》对此规定得相当简略，尤其是“适用鉴定人的有关规定”相对模糊以及语义表达使人们在理解上极易产生歧义，再加上立法机关在解释这一条款时将其解释为“主要是为了解决其出庭的诉讼地位等程序性问题，如回避、讯问等”，①使得理论界和实务界对此不仅存在不同理解与认识，而且还陷入更为深刻的矛盾甚至卷入无所适从的两难境地。这一制度作为“刑事诉讼法修改的一个创新之处，可在实践的基础上继续完善”，②但“实践完善”而非是实践各行其是，需要的是司法解释予以规范。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《法院解释》)除了将其视为“实现有专门知识的人与鉴定人的对抗”③以及要求申请人“说明理由”和限制出庭的人数外，没有任何规范上的进步。那么，如何解决对此问题认识上困惑以及保障其有序、规范、有效地运行已成为不可回避的问题。司法实践亟待理论给予指导，尤其是对有专门知识的人在资格准入、回避、质证范围、提出意见的效力以及在法庭的位置上等问题需要理论给予清晰的指引，以免司法实践因观点分歧与解释的歧义致使在执行程序中衍生一些乱象，甚至出现法官与当事人以及鉴定人与有专门知识的人在法庭上“斗法”的混乱局面。 本文对于以上问题进行探讨。对“有专门知识的人”以专家辅助人作为理论术语，同时因《民事诉讼法》也规定了相应的制度且均适用于审判程序，对此问题展开讨论时也将涉及《民事诉讼法》上“有专门知识的人”，进而保障论证的理由以及提供方案具有较强的适应性，并希冀引起对此项制度的深度关注与理论争鸣。 一、专家辅助人是否需要资质准入问题 《刑事诉讼法》第192条第3款规定：“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”而鉴定人出庭是需要有资质的，不仅“鉴定后，应当出具鉴定意见，并在鉴定意见书上签名，同时附上鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件，”④而且根据《法院解释》第85条的规定“鉴定人不具有法定资质，不具有相关专业技术或者职称”，其鉴定意见“不得作为定案的根据。”那么，专家辅助人是否适用鉴定人的这一规定呢？这一问题在理论上存在不同的观点。 有论者认为，专家辅助人应当在具有鉴定人资格的人中进行选任为一般原则，以在其他具有专门知识的人中遴选为补充。这样既可以确保“有专门知识的人”的技术专业性和权威性，又提高了实践的可操作性，同时也为特殊情形时的选任留有足够的空间。⑤专家辅助人应当像鉴定人一样要有专门的管理部门，并建立专家辅助人名册，以利于公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人选择确定合格的专家辅助人出庭。“具体而言，即只有在司法部司法鉴定管理局制定的鉴定人全国名册中登记的鉴定人才能够接受双方当事人的委托，担任当事人的专家辅助人。”⑥现在的鉴定人有明确的管理部门和司法鉴定人名册，在册的鉴定人都可以作为专家辅助人供申请人选择，而社会上由人事、劳动部门和行业主管部门考核、审核发放的具有专业技术职称和资格的未入鉴定人名册的专业技术人员要作为专家辅助人，也必须有明确的管理部门。这个管理职能应当由最高人民法院授权于各中级人民法院的司法技术辅助机构，由各中级法院司法技术辅助机构根据享有专家辅助人资格的人申请，对其进行审查后注册，建立《社会专家辅助人名册》并进行动态管理。这种专家辅助人准入制度实际上是建立在专家辅助人应当具有资格限制为条件。也有论者认为，专家辅助人“一般应当是具有相应专业知识和实践经验的专家，也不要求是具有某种职称、称号的专家，只要是具有相应专业知识和实践经验的人都可以。”⑦ 从保障对鉴定意见提出意见的效果与质量来说，专家辅助人具有一定资质比没有资质更具有质疑鉴定意见的能力，“更为有效地参与庭审活动，以利于专门性问题的解决，应当适当限制有专门知识的人的条件，即应当具有鉴定人资格”。⑧但在法院制定《法院解释》时认为，为确保出庭的有专门知识的人能够对鉴定人的鉴定意见提出意见，更为有效地参与庭审活动，以利于专门性问题的解决，应当适当限制有专门知识的人的条件，即应当具有鉴定人资格。这样，相当数量的有专门知识的人，如科研单位的研究人员、大学教授、医生等，由于其不专门从事鉴定业务，往往并未申请鉴定人资格，但其学识、能力、水平可以胜任出庭就相关专门问题提出意见。因此，要求出庭的有专门知识的人必须具有鉴定人资格，不当地限制了有专门知识的人的范围，不利于讼争专业问题的解决，不符合立法目的。⑨然而，有关学者对《法院解释》的规定作出这样的理解：“具体应根据行业从业资格严格性的要求程度划分不同标准。对于有明确准入限制的行业，应以行业最低准入标准为底线，对于其他行业和领域，则可以以具备正规教育或长期实践获得的知识、经验超过一般人为底线。”⑩基于以上的观点进行逻辑分析，《法院解释》的最终目标还是以行业准入制度为基本标准。 笔者认为，专家辅助人应否有资质的限制不应仅仅局限于“适用鉴定人的有关规定”，还要从《刑事诉讼法》对专家辅助人在庭审的所有规定及其功能上予以考虑。从《刑事诉讼法》对有专门知识的人的规定来看，侦查机关进行勘验、检查的过程中，“在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人”，在鉴定时“应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”(11)而前者规定的专门知识的人属于专家辅助人，其勘验、检查活动本身是在侦查人员主持下进行的，不属于独立的诉讼活动，其活动本身具有从属性，不需要专门的资质限制；而后者则属于鉴定人，应当具有资质限制。从专家辅助人的功能来看，尽管有专门知识的人出庭对于法庭澄清当事人对鉴定意见的异议具有协助功效，但究其实质而言，“这种‘有专门知识的人’的功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼任务，他并不具有法官的‘专业助手’的功能”。(12)为保障公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人聘请有专门知识的人的诉讼权利，基于申请行为而委托的专家辅助人不应有资质的限制与要求，但是，作为专家辅助人不作资质限制，并非任何人均可作为专家辅助人，就专家辅助人称谓而言，其应当是专家或者有专门知识，不同于一般人或者普通人，否则与专家辅助人的称号不符，也无法帮助公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人行使对鉴定意见提出意见的权利。因此，专家辅助人应当具有专家的证明文件或者能够说明其经验技能的证据，尽管无需像鉴定人那样具有法定的执业资质。也就是说，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人提出申请时，应当在其申请中载明专家辅助人的姓名、所属单位、相关资格证明及联系方法等基本情况，以便法庭确定是否需要通知其出庭。但法庭不得对有专门知识的人作出不合格的评断或者为申请人另行指定其他人，更不能以此为由剥夺或者限制公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的申请权。 二、专家辅助人是否适用回避制度问题 有专门知识的人是因其具有专门知识而成为专家辅助人的，专家辅助人作为专家应当保持专家的秉性，应当忠于科学并负有维护知识的责任，在诉讼中保持中立性更有利于其客观公正依照专门知识对鉴定意见提出意见。而回避作为保障诉讼参与人中立性的一项制度，如果专家辅助人适用该制度，在维护其专业立场以及消除其“党派性”方面无疑具有不可低估的价值。基于法律要求鉴定人回避的规定，结合《刑事诉讼法》第192条规定的“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”的要求，对专家辅助人适用回避制度符合立法的逻辑推演。立法机关在对此作出说明时，也将回避作为适用的内容之一。(13)然而，理论界对此却存在不同的认识。 有论者认为，对于由鉴定人担任的“有专门知识的人”，选任程序较为简单，需要严格遵守回避制度，对于曾经担任过本案的鉴定人或者与本案的鉴定人来自同一鉴定机构等可能影响其对鉴定意见进行独立评价时，则不得担任本案中“有专门知识的人”，(14)专家辅助人在某些情形下适用鉴定人回避的有关规定。也有论者认为，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人聘请出庭的有专门知识的人在法律地位上不完全等同于中立的鉴定人，其出庭也不应当适用鉴定人回避的规定，其提出的意见仅是质疑鉴定意见的依据或者理由。对有专门知识的人出庭适用鉴定人回避等程序性规定偏离了该制度的本质功能。从出庭的形式上看，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请有专门知识的人出庭带有专家证人的意蕴，其出庭质疑鉴定意见虽然需要尊重科学，但他们不可能提出不利于或者相悖于申请人的意见，在诉讼中是依附于或者从属于控辩一方，其从属性决定了他们在诉讼中的被动性，也决定了其诉讼地位的不独立性。专家辅助人的不独立诉讼地位决定了不可能具有鉴定人的中立地位，适用回避制度仅仅是单方意愿而不具有任何实质性意义。 从上述论述可以发现，专家辅助人是否适用回避制度的关键是由其诉讼地位决定的。那么，专家辅助人在刑事诉讼中扮演何种角色呢？有学者认为，“有专门知识的人在法庭审理中不享有独立的诉讼地位，而是从属控辩一方，”“实际上是通过自己的专门知识协助控辩一方参与法庭审理”。(15)这种解释具有一定的合理性，但其理由却难以令人信服。因为专家辅助人不具有独立的诉讼地位，所以就不适用回避制度，这是否意味着具有独立诉讼地位的诉讼参与人就应当适用回避制度呢？辩护人、诉讼代理人在诉讼中均具有独立的诉讼地位，他们岂不是也应当适用回避制度。沿着这种思路推演，不仅不利于维护司法的实体公正，而且获得的逻辑结果也是荒谬的。 回避制度作为一项法律制度的意义不仅仅具有实体法的价值，还存在一些程序上的意义。法律通过赋予当事人拥有对他们不信任的司法人员以及有关人员申请回避的机会，使当事人拥有对主持或参与案件侦查、起诉或审判的司法人员以及有关人员选择的权利。这种权利的存在有利于消除当事人对司法人员的不信任感，有助于他们对司法程序和裁判结果的尊重和接受，即使裁判结果在事实上对其不利也会默默接受。同时，回避制度的实施及其保障的程序公正价值，能够唤起社会公众对法律制度和法律实施过程的普遍尊重，从而有助于法治秩序的建立和维护。专家辅助人作为公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人聘请或者委托的有专门知识的人，不仅与他们之间存在着利益关系，而且如同接受委托的辩护人一样，只是代表被委托的人发表意见。如果当事人不同意专家辅助人的意见，可以撤销委托，或者当庭表示不同意有专门知识的人的意见，此时就应当以当事人的意见为准。(16)专家辅助人也“完全可以从其协助当事人诉讼行为中获利，甚至以此为业。”(17)基于此，我们不能因为专家辅助人不具有独立的诉讼地位作为不适用回避的理由。实质上，专家辅助人不适用回避制度是基于当事人的委托，基于当事人对鉴定意义有异议需要协助，旨在为其异议提供充分发表意见的机会和能力。这就需要从证伪的视角对鉴定意见提出意见，这种视角提出的意见一定是不全面的，有可能因片面深刻而失去客观性，因而在程序上专家辅助人难以保持中立性。相反，专家辅助人如果具有一定的“党派性”则更有利于此制度发挥作用，尤其是辩护人、诉讼代理人申请的专家辅助人是为了弥补其专门知识的不足，可以视为辩护、控诉意见的一部分，其费用可以在辩护费或者代理费中支出，视为辩护费或者代理费一部分，或者委托的当事人单独支付。由于专家辅助人在诉讼中的依附性、非中立性，决定了他不应当也无法适用回避制度。同时，非中立性可以避免当事人与辩护人或者诉讼代理人因是否委托专家辅助人及其提出意见的立场不一致而在各方内部发生争议，以免引发法庭上诉讼角色的混乱。 三、法庭审查专家辅助人出庭申请理由的依据 《刑事诉讼法》第192条规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，”《法院解释》第217条规定：“公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，应当说明理由。法庭认为有必要的，应当通知有专门知识的人出庭。”《刑事诉讼法》没有规定公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请专家辅助人出庭需要提供理由，而《法院解释》却规定了“应当说明理由”。然而，这种理由的内容应为何？也就是说，法庭应当对此进行审查，其对象为何？有论者认为，根据修改后的《刑事诉讼法》第182条第2款的规定，在开庭前，审判人员可以组织对公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对出庭证人名单等进行讨论，并就涉及被申请的相关人员能否作为专家辅助人出庭的问题由控辩双方进行讨论，审判人员可以听取其意见，形成自己的观点。由于庭前会议没有强制性要求，如果在庭审中控辩双方在质证环节才提出要求专家辅助人出庭的情况，此时根据修改后的《刑事诉讼法》第192条第3款的规定，必须由法庭进行预先审查并作出是否同意的决定。而《法院解释》规定的“法庭认为有必要”是指被申请人员是否具有专门知识，(18)抑或即使有专门知识还是因其他原因没有出庭必要？专家辅助人是否出庭能否交由当事人协商解决，当事人对此是否具有决定权。有论者认为，在庭前会议阶段提出申请的，应当允许申请一方就需要传唤专家辅助人的情况进行说明，出具能够证明其具有相关能力的证据，并由对方发表是否同意其出庭的意见，由审判人员最终决定。如果是在庭审中提出。通过控辩双方的交叉询问为法庭是否同意提供参考。可先由申请方对需要出庭的专家辅助人进行询问，询问的目的在于确认该辅助人的能力、资质是否符合要求；再由对方反询问，目的在于降低法庭对专家辅助人意见的信任；然后由法官主持至少两轮询问、反询问；最后由法庭判断其是否有资格出庭对该案的鉴定意见发表意见。如果按照此种程序，岂不在诉讼程序中出现了一个审查专家辅助人是否应当出庭的额外程序。也就是说，需要对专家辅助人出庭设置了一个专门的预审程序。(19)笔者认为，这种观点尽管具有一定的意义，可以防止公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人滥用专家辅助人申请权，但是通过交叉询问来确定是否作为专家辅助人，在实质上，这种人员已经作为程序中的专家辅助人。那么，法庭对公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请专家辅助人出庭是否审查？如果需要审查，其审查程序应当如何安排？也就是说，如何才能保障法庭通知专家辅助人与否具有正当性，即如何保障法庭的通知能够实现立法设置这一制度的预期，如何保障当事人这一权利不受法庭权力的不当影响，且具有避免制度实施之初就成为滥用之时的功能。 笔者认为，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人仅享有申请法庭通知专家辅助人出庭的权利，专家辅助人究竟能否出庭取决于法庭是否同意，即决定权在法庭。那么，法庭对公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的申请如何判断也就成为实际启动这一程序的关键性环节，对此的认识与理解可从以下几个方面进行。 一是对《刑事诉讼法》第192条有关专家辅助人的理解应当结合第187条有关鉴定人出庭的规定进行认识。鉴定人出庭的前提是公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，且鉴定人出庭有必要。在此种情形下，如果公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请专家辅助人法庭不允许，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人在法庭上对有异议的鉴定意见不仅无法进行有效地质疑，也会因自己没有专业能力且法庭不允许提供专业辅助而束手无策。基于正当程序的要求，鉴定人无故不出庭作证，其鉴定意见不能作为定案的根据，而有鉴定人出庭的，法庭不允许专家辅助人出庭协助公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人就鉴定意见提出意见，这种未经有效质证的鉴定意见也应当不能作为定案根据。因其未得到有效质证而使对其的居中裁判失去裁判的性质。 二是专家辅助人质疑鉴定意见的能力固然重要，其质疑的质量对法庭是否采纳鉴定意见作为定案根据有一定的影响，甚至对法庭作出科学的判断会发生重要的作用。然而，诉讼中的专家辅助人却属于公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的专业辅助人，设置该制度的宗旨是维护当事人的合法权益，增强刑事诉讼的人权保障功能，而不是为法庭审查判断鉴定意见提供的专家辅助人，否则失去以申请作为启动制度要求的秉性。尽管对于这种诉讼辅助人的资格，法律通常没有特别的限制，但一个人能否成为诉讼辅助人，仍需要许可。(20)法庭许可是根据案情是否需要，是否对解决鉴定意见异议有意义而定，因为专家辅助人“是否具有满足协助当事人就专门性问题发表意见、进行质证的资格，是当事人考虑的问题，”(21)而非法庭的法定职责。因此，不宜将专家辅助人的实质性专业能力作为审查专家辅助人是否需要出庭的依据。 三是法庭对公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的申请是否同意，不仅应以鉴定意见存在为基础，而且还应以公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见存在异议的理由作为条件。也就是说，法庭在决定是否同意时，应当以申请人对鉴定意见存在异议及其理由的合理性作为判断标准，而不能以与查清案件事实有无关系及其实质上是否具备专业能力等实体性条件作为判断的依据；否则，其申请程序也就异化为实质的审理程序，不再具有形式审查程序的性质。法律赋予公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人通过申请权启动专家辅助人出庭程序也就转化为审判机关可以根据自己办案的需要自行决定的职权，这与设置这一制度保障公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人有能力质疑异议的鉴定意见的愿望与目标不相吻合。即使法庭在判断专家辅助人出庭是否有必要时，其必要性也应当限定在公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见异议的理由上，体现其程序衡量的本质。只要其异议存在理由或者法庭对鉴定意见存在疑问，就应当准许其申请的专家辅助人出庭，而不得以案件的实体要求来判断，更不应将其申请出庭的专家辅助人能否提出正确、科学、可靠的意见等问题作为判断标准。(22)也就是说，只要公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议且法庭认为鉴定人应当出庭，就应当允许申请的专家辅助人出庭，鉴定人出庭的条件在一定意义上等于审查专家辅助人出庭的依据，也是法庭判断专家辅助人是否出庭的唯一法定依据。 四、专家辅助人出庭的权利义务 在专家辅助人出庭质证范围问题上存在一系列需要解决的问题，如专家辅助人是否有权在庭外收集相关材料抑或仅限于法庭上的活动，其质疑鉴定意见是否能够独立于委托的公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人以及是否对不实或者虚假的意见承担责任等。这些问题需要作出可操作性的解释以及设计出相关的规范。 (一)专家辅助人是否有权在庭外收集相关材料抑或仅限于法庭上的活动问题 有论者认为专家辅助人享有如下三方面的权利。一是专家辅助人可以查阅、摘抄、复制鉴定意见书、基本案情等与鉴定有关的诉讼材料。二是在庭审中享有质证、辩论权。在庭审中，专家辅助人可以辅助申请人对鉴定意见展开质证，要求鉴定人说明鉴定的过程、方法等有关情况，并可以与鉴定人、对方申请出庭的专家辅助人就鉴定中的具体技术问题展开相互辩论。三是专家辅助人享有重新鉴定、补充鉴定建议权及临场监督权。(23)也有论者认为，就刑事案件而言，专家辅助人有权到侦查机关、公诉机关和审判机关查阅、摘抄和复制相关鉴定方面的资料，也有权向鉴定人了解鉴定的相关情况；就民事案件而言，专家辅助人有权到人民法院了解、复制移送的鉴定资料，有权向出具鉴定资料和移送鉴定检材的相关单位和相关人员了解鉴定材料的出具与移交情况。还有论者认为，专家辅助人在法庭上的活动，是以对有专门性问题进行说明陈述的方式，弥补当事人及其代理人能力上不足；其活动范围也仅限于法庭审理中与专门性问题有关的活动。(24)因此，他不能在法庭审理之外从事有关的诉讼行为，因此也不享有到侦查机关、公诉机关和审判机关查阅、摘抄和复制相关鉴定方面的资料权。 笔者认为，专家辅助人对鉴定意见提出意见，不仅需要对鉴定方法、鉴定原理、鉴定实验室以及鉴定结果的科学性作出质疑意见，也需要对检材是否真实、是否存在污染以及是否具备鉴定条件等问题提出意见，后者需要从案件情况中发现问题，这些内容的获知需要专家辅助人阅读案卷材料。因此，在诉讼中应当允许专家辅助人阅读案卷材料，法庭在开庭前三日应当通知专家辅助人出庭，并告知有权阅卷。但是，不宜在庭外像律师那样进行证据调查，如开展询问鉴定人或者证人等活动，庭外仅限于阅卷活动。 (二)专家辅助人出庭质证是否可以独立于相关诉讼参与人 《刑事诉讼法》第192条规定专家辅助人参与诉讼，可以就鉴定意见发表意见，但在适用鉴定人的相关规定时，是否可以在庭上独立提出意见而不受制于委托的公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人呢？有论者认为，有专门知识的人是以自己的名义从事刑事诉讼活动，其利用自身的专门知识发表的意见无需当事人的授权，并独立于当事人的意志。(25)也有论者认为，专家辅助人在庭审中应当如实回答合议庭、公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人在专门性问题上的各项提问，帮助各方查明鉴定意见是否科学正确，但因其属于控辩一方的辅助人，不具有独立的诉讼地位，如果当事人不同意其意见，有权当庭表示不同意其意见，此时应当以当事人的意见为准。(26)笔者认为，专家辅助人作为公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人委托的人，因从属于控方或者辩方而提出的意见不应与他们相悖，应当受制于委托的公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，其意见不具有完全的独立性，但对于委托的控方或者辩方有利的，可以作出相对独立的意见。 (三)专家辅助人出庭虚假陈述是否应承担相应的责任问题 专家辅助人虽然不同于专家证人，但这并不意味着专家辅助人对相关专门性问题可以作虚假解释，其提出的意见不需要承担任何法律责任。相反，由于专家辅助人对诉讼涉及的专门性问题所作的说明具有较强的影响性，对诉讼产生重要的影响，尤其是会影响法庭对某些重要事实问题的判断，需要其以科学的态度实事求是地提出意见。有论者认为。为了确保专家辅助人对诉讼涉及专门性问题的说明是基于技术性、科学性，而不是出于其他任何非正常的目的，必须对专家辅助人出庭就有关专门性问题所做说明规定相应的法律责任。(27)也有论者认为，专家辅助人参与诉讼虽不要求其具有中立的立场，但其必须以客观为底线，即其不得任意解释，违背科学的基本规范，应保证其评价意见的真实性。(28)还有论者认为，专家辅助人适用鉴定的相关规定，不包括适用《关于司法鉴定管理问题的决定》有关其资格、处罚等实体性处理的规定。(29)由于专家辅助人是作为辅助人出庭的，其出庭需要法庭决定，在出庭时不需要签订如实提出意见的书面协议，尤其是不需要适用回避制度，不需要保持中立，是因为其就鉴定意见提出的意见并非是用于证明案件事实，仅仅是判断鉴定意见是否可以作为定案根据的辅助性材料，在一定意义上，是对鉴定意见的挑错，而非全面对鉴定意见进行评价，“在法庭上的任务是指出对方鉴定意见在科学性方面的破绽和问题，或者就对方提出的专业性问题进行回答，或者反驳对方有专门知识的人的意见等，”(30)法庭不能因为其错误地指出破绽或者回答专业问题不科学或者反驳意见不客观甚至有虚假，让其承担不实、不客观或者虚假的案外负担。笔者认为，专家辅助人提出的意见不客观甚至虚假仅仅影响作为证据的鉴定意见，不直接对案件事实发生作用，因此无需其对意见的错误或者虚假陈述承担意见不实的法律责任。相反，其虚假的陈述通过鉴定人发问可以揭穿，鉴定人作为资格型的专业人员也能够发现其意见的错误且具有指出专家辅助人虚假意见以维护鉴定意见正确性的职责，对专家辅助人虚假意见完全可以依靠程序来排除。专家辅助人的意见被鉴定人所否定，反而还会强化了鉴定意见的效力。但是，对于专家辅助人做出虚假陈述或者提供不科学的意见给委托人带来不利的，可由委托人基于委托协议让其承担相应的责任，如承担高额的费用支出或者因此造成的损失，法庭不能依照鉴定人的规定追究其法律责任。 五、专家辅助人提出意见的效力 专家辅助人对鉴定意见提出的意见或者就专业问题发表的意见是否具有鉴定意见的效力，即是否适用鉴定意见作为证据使用的规定。这一问题不仅影响到专家辅助人提出意见的效力范围，而且还影响到法律是否需要安排对其提出的意见进行质证的程序。有论者认为，专家辅助人出庭就鉴定意见发表的意见，应作为证据使用，其应属于专家证言的调整范畴。持此种观点的论者，一般从专家证人的概念出发，就其出庭发表的意见与鉴定人形成的鉴定意见之间的关系等方面论及其如何以及怎样作为专家证言使用的问题。“诉讼辅助人意见并非均具有证据属性，只有对与案件有关专业知识事实的陈述、分析、推理内容才具有证据属性。”(31)也有论者基于《刑事诉讼法》第192条“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”，主张有专门知识的人出庭发表的意见，应属于证据种类中的“鉴定意见”，应针对这一证据属性特征制定庭审的质证、认证规则等。在证据类型上，还有论者认为，专家辅助人的意见是辅助证据，多数情况下是弹劾证据，可以加强或者削弱已有证据的证明力。(32)另有论者认为，专家辅助人参与诉讼的作用主要是辅助裁判者通过了解专门的技术问题来审查判断鉴定意见，因此他们就专门问题所提出的意见并不具有诉讼法上的证据效力，并不是独立的证据形式，只是审查判断某种基于专业知识上的事实的手段。专家辅助人提供的关于专门知识的意见是法官获取案件信息的一个渠道，其作用仅仅为法官形成内心确信提供足够的正当化资源。 笔者认为，专家辅助人出庭对鉴定意见提出的意见不是证据，更不能作为定案的根据，但不能因此否定其对鉴定意见能否作为证据采纳的评价效力。专家辅助人提出的意见如被采纳，则可能带来被质疑的鉴定意见不能被采信的法律后果。一旦鉴定人对专家辅助人提出的意见不能给予合理解释，法庭结合其他证据又不能确定鉴定意见的证明力时，也会否定鉴定意见的证明效力，从而根据案件情况决定是否进行重新鉴定。当无法进行重新鉴定或者重新鉴定仍存在一些不能合理解释的问题时，法庭应当按照有利于被告原则对存在异议的鉴定意见作出不予采纳的选择。即使专家辅助人提出的意见不足以否定鉴定意见，也并不代表鉴定意见一定能够作为定案根据。对鉴定意见能否作为定案根据还应结合全案的其他证据进行综合考量，不能将专家辅助人提出的意见作为判断的唯一依据，以免从过去完全依赖鉴定人转而过分依赖有专门知识的人即专家辅助人，(33)使正当的制度被异化并在实践中从一个极端走向另一个极端。如果将专家辅助人就鉴定意见提出的意见作为证据使用，还会衍生出如何对其意见进行庭审质证、认证等程序规则，使得程序更为繁杂甚至出现一些程序上的混乱。在《法院解释》征求意见过程中，有关方面也建议明确专家辅助人就鉴定意见提出的意见的性质，是否是鉴定意见，其形成的材料是否可以作为证据使用。有专门知识的人就鉴定意见提出的意见不是鉴定意见，不具备证据的法律地位。这自然不具有在查证属实后可以作为定案根据的证据的属性。专家辅助人就鉴定意见不是证人证言一类的证据，不能在裁判文书中作为证据表述。(34) 六、专家辅助人出庭的位置设置问题 专家辅助人出庭时应当处于法庭中的何种位置存在不同的观点。有论者认为，“公诉人也可能申请法庭通知有专门知识的人出庭，如果将控方申请通知出庭的有专门知识的人席位设置于与公诉人席并列，而其他方申请通知出庭的有专门知识的人席位设置于与辩护人席并列，并未固定住专门位置，不利于法庭设置。因此，笔者认为，可以在鉴定人席旁设有专门知识的人席位，无论控辩何方申请出庭的有专门知识的人都在此就坐，以实现其辅助一方的功能。”(35)也有论者认为，“‘有专门知识的人’的诉讼地位是诉讼辅助人，因此，其出席法庭时不能被视为证人在证人席陈述意见，而是与当事人及其诉讼代理人在法庭上的地位保持一致。”(36)而实务部门则认为，有专门知识的人“在法庭中的位置设置问题，《法院解释》未作规定，留待司法实务实践一段时间后，再视情况予以明确。”(37)这一观点实质上就是将争议与分歧留给了司法实践，这不仅会造成司法实践中的各行其是，还会造成相同的专家辅助人在不同的法庭处于不同的位置，使专家辅助人在法庭上因无固定位置无所适从，从而影响法庭的严肃性和神圣性。 专家辅助人出庭是就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，辅助控辩一方就鉴定意见行使质证权。受一方聘请出庭的专家辅助人并不一定从事鉴定工作，他在法庭上的任务就是针对鉴定意见挑毛病、提问题，用以指出鉴定意见在科学性方面的破绽和问题，或者就对方提出的专门性问题进行回答，以此加强庭审质证，使法庭采信与否建立在公开、公正的庭审程序基础之上，当然，由此作出的判决也会更加令人信服。(38)那么，是否适用鉴定人在法庭上的位置安排呢？笔者认为，专家辅助人实际上是代表控辩双方发表意见，在庭审中需要与委托的控辩一方进行必要的协商，因其诉讼地位既不同于鉴定人，也不同于证人，其法庭上的位置应不同于鉴定人，也不应当在其席位旁边设专家辅助人席位，更不应当设置于被告人席位，以免影响其与公诉人、辩护人、诉讼代理人沟通。专家辅助人的位置是与提出申请的控辩方有关，体现专家辅助人与委托人之间对鉴定意见提出意见的辅助性。因为他们“随同当事人、法定代理人或诉讼代理人在期日里一起出庭，进行口头陈述，”(39)而不应置于证人的位置，否则有将其作为专家证人的嫌疑。如果将专家辅助人安置在鉴定人位置或者证人的位置，一旦存在二名专家辅助人相互交替进行，其位置不当会影响其功能的发挥。况且：也不利于公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对专家辅助人提出意见或者表达专业意见不认可的及时撤销。因此，将专家辅助人安置在公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人旁边更为适当。 另外，2012年修改的《刑事诉讼法》规定的“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”对此规定不宜做机械理解，如果将其等同于适用鉴定人所有规定，必然会造成诉讼角色的混乱；同时，也不应当将我国专家辅助人等同于适用英美法系专家证人规则，因为这一制度仅仅吸收了西方国家的专家证人保护当事人权利的有益成分，但不是对专家证人制度的移植。因此，在专家辅助人制度上应当从这一制度的功能出发，以其引入解决的问题作为认识与理解此制度的逻辑起点，充分体现这一制度在诉讼中保障公诉人、当事人和诉讼代理人、辩护人充分行使对鉴定意见质证权利的本质特色。 近5年相关研究文献精选： 1.孙倩，张文静：专家辅助人出庭的启动程序研究，《中国司法鉴定》，2013（6） 2.赵幼鸣：从鉴定人出庭制度看专家辅助人的困境，《中国司法鉴定》，2013（6） 3.邓继好，成欣悦：专家辅助人弱当事人主义化刍议，《江淮论坛》，2013（6） 4.郭华：我国专家辅助人制度创新的实用主义及立法的模糊立场——基于司法实践的一种理论展开，《中国司法鉴定》，2013（5） 5.王平荣，卜泳生：专家证人“入席”进路及司法可终裁性思辨，《中国司法鉴定》，2013（4） 6.刘水华：刑事诉讼专家辅助人制度的程序构建，《人民检察》，2013（13） 7.胡卫平：试论专家在司法鉴定中的角色定位，《中国司法鉴定》，2013（3） 8.刘广三，汪枫：论我国刑事诉讼专家辅助人制度的完善，《中国司法鉴定》，2013（2） 9.贾治辉，孔令勇：新《刑事诉讼法》中技术专家出庭质证制度研究，《中国司法鉴定》，2013（2） 10.李雪蕾：刑事诉讼专家辅助人制度初探，《人民检察》，2012（24） 11.王戬：“专家”参与诉讼问题研究，《华东政法大学学报》，2012（5） 12.张慧霞，王娅菲：英美法专家证人制度对中国的借鉴意义，《人民论坛》，2012（23） 13.郭华：司法鉴定制度与专家证人制度交叉共存论之质疑——与邵劭博士商榷，《法商研究》，2012（4） 14.邹涛：IBA证据规则中专家证人制度的借鉴，《人民司法》，2012（9） 15.邵劭：论专家证人制度的构建——以专家证人制度与鉴定制度的交叉共存为视角，《法商研究》，2011（4） 16.陈斌，王路：论我国刑事诉讼中的专家辅助人及其制度构建，《湖北社会科学》，2011（1） 17.郭华：鉴定人与专家证人制度的冲突及其解决——评最高院有关专家证人的相关答复，《法学》，2010（5） 18.邓晓霞：论英美法系专家证人制度的基础与缺陷——兼论我国引入专家证人制度的障碍，《中国刑事法杂志》，2009（11） 19.邱星美：制度的借鉴与创制——“法庭之友”与专家法律意见，《河北法学》，2009（8） 20.吴高庆，齐培君：论“有专门知识的人”制度的完善——关于新《刑事诉讼法》第192条的思考，《中国司法鉴定》，2012（3） 本文作者转载记录： （1978年以来《复印报刊资料》法学类刊） 1.郭华，共7篇，参见本刊2014年第2期第46页。 (收稿：2013－06－30，修回：2013－08－20) 注释： ①王尚新、李寿伟主编：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉解释与适用》，人民法院出版社2012年版，第192页。 ②郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第417页。 ③参见江必新主编：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第214页。 ④参见《公安机关办理刑事案件程序规定》第242条的规定。 ⑤参见朱华、王绩伟：《赋予“有专门知识的人”独立诉讼地位》，《检察日报》2013年1月16日。 ⑥汪建成：《司法鉴定模式与专家证人模式的融合——中国刑事司法鉴定制度改革的方向》，《国家检察官学院学报》2011年第4期。 ⑦孙谦主编：《〈人民检察院刑事诉讼规则(试行)〉理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第307页。 ⑧前引③，第216页。 ⑨胡云腾、喻海松：《刑事一审普通程序修改解读》，《法律适用》2012年第9期。 ⑩前引③，第216页。 (11)参见《刑事诉讼法》第126条、第144条。 (12)奚晓明主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第198页。 (13)前引①，第192页。 (14)前引⑤。 (15)前引③，第216页。 (16)前引③，第219页。 (17)前引(12)，第197页。 (18)前引③，第216页。 (19)参见范思力：《刑事审判中专家辅助人出庭若干问题研究——以修改后的〈刑事诉讼法〉相关规定为切入点》，《西南政法大学学报》2012年第5期。 (20)［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第72页。 (21)前引(12)，第199页。 (22)郭华：《切实保障刑事诉讼法中司法鉴定条款的实施》，《法学》2012年第6期。 (23)前引⑤。 (24)前引(12)，第197页。 (25)徐超：《浅议“有专门知识的人”的独立诉讼地位》，《江苏法制报》2013年1月7日。 (26)前引③，第219页。 (27)参见黄学贤：《行政诉讼中的专家辅助人制度及其完善》，《法学》2008年第9期。 (28)参见王戬：《“专家”参与诉讼问题研究》，《华东政法大学学报》2012年第5期。 (29)前引①，第192页。 (30)前引⑦，第307页。 (31)前引(28)。 (32)参见程雷等：《新〈刑事诉讼法〉的理解与实施——中国刑事诉讼法学研究会2012年年会综述》，《中国司法》2013年第1期。 (33)前引(22)。 (34)前引③，第219页。 (35)参见张军、江必新主编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2012年版，第242页。 (36)前引(12)，第202页。 (37)前引③，第217、218页。 (38)黄太云：《刑事诉讼法修改释义》，《人民检察》2012年第8期。 (39)前引(20)，第72页。标签：刑事诉讼法论文; 法律论文; 诉讼代理人论文; 诉讼参与人论文; 鉴定意见论文; 委托诉讼代理人论文; 辩护人论文; 回避制度论文;